臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第395號
上 訴 人
即 被 告 郭怡欣
選任辯護人 邱芬凌律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第
796 號，中華民國109 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署107 年度偵字第1354號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國104 年7 月30日三人以上共同詐欺取財部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
其他上訴駁回（即甲○○於民國104 年9 月間犯三人以上共同詐欺取財罪部分）。
上開第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，應履行如附表一、附表二所示事項，並應接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、施彥安（業經原審判刑確定）為中古車商，其於民國104 年 7 月間，得知甲○○、楊雅琇（業經原審判刑確定）有資金 需求，該3 人遂共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 之犯意聯絡，謀議由施彥安尋找及安排車輛出售予甲○○， 甲○○則以自身或提供他人名義購車，並由楊雅琇擔任保證 人，以虛報購車價款之方式，向銀行或融資公司詐取汽車貸 款，事成後甲○○、楊雅琇分得超額借款之款項，施彥安則 取得售車之利潤。其3 人分別為下列行為：
㈠104 年7 月30日，甲○○以其當時配偶張進宏之名義向施彥 安購入車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車），甲○ ○、楊雅琇、施彥安明知實際購車價款僅為新臺幣（下同） 26萬元，竟向中國信託商業銀行永吉分行（下稱中國信託銀 行）辦理融資貸款330,000 元，並由楊雅琇擔任連帶保證人 ，中國信託銀行因而陷於錯誤，誤信甲○○以張進宏之名義 確實係以330,000 元購入上開車輛，並於104 年7 月31日就 A 車設定動產抵押後即核撥330,000 元至匯豐汽車股份有限 公司（下稱匯豐公司）帳戶，嗣由匯豐公司將330,000 元貸 款轉交施彥安，再由施彥安分得其中之260,000 元，甲○○
及楊雅琇則分別分得50,000元、20,000元。 ㈡104 年9 月間，甲○○以自身名義向施彥安購買車況已近報 廢車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱B 車），並向和潤 企業股份有限公司（下稱和潤公司）辦理融資貸款400,000 元，由甲○○為借款人、楊雅琇為連帶保證人，施彥安則將 上開車牌懸掛於相同款式之其他自用小客車以供和潤公司人 員查看車況，和潤公司因而陷於錯誤，誤信甲○○確實係以 530,000 元購入上開車輛，並於104 年10月6 日核撥400,00 0 元之汽車貸款，嗣經施彥安取得上開400,000 元款項後， 即朋分其中之100,000 元予甲○○。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及上訴人即被告甲○○（下稱被 告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第10 3 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審院二卷第87頁，本院卷第99、100 、134 、146 頁）， 核與證人即和潤公司對保人員袁明勇、和潤外包商王健政於 偵查中之證述大致相符（見他二卷第38至41頁，偵一卷第36 頁），又上揭犯罪事實一、㈠部分，有A 車貸款借據暨動產 抵押契約書暨約定書影本、動產擔保交易移轉契約書影本、 A 車車輛詳細資料報表、臺灣臺中地方法院105 年度司票字 第662 號民事裁定影本、匯豐公司寄予張進宏、同案被告楊 雅琇之存證信函、聲請強制執行前通知單、中國信託銀行汽 車貸款申請約定書、中國信託銀行108 年4 月23日中信銀字 第108224839000248 號函、108 年7 月5 日中信銀字第1082 24839000272 號函、汽車買賣合約書各1 份、分期逾期未繳
通知函3 紙、被告及同案被告楊雅琇LINE對話紀錄翻拍照片 6 紙在卷可憑（見他一卷第24、68、124 至129 頁，偵一卷 第17、18、44、45頁，原審院一卷第126 、151 、152 、15 7 頁）；上揭犯罪事實一、㈡部分，有B 車之汽車買賣合約 書、行車執照影本、同案被告施彥安臉書截圖、B 車詳細資 料報表、臺灣臺北地方法院104 年度司票字第19893 號民事 裁定影本、和潤公司105 年7 月18日函、車輛動產抵押契約 書、動產擔保交易設定登記申請書、和潤公司陳報狀、車輛 動產抵押契約書、中國信託銀行貸款申請書、撥款證明收據 各1 份、車輛實際外觀照片5 紙、同案被告楊雅琇與被告 LINE對話紀錄翻拍照片7 紙在卷可憑（見他一卷第25、67、 84、85、121 、124 至129 、200 至202 頁，他二卷第6 至 9 頁，原審院一卷第128 之1 、128 之2 、128 之4 、128 之6 頁），足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信 。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。二、論罪：
㈠核被告所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以 上共同犯詐欺取財罪。被告與同案被告施彥安、楊雅琇等3 人就上開2 次犯行各有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯 。至被告所犯上揭犯罪事實一、㈠、㈡所示之2 罪，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1 項定有明文。被告前曾因偽造文書案件， 經最高法院以102 年度台上字第192 號判決判處應執行有期 徒刑7 月確定，並於102 年11月13日易科罰金執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯；另參以司法院 大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因犯罪質類 似案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提 升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再 犯本案2 罪，足見前案徒刑之執行並未使其了解應尊重他人 財產法益，其對刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項 規定，均加重其刑。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判部分（即犯罪事實一、㈠部分）： ㈠原審就被告所為上揭犯罪事實一、㈠犯行部分據以論處罪刑 ，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故 法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以 行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列
10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一 般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情 及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符 合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要 性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為 適法。而行為人犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定於科刑 時所應審酌之事項之一。又犯後態度包含行為人犯後認罪、 犯後行為、犯後悔悟等情事。查被告於本院審理中已與被害 人匯豐公司調解成立，願給付被害人匯豐公司6 萬元作為賠 償，給付方法為：自109 年6 月份起至110 年5 月份止，按 月於每月15日前匯款5 千元至匯豐公司指定之帳戶，有如本 院調解筆錄1 份在卷足按（見本院卷第125 、126 頁）。職 是，原判決執為對被告此部分犯罪科刑標準之上開事由，於 本院審理時已有變更，原審未及審酌此節，而為刑之量定， 殊難謂為適合。
㈡被告以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，即為有理由， 且原審判決就被告部分既有上揭可議之處，自是無可維持， 應由本院就原判決關於被告上揭犯罪事實一、㈠犯行部分暨 所定應執行刑部分，予以撤銷改判。
二、科刑：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，身心健全， 不思以正當方式求取財物，率然以此浮報買賣車輛價金方式 向被害人詐得款項，牟取不法利益，紊亂金融秩序，所為實 應非難，另考量被告於本案犯行分工參與程度，係由同案被 告施彥安尋找及安排將A 車由被告以他人名義購買，並以不 實之交易價格辦理融資貸款，兼衡酌被告於犯罪後坦承犯行 ，已與被害人匯豐公司調解成立，有本院調解筆錄1 份在卷 可憑（見本院卷第125 、126 頁），堪認被告犯後態度尚可 ，復酌及被告自陳為國中肄業、之前從事照顧魚苗工作、目 前依照就業服務站協助幫忙包裝芒果、已離婚、有6 名未成 年子女須扶養之智識程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣 告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項
、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。就被告所為上 揭犯罪事實一、㈠部分犯行之犯罪所得為5 萬元，而被告於 本院審理期間已與被害人匯豐公司調解成立，願給付6 萬元 作為賠償，業如前述，是考量被告與匯豐公司達成調解之金 額高於其犯罪所得，其持續履行調解內容，已足以剝奪其犯 罪利得，如再就此部分宣告沒收，恐排擠被告償還匯豐公司 之還款能力，實非沒收法制之本旨且有過苛之虞，亦欠缺規 制之必要性，為尋求衡平於訴訟當事人間權益之保障，爰依 刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收 被告此部分犯罪所得，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即犯罪事實一、㈡部分）： ㈠原審以被告所為上揭犯罪事實一、㈡犯行部分犯行明確，因 而依刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第38 條之2 第2 項等規定，並審酌被告正值青壯，身心健全，不 思以正當方式求取財物，率然以此浮報買賣車輛價金方式向 被害人詐得款項，牟取不法利益，紊亂金融秩序，所為實應 非難，考量本案犯行分工參與程度，由同案被告施彥安尋找 B 車、被告以自身名義購買B 車、同案被告楊雅琇擔任保證 人；並衡酌被告於犯罪後坦承犯行，與和潤公司調解成立， 此有原審法院107 年度附民字第289 號調解筆錄1 份在卷可 憑（原審院一卷第95頁），堪認其犯後態度尚可，兼衡被告 自陳學識程度為國中肄業、從事照顧魚苗工作、離婚、有6 名未成年子女須扶養等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月， 並說明：被告就此部分之犯罪所得為10萬元，而被告已以22 萬元與和潤公司達成調解，考量被告與和潤公司達成調解之 金額高於其犯罪所得，其持續履行調解內容，已足剝奪其犯 罪利得，爰依刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之規定， 不予宣告沒收。經核原審判決此部分認事用法均無違誤，量 刑及不予沒收犯罪所得之說明亦屬妥適。
㈡至被告及其辯護人上訴意旨雖主張被告為低收入戶、亦非借 款人、事實上因犯行所獲利益有限等情為由，而指摘原判決 就此部分量刑過重，請求從輕判決云云。惟按科刑時應審酌 刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準 。法院為刑罰裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之 原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與 各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯 罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程 度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、 預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡 ，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得
依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法 第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原判決就此部分業 已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且就被告所 犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財 罪之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬 元以下罰金」，另應依刑法第47條第1 項累犯規定而加重其 刑，而原審法院於量刑時亦已審酌被告之犯罪情節及參與程 度，並考量被告就此部分坦承犯行之犯後態度及刑法第57條 所列各款之一切情狀，因而量處有期徒刑1 年2 月，已屬低 度刑，並無逾越法定刑度或濫用權限之情事可言，尚無從認 定原審此部分量刑有何過重或不當之情形。職是，被告上訴 意旨空言指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回 。
三、上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定 應執行刑：
本院審酌被告所為上揭犯罪事實一、㈠及㈡犯行所生危害、 犯後態度、犯罪情節，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參 酌原審所定之應執行刑，爰就被告所犯上開2 罪，定應執行 刑為有期徒刑1 年5 月。
四、附條件緩刑之諭知：
㈠按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。 次按刑法第74條第1 項第2 款所稱「五年以內」未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯 罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前 案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但 累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 項第1 款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制 累犯不得宣告緩刑之規定；故成立累犯者，若符合緩刑之前 提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者， 仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議意 旨參照）。查被告前雖因偽造文書案件，經最高法院以102
年度台上字第192 號判決判處應執行有期徒刑7 月確定，並 於102 年11月13日易科罰金執行完畢，5 年以內再犯本件有 期徒刑以上之2 罪，均構成累犯，然被告於上開易科罰金執 行完畢後5 年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第 157 至159 頁），且被告係因一時失慮致罹刑典，事後已坦 認犯行，並已分別與被害人匯豐公司、和潤公司調解成立， 足徵其犯後確具悔意，信經此偵、審程序及論罪科刑宣告之 教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，另慮及被告現已離婚 ，並有6 名未成年子女須扶養，一旦入監執行刑罰，易衍生 其他社會問題，並反增被害人求償困難，故本院認其上開所 宣告之刑，以暫不執行為適當，揆諸上揭說明，爰依刑法第 74條第1 項第2 款之規定，予以宣告緩刑4 年，以啟自新。 ㈡為確保被告能如期履行調解筆錄之內容，爰併依刑法第74條 第2 項第3 款規定，命被告應履行如附表一及附表二所示調 解筆錄之內容（見原審院一卷第95頁，本院卷第125 、126 頁）。
㈢另為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正其觀念及行為 之偏差，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記 取教訓，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，依刑法第74 條第2 項第8 款規定，命其於緩刑期內應接受法治教育課程 3 場次。
㈣復依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知應於緩刑期間付保 護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以促其緩刑期間徹底 悔過。
㈤此外，被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件， 依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
肆、至於同案被告施彥安、楊雅琇上揭犯行部分，均經原審判處 罪刑確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
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│被告應與同案被告楊雅琇連帶給付新臺幣貳拾柒萬元予和潤企業│
│股份有限公司（被告部分應給付新臺幣貳拾貳萬元，分44期給付│
│完畢）。給付方式為：被告應自108 年1 月起至111 年8 月止，│
│按月於每月15日前將新臺幣伍仟元匯入和潤企業股份有限公司之│
│指定帳戶。 │
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附表二：
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│被告應給付匯豐汽車股份有限公司新臺幣陸萬元（分12期給付完│
│畢）。給付方式為：自109 年6 月起至110 年5 月止，按月於每│
│月15日前將新臺幣伍仟元匯入匯豐汽車股份有限公司之指定帳戶│
│。 │
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