臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第437號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱濟偉
選任辯護人 黃佩琦律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年訴字第798 號，中華民國109 年2 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年偵字第977 號、第2395號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱濟偉明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可不得販賣 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附 表一編號1 所示日期、時間，以由張心瑜透過不知情之張和 平持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話 之朱濟偉聯絡並約定地點見面之方式，由張和平開車搭載張 心瑜至附表一編號1 所示地點，由朱濟偉以新臺幣（下同） 1,000 元之價格，販賣重量不明之甲基安非他命毒品1 包予 張心瑜1 次，惟因張心瑜未隨身帶錢，故先行賒欠而未給付 毒品價金。嗣為警持原審核發之搜索票至○○縣○○鄉○○ 村○○00號朱濟偉住處搜索後查扣其聯絡販毒事宜所用之00 00000000號行動電話SIM 卡1 張而查獲。二、案經屏東縣政府警察局潮州分局（以下簡稱潮州分局）報告 臺灣屏東地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 業據當事人同意作為證據（見本院卷第83、84、106 頁）， 並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上 開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯
性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述 證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得， 又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力 亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實（同附表一編號1 所示時、地被告販賣甲基安非他 命毒品予張心瑜之事實），業據被告朱濟偉於警詢、偵查、 原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即毒品買受人張心瑜 、證人即案發當天與被告以行動電話通聯之張和平二人於警 詢及偵查中證述之情節相符，且有張和平持0000000000號行 動電話與持用0000000000號行動電話之朱濟偉於案發當天以 電話聯絡之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第74頁），足認 被告上開自白與事實相符，被告之自白及上述補強證據均可 採信。
二、另查販賣毒品係違法且應依法重罰之行為，非可隨意公然進 行，更無公定價格，又具有量微價高之特性，每次買賣之價 量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出購買對 象之可能風險等因素機動調整，非可一概而論，除行為人坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販 賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則屬同一。因被告朱濟偉於警詢、偵查中及原審審理時均 坦認以1 千元價格販賣甲基安非他命毒品1 包予張心瑜；證 人張心瑜於偵訊時亦具結證述：我向朱濟偉購買1 千元的甲 基安非他命毒品1 包，價金是1 千元，我買完就在朱濟偉家 中施用，我還沒付給朱濟偉1 千元，先欠著，我跟他說我領 錢再還給他，我是單純向他購買，不是合購也不是請他幫我 調貨等語（見108 年偵字第977 號卷第69至73頁）。且被告 於警詢時自稱與證人張心瑜僅是朋友關係（見警卷第7 頁） ，於本院準備程序又供稱：「（問：張心瑜的部分你價差獲 利大概是多少？）因為我本身就有在玩，那是我拿來自己玩 的，那是我1,000 元買進後，用剩下的給她，等於是量差， 賺到我自己用的部分」等語甚明（見本院卷第85頁），綜上 足認被告與買受人張心瑜關係普通，被告既無贈與毒品，亦 無以成本價格出售毒品予張心瑜之可能，被告所圖者乃係量 差之利益，是被告所為附表一編號1 之販賣甲基安非他命毒
品之行為，主觀上確實有獲利之意圖無誤。
三、綜上所述，本件事證已屬明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，是核被告朱濟偉所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級 毒品而持有該毒品之低度行為應為販賣行為之高度行為所吸 收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕：
㈠查被告前因施用毒品案件，經原審以103 年審易字第220 號 判決判處有期徒刑7 月（2 罪），並定應執行刑為有期徒刑 1 年，復經本院以104 年上易字第110 號判決駁回上訴而確 定，嗣於106 年6 月1 日執行完畢。此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按。因被告於受有期徒刑執行完畢後5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1 項前段規定論以累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意旨， 具體審酌被告之前案紀錄及本件案情後，可知被告自99年起 即曾因施用毒品而受觀察、勒戒，且其除上開論以累犯之施 用毒品犯罪前科外，亦曾於101 年至103 年間，多次因施用 毒品而受法院判處罪刑及執行（卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表參照），是被告自應知悉毒品對身心之危害及違反毒 品危害防制條例相關犯行刑責之重大，故其本件犯行既已由 施用毒品惡化為戕害他人身心之販賣毒品行，足徵其守法意 識淡薄，而有特別惡性及對刑罰反應力薄弱的情形，且被告 又非上開解釋意旨所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案」， 故本院認為仍應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑。 ㈡另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。 被告朱濟偉既於偵查及審判中自白前述販賣第二級毒品之犯 行不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。被告同時有上開刑之加重、減輕事由，則除法定刑為無 期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑均應依法先加後減 。
㈢又被告之辯護人雖以被告販賣第二級毒品之價額僅有1,000 元，次數僅1 次，且尚未收得價金，情節輕微，尚可憫恕， 故請求依刑法第59條酌減被告之刑。然按刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過
重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則應指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕 事由減刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院第100 年台上字第1553號判決意旨參照） 。經查，毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,000 萬元以下罰金，如依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑後，則可減至3 年6 月以上之有期徒刑，因被 告之前即有多次施用毒品之犯罪紀錄，並非初犯，有如前述 。其此次販賣毒品之價額與一般販賣毒品之零售行情並無重 大差別，且毒品交易中販毒者同意買受人暫時賒欠毒品價款 之情形亦非罕見，是即使被告此次販賣毒品之價格為1,000 元，且尚未收得價金即被查獲，亦難認為於依前述規定減刑 後，仍有足以引起一般同情，情輕法重，而有再行酌減其刑 之合理性及必要性。本院因認不宜再依刑法第59條規定酌減 其刑，附此敘明。
㈣末按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。經查，被告朱濟 偉雖於警詢、偵查及原審審理中供出其毒品來源係蕭文智、 潘秋仁二人，且有潮州分局函附員警職務報告在卷可考（見 原審卷第195 、197 頁）。惟查，被告係於「107 年11月26 日凌晨1 時許」販賣甲基安非他命予張心瑜；然另案被告蕭 文智、潘秋仁經檢察官偵查後起訴販賣甲基安非他命予被告 朱濟偉之時間點，則係於「108 年1 月12日22時」（原判決 贅載108 年3 月6 日下午，應予刪除），此有屏東地檢署檢 察官108 年偵字第3590號起訴書及108 年偵字第5001、5002 、5922號追加起訴書可供查考（見本院卷第127 至133 頁） 。是被告朱濟偉向蕭文智、潘秋仁兩人購入甲基安非他命毒 品之時間，既在被告朱濟偉售出甲基安非他命予張心瑜之後 ，則被告販賣予張心瑜之毒品來源，即難認為係來自蕭文智 、潘秋仁。且上開員警職務報告僅記載「被告朱濟偉供稱當 初所『施用』之安非他命亦係向蕭文智與潘秋仁二人購買」 ，故因此查獲被告施用毒品之來源，自應與被告所犯施用毒 品罪能否減輕有關，而難認與被告販賣甲基安非他命毒品予 張心瑜之部分有直接關聯，故不能因為被告曾供出蕭文智、 潘秋仁二人係其施用毒品之來源並循線查獲，即可適用毒品 危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告朱濟偉基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表一編號2 所示時、地，以0000000000號行 動電話為聯絡工具，販賣甲基安非他命予陳金佐。因認被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合 理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30 年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。 又按，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者 指證販毒者，因可獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職 權不起訴或緩起訴處分，因此或有引誘購毒者作出損人利己 陳述之風險，是其證言存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳 述內容之真實，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述 是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩 怨糾葛等情，因與犯行無涉，尚不足作為補強證據（最高法 院101 年台上字第6199號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告朱濟偉涉犯前開販賣甲基安非他命毒品予陳 金佐之罪嫌，無非係以：被告之供述、證人陳金佐於警詢、 偵查中之指證及該二人間之通訊監察譯文為主要論據。肆、訊據被告朱濟偉堅詞否認販賣毒品予陳金佐。辯護人則以： 陳金佐部分僅單一指述，通訊監察譯文亦不明確，欠缺補強 證據，不能證明被告犯罪等語為被告辯護。經查：檢察官就 公訴意旨所指被告朱濟偉涉嫌於附表一編號2 之時、地販賣 甲基安非他命毒品予陳金佐一情，除據證人陳金佐於警、偵 訊之指證外，雖又另提出被告與陳金佐間之通訊監察譯文予 以補強，然觀該通訊監察譯文之內容（如附表二，同警卷第
54頁），並未提及有關毒品交易情事，僅能得知兩人曾相約 見面及或曾於通話結束後見面，因此尚不足以補強佐證陳金 佐所證被告朱濟偉販賣甲基安非他命毒品予伊一節，已達到 超越合理懷疑之程度，因此證人陳金佐於警詢、偵訊之證述 ，即欠缺補強證據，自難遽以認定有公訴意旨所稱被告朱濟 偉販賣甲基安非他命予陳金佐之事實。依前開法律規定之說 明及「罪證有疑利於被告」之證據法則，自應為被告朱濟偉 無罪之諭知。
丙、上訴論斷之理由：
一、原審認被告朱濟偉就附表一編號1 部分之罪證明確，因而適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條 第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項等規定 ，並審酌被告明知毒品相關犯罪之禁令甚嚴，且施用毒品成 癮者，常為購毒而耗費巨大，非但可能連累親友，甚或鋌而 走險實施各類犯罪，對社會治安造成之風險甚鉅，是被告為 圖一己私利，仍販賣甲基安非他命予證人張心瑜施用，惟其 事後已坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其販賣毒品對象人數 為1 人、次數為1 次、交易金額1,000 元（尚未給付），暨 衡其犯罪動機、手段、於法院審理時自述之智識程度為國中 肄業與已婚無子女、從事建築裝修業，其與哥哥都在服刑， 父親尚有收入，不需其扶養之家庭生活狀況（見原審卷第24 7 、248 頁，本院卷第122 頁）等一切情狀，量處有期徒刑 4 年6 月。並敘明扣案行動電話SIM 卡應予沒收及未扣案行 動電話應予沒收之理由及法律依據。其認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認為其販賣對象僅一人，金 額僅有1,000 元，犯罪情節及惡性非重，且有供出毒品來源 而查獲，是原審漏未依刑法第59條之規減刑，且量刑過重， 尚非適法云云。然原審及本院均認為本件不宜再依刑法第59 條規定酌減被告之刑，其理由已如前述。且被告供出之毒品 來源與本案無關，故無從作為本案減刑之事由。再者，被告 已多次因施用毒品而入監服刑，當知毒品對人之身心及社會 治安之危害，此次復由施用惡化為販賣，並構成累犯而加重 其刑，但亦因被告於偵、審中自白而減刑，其所受宣告之刑 已較販賣第二級毒品罪原法定最輕本刑有期徒刑7 年為輕， 原審亦已說明不宜量處減刑後最輕刑度有期徒刑3 年6 月之 理由，故原審因此量處被告有期徒刑4 年6 月，自無過重之 情形，被告此部分之上訴，並無理由，應予駁回。二、原審另以前述「乙」部分之理由，認為不能證明被告販賣毒 品予陳金佐，進而就此部分為被告無罪之諭知，亦核無違誤 。檢察官猶以被告曾經以無法監聽之LINE通訊軟體對外聯絡
，及由附表二所示通訊監察譯文中推認被告與陳金佐曾以未 獲監聽之方式聯絡，再輔以證人陳金佐與被告住所間之車程 非短等情，推認被告與陳金佐必有與被告先行談及交易毒品 事宜後再進行毒品交易，其所舉補強證據仍屬薄弱，無從遽 認證人陳金佐所述必屬真確，是檢察官此部分上訴，尚難認 為有理，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官高永翰提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
就被告有罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 王佳穎
附表一：
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│編│販賣對象 │販賣時間│販賣地點 │販賣毒品│
│號│ │ │ │所得 │
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│1 │張心瑜（透│107 年11│朱濟偉位於○○縣│1000元（│
│ │過張和平聯│月26日凌│○○鄉○○村○○│尚未給付│
│ │繫朱濟偉）│晨1 時許│OO號之住處 │） │
├─┼─────┼────┼────────┼────┤
│2 │陳金佐 │107 年11│同上 │3500元 │
│ │ │月25日凌│ │ │
│ │ │晨1 時許│ │ │
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附表二（被告朱濟偉與陳金佐之通訊監察譯文）：┌──────────────────────────┐
│日期、時間：107年11月25日 0時50分59秒起 │
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│A：被告朱濟偉（持用電話：0000000000號） │
│B：陳金佐（持有用電話：0000000000號） │
├──────────────────────────┤
│B：喂！ │
│A：喂你在幹什麼？ │
│B：我..我現在要上去了喔！ │
│A：你要上去哪裡啊？ │
│B：你不是叫我去你那邊？ │
│A：阿… 嗯…你不是阿文嗎？ │
│B：啥？ │
│A：你不是阿文嗎？ │
│B：我佐仔…阿！ │
│A：喔…喔你上來你上來！ │
│B：你家那邊嗎？ │
│A：對阿家裡家裡！ │
│B：好啦。 │
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