臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第448號
109年度上訴字第449號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃瓊瑩
選任辯護人 黃千珉律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蕭登進
義務辯護人 徐肇謙律師
上 訴 人
即 被 告 盧靜儀
義務辯護人 鍾美馨律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地
方法院107 年度訴字第129 號、108 年度訴字第651 號，中華民
國109 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署
106 年度偵字第8162號、106 年度偵字第11694 號、106 年度偵
字第17536 號、106 年度偵字第18928 號；追加起訴案號：108
年度蒞追字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃瓊瑩犯如附表一編號6 所示之罪，蕭登進犯如附表二編號1 所示之罪，暨其等定應執行刑部分，均撤銷。黃瓊瑩犯如附表一編號6 所示之罪，處如附表一編號6 「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
蕭登進犯如附表二編號1 所示之罪，處如附表二編號1 「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
黃瓊瑩上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（如附表一編號1 至5 所示），有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。蕭登進上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（如附表二編號2 至9 所示），有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、黃瓊瑩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級
毒品，不得持有、販賣、轉讓；並明知甲基安非他命為藥事 法第22條第1 項第1 款列管之禁藥，依法不得轉讓。竟意圖 營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意、及基於轉讓 禁藥之故意，分別為下列行為：
㈠、民國106 年2 月22日18時16分56秒起，至同日19時32分35秒 許，黃瓊瑩以其所有之0000000000號行動電話及手機，與蕭 登進持有之0000000000號手機，持續聯絡（如附表七編號1 ①至⑤之譯文）後不久。旋於當晚某時，在高雄市前鎮區前 鎮夜市，由黃瓊瑩將甲基安非他命2 包（每包重約3.8 公克 ）販賣及交付予蕭登進，並收取價金新台幣（下同）5,000 元（起訴書附表編號1-1 ）。
㈡、106 年2 月28日18時51分31秒起，至同日22時25分2 秒許， 黃瓊瑩、蕭登進以前揭行動電話，持續聯絡（如附表七編號 2 譯文）後不久，旋於當晚某許，在高雄市○○區○○○路 00號「傳奇遊藝場」，由黃瓊瑩將甲基安非他命1 包（重約 1.8 公克）販賣及交付予蕭登進，並收取價金1,500 元（起 訴書附表編號1-2 ）。
㈢、106 年4 月1 日14時18分50秒起，至同日22時52分8 秒許， 黃瓊瑩、蕭登進以前揭行動電話，持續聯絡（如附表七編號 3 譯文）後不久，旋於當晚某許，在上開傳奇遊藝場，由黃 瓊瑩將甲基安非他命1 包（重約3.75公克）販賣及交付予蕭 登進，並收取價金3,000 元（起訴書附表編號1-3 ）。㈣、106 年3 月5 日20時36分59秒起，至同日21時52分4 秒許， 黃瓊瑩以前揭門號及手機，與林文政持有之0000000000號行 動電話，持續聯絡（如附表七編號4 譯文）後不久。旋於當 晚某許，在高雄市前鎮區成功路上「夢時代百貨」外面，由 黃瓊瑩無償轉讓，交付禁藥甲基安非他命1 包予林文政（起 訴書附表編號2-1 ）。
㈤、106 年3 月15日0 時41分31秒起，至同日1 時6 分43秒許， 黃瓊瑩、林文政以前揭行動電話，持續聯絡（如附表七編號 5 譯文）後不久。旋於當晚某許，在高雄市前鎮區復興路上 「阿美」海產店，由黃瓊瑩無償轉讓，交付禁藥甲基安非他 命1 包予林文政（起訴書附表編號2-2 ）。
㈥、106 年3 月1 日18時32分54秒起，至同日19時35分48秒許， 黃瓊瑩以前揭門號及手機，與蕭逸翔持有之0000000000號行 動電話，持續聯絡（如附表七編號6 譯文）後不久。旋於當 晚7 時許，在高雄市前鎮區二聖路與凱旋路口，由黃瓊瑩將 甲基安非他命1 包，販賣及交付予蕭逸翔，並收取價金5 百 元（起訴書附表編號3-1 ）。
二、蕭登進明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級
毒品，不得持有、販賣、轉讓；並明知甲基安非他命為藥事 法第22條第1 項第1 款列管之禁藥，依法不得轉讓。竟意圖 營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意、及基於轉讓 禁藥之故意，分別為下列行為：
㈠、106 年3 月18日12時32分27秒起，至同日12時48分46秒許， 蕭登進以其所有之0000000000號行動電話，與洪裕雄持有之 0000000000號手機，持續聯絡（如附表八編號1 之譯文）後 不久。旋於當日13時許，在高雄市○○區○○○0 巷00○0 號住處，由蕭登進將甲基安非他命1 包，販賣及交付予前來 之洪裕雄，並收取價金5 百元（起訴書附表編號6-1 ）。㈡、106 年4 月7 日16時40分22秒起，至同日16時42分21秒許， 蕭登進、洪裕雄以前揭手機持續聯絡。約定由蕭登進販賣甲 基安非他命予洪裕雄，蕭登進並指示洪裕雄前往其上開住處 ，向「阿娥（甲○○）」拿取甲基安非他命，並經洪裕雄應 允同意（如附表八編號2 之譯文）。然嗣因無犯意聯絡之阿 娥並未交付甲基安非他命予洪裕雄，而販賣未遂（起訴書附 表編號6-2 ）。
㈢、106 年4 月23日7 時30分許，洪裕雄至上開蕭登進住處，由 蕭登進將甲基安非他命1 包，販賣及交付予洪裕雄，並收取 價金5 百元（起訴書附表編號6-3 ）。
㈣、106 年3 月19日17時4 分36秒起，至同日17時42分26秒許， 蕭登進以前揭門號手機，與夏頂欽持有之0000000000號手機 ，持續聯絡（如附表八編號3 之①至④譯文）。約定由蕭登 進販賣甲基安非他命予夏頂欽，並於高雄市旗津區同安宮廟 前見面交易，蕭登進並稱將由「三八」（甲○○）攜帶甲基 安非他命前往交付予夏頂欽。唯因甲○○當日明確拒絕前往 ，遂由蕭登進自行前往，並將甲基安非他命1 包（0.3 公克 ），販賣及交付予夏頂欽，暨收取價金420 元（起訴書附表 編號7-1）。
㈤、106 年3 月22日17時53分44秒起，至同日18時10分35秒許， 蕭登進、夏頂欽以前揭手機，持續聯絡（如附表八編號4 之 譯文）後不久。旋於當晚某時，在高雄市旗津區同安宮廟外 面，由蕭登進將甲基安非他命1 包，販賣及交付予夏頂欽， 並收取價金500 元（起訴書附表編號7-2 ）。㈥、106 年3 月28日19時46分43秒許，蕭登進、夏頂欽以前揭手 機，持續聯絡（如附表八編號5 之譯文）後不久。旋於當晚 某時，在高雄市旗津區海邊公園，由蕭登進將甲基安非他命 1 包，販賣並交付予夏頂欽，暨收取價金300 元（起訴書附 表編號7-3 ）。
㈦、106 年4 月1 日21時50分32秒，蕭登進以其上開門號手機，
與許育仁之0000000000號手機聯絡。約定由蕭登進無償提供 少許甲基安非他命予許育仁，在上開住處藏放有甲基安非他 命之蕭登進，並指示許育仁前往其上開住處，向知悉毒品藏 放處且已數次聽命自己交付毒品（詳後述）之「大姐頭（甲 ○○）」，拿取甲基安非他命，並經許育仁應允同意（如附 表八編號6 之譯文）。嗣因許育仁工作太累並未前往向不知 情之甲○○拿取甲基安非他命，而轉讓禁藥未遂（起訴書附 表編號8-3 ）。
三、蕭登進、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，不得持有、販賣。竟意圖營利基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之共同犯意聯絡，分別為下列行為：㈠、106 年3 月21日20時17分3 秒，蕭登進、許育仁以渠等之前 揭門號手機聯絡後（如附表九編號1 之①譯文）。旋於當日 20時許，在蕭登進之高雄市○○區○○○0 巷00○0 號住處 ，由甲○○將甲基安非他命1 包，販賣並交付予許育仁，暨 收取價金500 元。之後，再由許育仁持甲○○之0000000000 號手機，於同日20時18分57秒許，與蕭登進之前揭門號手機 聯絡，告知蕭登進「老大我在這邊，好了」、「好好，謝謝 」等語（如附表九編號1 之②譯文，起訴書附表編號8-1 ） 。
㈡、106 年3 月23日20時0 分11秒，蕭登進、許育仁以手機聯絡 後。蕭登進旋於同日20時1 分6 秒許，以手機聯絡在其高雄 市○○區○○○0 巷00○0 號住處之甲○○的手機（渠等三 人所用手機門號，均同前），通知甲○○「我跟你說開門， 阿弟要找你」等語（如附表九編號2 之譯文）。嗣於同日20 時許，在上開住處，由甲○○將甲基安非他命1 包，販賣交 付予許育仁，並收取價金300 元（起訴書附表編號8-2 ）。四、甲○○明知甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第1 款列管 之禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥之故意，分別為下 列行為：
㈠、106 年3 月20日14時許，在高雄市○○區○○○0 巷00○0 號，由甲○○無償轉讓，交付甲基安非他命（約2.39公克） 予楊玲雯（起訴書附表編號9-1 ）。
㈡、106 年4 月25日19時許，在高雄市○○區○○○0 巷00○0 號，由甲○○無償轉讓，交付少許甲基安非他命予楊玲雯施 用（起訴書附表編號9-3 ）。
五、嗣於106 年4 月26日，為警持搜索票，在高雄市○○區○○ ○0 巷00○0 號，蕭登進、甲○○、楊玲雯共同承租之租屋 處，扣得附表六之㈠（甲○○持有）、㈡（楊玲雯持有）、 ㈢（蕭登進持有）、㈣（彭聖祐持有）之物。及在高雄市○
鎮區○○○路000 巷0 ○00號黃瓊瑩住處，扣得附表六之㈤ 黃瓊瑩之物。暨於106 年6 月19日18時35分許，為警持搜索 票，在高雄市○○區○○巷00○0 號彭聖祐住處，扣得附表 六之㈥所示彭聖祐之物。
六、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院第448 號卷第202 至209 頁），基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告黃瓊瑩（事實欄一）部分：
⒈上開事實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒品及事實欄一、㈣ 、㈤無償轉讓禁藥甲基安非他命予林文政之犯行，業經上訴 人即被告黃瓊瑩（下稱被告黃瓊瑩）於警詢、偵查中、原審 及本院審理中坦承不諱（見警一卷第279 至300 頁，偵一卷 第134 至135 頁、第177 至179 頁，聲羈一卷第31至33頁， 原審卷二第26頁、第46至49頁，本院第448 號卷第306 頁） ，核與證人蕭登進、林文政於警詢、偵查、原審審理中證述 之情節相符，並有附表七之㈠至㈤所示譯文、扣案附表四之 ㈠之1 所示手機可佐（見警一卷第243 至253 頁、警二卷第 17至24頁）。被告黃瓊瑩上揭自白，核與事實相符，應堪採 信。
⒉被告黃瓊瑩上開事實欄一、㈥所示販賣第二級毒品犯行（起 訴書附表編號3-1 ）部分：查被告黃瓊瑩確實有於事實欄一 、㈥所載之時間、地點有販賣第二級毒品予蕭逸翔，得款50 0 元等情，已據證人蕭逸翔於警詢、偵查證述綦詳（見警二 卷第210 至211 頁，偵一卷第5 頁背面），並有附表七之㈥
譯文、扣案如附表四之㈠之1 手機可資佐證（見警二卷第17 至24頁、第30至38頁）。被告黃瓊瑩於警詢、偵查、原審及 本院審理中均亦供認於上開時地交付第二級毒品予蕭逸翔之 情（見警一卷第298 頁，偵一卷第134 頁背面，原審卷三第 372 頁，本院第448 號卷第306 頁）；再者，被告黃瓊瑩於 108 年1 月9 日原審準備程序時供稱：「（是否於106 年3 月10日20時28分開始與蕭逸翔聯絡，至同日20時30分時才與 蕭逸翔見面並交易毒品？）我是同日20時40分許與蕭逸翔見 面；其餘均正確。」；該準備程序期日，受命法官詢問被告 等三人「對檢察官起訴之犯罪事實是否認罪時？」，被告黃 瓊瑩答稱：「請律師為我辯護」等語，被告黃瓊瑩辯護人黃 千珉律師答稱：「就起訴書附表編號2-3 轉讓甲基安他命給 林文政該次犯行，被告黃瓊瑩否認，其餘部分均坦承犯罪」 等語（見原審卷二第26頁、第48頁）；又於108 年12月19日 原審審理中，審判長詢問「對於檢察官起訴犯罪事實是否認 罪？」時，被告黃瓊瑩答稱：「就蕭逸翔3 月1 日部分在偵 查中我們陳明是自白。」等語（見原審卷三第225 頁）。綜 上各情，堪認證人蕭逸翔上開於警詢、偵查之證述為事實可 採；被告黃瓊瑩及其辯護人於本院審理中所稱：被告黃瓊瑩 於106 年3 月1 日僅係無償轉讓第二級毒品予蕭逸翔上之辯 解，俱無可採；被告黃瓊瑩此部分販賣第二級毒品犯行，應 可認定。至證人蕭逸翔於原審審理中雖證稱：「有一通有講 到500 ，那一個500 的我有拿到，拿到後，過很久她才來， 她拿給我後，我要拿錢給她，她也沒有收，車子騎了就走， 她說她趕時間騎了就走」等語（見原審卷三第228 頁），所 述被告黃瓊瑩未向其取款500 元乙節，核與其於警詢、偵查 中證述情節略有不符，此部分於原審之證詞，尚難執為被告 黃瓊瑩有利之證據，附此敘明。
⒊又被告黃瓊瑩4 次販賣甲基安非他命予蕭登進、蕭逸翔之犯 行，雖無被告黃瓊瑩購入毒品之真正價格。但渠等既合意買 賣，衡情販入價格必較售出之價格低廉。上開4 次毒品交易 ，當具營利意圖。綜上所述，事證明確，被告黃瓊瑩6 次犯 行，均堪認定，應依法論科。
㈡被告蕭登進（事實欄二、三）部分：
⒈上開事實欄二、㈡至㈥及事實欄三㈠㈡所示販賣第二級毒品 及事實欄二、㈦所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予許育仁未 遂之犯行，業經上訴人即被告蕭登進（下稱被告蕭登進）於 警詢、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見警一卷第19 0 頁，偵一卷第21至22頁、第185 至186 頁，原審卷二第26 頁、第58至61頁，本院第448 號卷第306 至307 頁），核與
證人洪裕雄、夏頂欽、許育仁、甲○○於警詢、偵查中證述 之情節大致相符（見警二卷第241 至243 頁、第268 至270 頁、第295 至297 頁，偵一卷第4 至6 頁），並有附表八、 九所示譯文及扣案如附表四之㈡及㈢所示物品可佐（見警一 卷第197 至214 頁、第247 至253 頁）。被告蕭登進上揭自 白，核與事實相符，應堪採信。
⒉上開事實欄二、㈠所示販賣第二級毒品予洪裕雄之犯行，亦 經被告蕭登進於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷二第 26頁、第46至49頁，本院第448 號卷第199 頁、第306 至30 7 頁），核與證人洪裕雄於警詢、偵查中證述之情節大致相 符（見警二卷第240 至241 頁，偵一卷第4 至5 頁），並有 附表八所示譯文及扣案如附表四之㈡所示物品可佐（見警一 卷第65至66頁、第197 至214 頁）。被告蕭登進上揭自白， 核與事實相符，應堪採信。
⒊至於事實欄二之㈡（起訴書附表編號6-2 ）、二之㈣（追加 起訴書，即原起訴書附表編號7-1 ）、二之㈦（起訴書附表 編號8-3 ）所示3 次犯行。公訴意旨雖認均係由被告甲○○ 收取價金及將甲基安非他命交付予購買毒品之洪裕雄、夏頂 欽，暨由被告甲○○將甲基安非他命轉讓交付予許育仁云云 。然依卷內現有事證，難認被告甲○○有共同參與上開各次 販賣第二級毒品犯行（被告甲○○此部分無罪，理由後述） 。而應認僅係被告蕭登進交付毒品予夏頂欽；暨認被告蕭登 進另2 次（販賣甲基安非他命予洪裕雄、轉讓甲基安非他命 予許育仁）犯行，被告蕭登進雖已著手販賣、轉讓甲基安非 他命，但洪裕雄、許育仁，均未實際取得甲基安非他命（此 部分詳後述）。
⒋又被告蕭登進各次販賣甲基安非他命犯行，雖無被告蕭登進 實際購入毒品之真正價格。但不論交易既遂或未遂，渠等既 經雙方（販毒者與購買者）合意買賣，衡情販毒者販入價格 必較售出之價格低廉。上開各次毒品買賣交易，當具營利意 圖。綜上所述，事證明確，被告蕭登進之上開9 次犯行，均 堪認定，應依法論科。
㈢被告甲○○（事實欄三、四）部分：
⒈上開事實欄三、㈠、㈡所示販賣第二級毒品、事實欄四㈠、 ㈡所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予楊玲雯之犯行，業經上 訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於警詢、原審及本院 審理中坦承不諱（見警二卷第92至93頁，原審卷二第26頁， 本院第448 號卷第199 頁、第307 頁），核與證人許育仁、 蕭登進及楊玲雯於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警 一卷第193 頁，警二卷第295 至297 頁、第319 頁，偵一卷
第5 至6 頁、第13至14頁、第156 至157 頁），並有附表九 所示譯文、扣案如附表四之㈠1 、2 及㈢所示物品可佐（見 警一卷第247 至253 頁，警二卷第17至24頁）。被告甲○○ 上開自白，與事實相符，應堪採信。
⒉又事實欄之三所示2 次販賣甲基安非他命犯行，雖無共同被 告蕭登進實際購入毒品之真正價格。但既為雙方（販毒者與 購買者）合意買賣，衡情販毒者販入價格必較售出之價格低 廉。故被告甲○○上開2 次毒品交易，當具營利意圖。綜上 所述，事證明確，被告甲○○前揭販賣第二級毒品、轉讓禁 藥等犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。核被告黃瓊 瑩上開事實欄一、㈠至㈢、㈥所示販賣第二級毒品（計4 次 ）所為，被告蕭登進上開事實欄二、㈠、㈢至㈥及事實欄三 、㈠、㈡所示販賣第二級毒品（計7 次）所為，被告甲○○ 上開事實欄三、㈠、㈡所示販賣第二級毒品（計2 次）所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 。另被告蕭登進上開事實欄二、㈡販賣第二級毒品未遂犯行 ，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項及第6 項販賣第二 級毒品未遂罪。又被告蕭登進上開販賣第二級毒品未遂犯行 ，起訴意旨雖認被告蕭登進之犯行已既遂，因既未遂僅屬行 為態樣不同，無須變更起訴法條。被告蕭登進、甲○○就事 實三之㈠、㈡所示之販賣毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行 為分擔，俱為共同正犯。被告黃瓊瑩、蕭登進、甲○○此部 分持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度 行為吸收，不另論罪。
㈡次按甲基安非他命並為中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明知 禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布施行，相較於毒品危害防制條 例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法；再 按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較諸毒品 危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故被告之犯行倘無毒 品危害防制條例第8 條第6 項（轉讓毒品加重其刑之數量標
準第2 條第1 項第2 款）、第9 條所定應予加重其刑之情形 ，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。又依 98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：轉讓第二級毒品淨重10公克以上者， 加重其刑至2 分之1 。查本案被告黃瓊瑩上開事實欄一、㈣ ㈤無償轉讓甲基安非他命予證人林文政，被告蕭登進上開事 實欄二、㈦無償轉讓甲基安非他命予證人許育仁，被告甲○ ○上開事實欄四無償轉讓甲基安非他命予證人楊玲雯之數量 ，僅係分別各提供1 小包的甲基安非他命供林文政、許育仁 、楊玲雯施用乙情，業經被告黃瓊瑩、蕭登進、甲○○分別 於原審及本院審理時供陳明確，核與證人林文政、許育仁、 楊玲雯於警詢時之證述情節相符（詳如前述）；而卷內並無 證據證明已達前開應加重其刑之一定數量標準，難認被告等 三人轉讓數量已達淨重10公克以上。又查證人林文政係43年 10月間生、許育仁係77年8 月間生、楊玲雯係55年8 月間生 ，有林文政、許育仁、楊玲雯個人戶籍資料查詢結果、全戶 戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 份存卷可考（見警二卷 第190 頁、第312 至316 頁、第348 至351 頁），是被告黃 瓊瑩、蕭登進、甲○○前開轉讓屬禁藥之甲基安非他命時， 林文政、許育仁、楊玲雯均顯非未成年人。從而，本件被告 黃瓊瑩、蕭登進、甲○○前揭轉讓禁藥即甲基安非他命犯行 並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑 之情形，自應優先適用藥事法處斷。故被告黃瓊瑩上開事實 欄一、㈣、㈤，被告甲○○上開事實欄四所示之無償轉讓甲 基安非他命之所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。被告蕭登進上開事實欄二、㈦所為，係犯藥事法第83條 第1 項、第4 項轉讓禁藥未遂罪。就被告黃瓊瑩所犯事實欄 一、㈣、㈤之犯行，業經檢察官於原審審理中陳明更正係犯 藥事法第83條第1 項之罪，法院自得逕予審理。被告蕭登進 上開轉讓禁藥未遂犯行，起訴意旨雖認被告蕭登進之犯行已 既遂，因既未遂僅屬行為態樣不同，無須變更起訴法條。又 被告黃瓊瑩、蕭登進、甲○○前揭轉讓前持有甲基安非他命 之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依 法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為， 自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有 第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文 ，是被告黃瓊瑩、蕭登進、甲○○等三人持有禁藥甲基安非 他命部分，自無庸予以論罪處罰。
㈢被告黃瓊瑩所犯上開6 罪（如附表一編號1 至6 所示），被
告蕭登進所犯上開9 罪（如附表二編號1 至9 所示），被告 甲○○所犯上開4 罪（如附表三編號1 至4 所示），均犯意 各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈣刑之加減事由
⒈被告黃瓊瑩：
①被告黃瓊瑩前因毒品等案件，經判處有期徒刑3 年8 月、4 月、3 月（3 次），並經裁定執行刑4 年4 月確定，又因毒 品案件，經判處有期徒刑4 月確定。上揭徒刑接續執行，於 103 年7 月18日縮短刑期假釋出監，104 年12月15日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢。被告黃瓊瑩於受徒刑執行完畢 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第 1 項規定構成累犯。而甫於108 年2 月22日公布之司法院釋 字第775 號解釋略謂：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分 情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正 之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑等語；亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正 之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並 未完全排除累犯規定之適用。惟本院審酌被告黃瓊瑩在本次 犯罪之前，除了有上開之犯罪前科外，另有因詐欺、偽造文 書、施用毒品等案件，經法院判刑確定之紀錄，有上開前案 紀錄表可稽（見本院第448 號卷第137 至151 頁），顯見被 告黃瓊瑩並未從刑罰之執行中記取教訓，而惕勵自己，核此 情節，可徵被告黃瓊瑩平日素行不佳，如只量處最低本刑， 勢將難以促成被告黃瓊瑩深記教訓。故本院認應依刑法第47 條第1 項之規定，就其所犯各罪均依法加重其刑（販賣第二 級毒品罪法定刑無期徒刑部分，不予加重）。
②被告黃瓊瑩就事實欄一之㈠、㈡、㈢所示3 次販賣第二級毒 品犯行（即附表一編號1 至3 所示之罪），業經被告黃瓊瑩 偵審中自白（已如前述），均依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。
③至被告黃瓊瑩就事實欄一、㈥所示販賣第二級毒品犯行（即 附表一編號6 所示之罪），被告黃瓊瑩於106 年4 月26日警 詢供稱：「警察提示之106 年3 月1 日通訊監察譯文是我與 蕭逸翔之對話，蕭逸翔叫我拿安非他命給他，但我找不到蕭 逸翔，所以毒品沒有拿給他，沒有交易成功，蕭逸翔都會欠 錢，所以不想拿給他等語（見警一卷第289 頁）；於106 年 5 月10日警詢供稱：「（蕭逸翔是否於106 年3 月1 日19時 10分許，在高雄市前鎮區凱旋路與二聖路口，以500 元之代 價，向你購買毒品安非他命1 包？）：沒有，這次我沒有跟
他拿去500 元，我是無償提供毒品安非他命給他使用。」等 語（見警一卷第298 頁）；於106 年5 月10日偵查中供稱： 「（蕭逸翔是否於106 年3 月1 日19時10分許，在高雄市前 鎮區凱旋路與二聖路口，以500 元之代價，向你購買毒品安 非他命1 包？）我是無償提供毒品安非他命給他使用。」等 語（見偵一卷第134 頁背面），是其於警詢、偵訊歷次供述 ，或稱未交易成功，或稱係無償轉讓，並未承認於106 年3 月1 日販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭逸翔，自未於「偵 查中」就所犯販賣毒品罪自白。被告黃瓊瑩就此部分不符合 偵審自白之要件，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
④被告黃瓊瑩就事實欄一、㈣、㈤所示轉讓禁藥犯行，既依藥 事法論罪，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑之規定。
⑤被告黃瓊瑩有上開累犯加重（販賣第二級毒品罪法定刑無期 徒刑部分，不予加重）及毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑之情形，依刑法第71條規定，先依加重後減輕之。 ⒉被告蕭登進：
①被告蕭登進就事實欄二之㈠、㈢至㈥，事實欄三之㈠、㈡所 示販賣第二級毒品既遂犯行，及事實欄二之㈡所示販賣第二 級毒品未遂犯行，業經被告蕭登進偵審中自白。上開各次犯 行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 又事實欄二之㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，並依刑法第 25條第2 項規定減刑及遞減其刑。
②被告蕭登進就事實欄二之㈦所示轉讓禁藥未遂犯行，依刑法 第25條第2 項規定減刑。又本次犯行係依藥事法論罪，不適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，併此敘明。 ③至被告蕭登進就前開事實欄二之㈠所示販賣第二級毒品犯行 ，依卷內之資料顯示，被告蕭登進於106 年4 月26日警詢供 稱：「通訊譯文內『原料、油』，原料就是漆，油就是油漆 ，洪裕雄是我同居人侄子，在做油漆」等語（見警一卷第17 2 頁）；於106 年5 月12日警詢供稱：「（洪裕雄是否於10 6 年3 月18日13時許，在高雄市○○區○○○○巷00○0 號 ，以500 元之代價，向你購買毒品安非他命1 包？）當時我 是和洪裕雄共同出資，洪裕雄出資1,500 元，我也出資1,50 0 元，共3,000 元向彭聖祐購買毒品安非他命1 包《重量3. 75公克，1 錢》，我出面與彭聖祐交易，回來再半錢的毒品 安非他命給洪裕雄。」、「（你與洪裕雄合資向彭聖祐購買 安非他命是否有從中獲取利益？）沒有。」等語（見警一卷 第189 頁）；於106 年5 月12日偵查中亦供稱：「是與洪裕
雄合資購買」等語（見偵一卷第156 頁），是被告蕭登進於 警詢、偵查中供述，亦僅承認係與洪裕雄合資購買，並未獲 取利益，尚難認其於警詢、偵查中業已自白此次販賣第二級 毒品甲基安非他命予洪裕雄，不符合偵審自白之要件，自不 得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒊被告甲○○：
①事實欄三之㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品犯行，業經被告 甲○○於偵審中自白，應認符合偵審自白之要件，均依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
②至於被告甲○○事實欄四、㈠、㈡之2 次轉讓禁藥犯行，均 依藥事法論罪，不適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，併此敘明。
㈤被告黃瓊瑩、蕭登進均無毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯該條例所定上開各罪 之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源之人，且其 所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防 制條例犯行具有直接關聯性，並因而使警方或偵查人員查獲 其他正犯或共犯者，始得適用上開規定減輕或免除其刑（最 高法院109 年度台上字第440 號判決意旨參照）。本件被告 黃瓊瑩於警詢、偵訊時雖稱：「我幾乎都是以網路通訊軟體 LINE，聯繫彭聖祐購買毒品安非他命。」、「我都是以匯款 方式，交付予彭聖祐購買毒品安非他命的錢。我以我郵政帳 號000-00000000000000匯到彭聖祐的郵局帳號。」；被告蕭 登進於警詢、偵訊時稱：「我施用的毒品是跟彭聖祐（綽號 阿祐）給我的。」、「我的毒品來源是彭聖祐。」云云（見 警一卷第167 頁，警二卷第12頁，偵一卷第178 頁、第186 頁）。然彭聖祐於警詢、偵查均堅詞否認有販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行（見警一卷第27至35頁、第100 至106 頁，警五卷第1 至8 頁，偵一卷第20至23頁，聲羈一卷第5 至9 頁，聲羈二卷第8 至12頁），且依臺灣高雄地方檢察署 106 年度偵字第8162號、第11694 號、第17536 號、第1892 8 號起訴書所載（見原審卷一第1 至11頁），彭聖祐所涉販 賣第二級毒品罪嫌，亦與被告黃瓊瑩、蕭登進所犯之上開販 賣第二級毒品間已無直接關聯性；再本院函詢本案移關有無 因被告黃瓊瑩、蕭登進二人供出毒品來源而查獲彭聖佑之情 形，經高雄市政府警察局苓雅分局亦函覆稱：「案經本分局
向台灣高雄地方檢察署暨台灣高雄地方法院聲請通訊監察核 准實施監察後，發現犯嫌蕭登進，涉嫌於106 年2 月間起， 與同案共犯甲○○等2 人，基於共同之犯意共同販毒，毒品 來源分別由同案共犯黃瓊瑩及彭聖祐販售予蕭嫌後，再由蕭 嫌與盧嫌等2 人負責接電話及運送販賣，4 人分別以門號00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000等數線電話負責對外聯絡販賣毒品予不特 定人士牟利」，此有高雄市政府警察局苓雅分局109 年5 月 20日高市警苓分偵字第10971845400 號函附偵查報告可憑（ 見本院第448 號卷第269 頁至第276 頁），可認司法警察並 非依被告甲○○、蕭登進等二人提供情資調查後始知悉毒品 上游彭聖祐；準此，被告甲○○、蕭登進雖有供述有向彭聖 祐購買第二級毒品之情事，惟依上揭說明，被告甲○○、蕭 登進等二人就其等販賣第二級毒品犯行，俱無毒品危害防制 條例第17條第1 項規定之適用，被告甲○○、蕭登進及其等 辯護人主張該二位被告均有毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用云云，均不足採信。
㈥再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適