臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第369號
上 訴 人
即 被 告 邱一恆
選任辯護人 江大寧律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第42號，中華民國108年11月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第16695 號、第16756 號
、第19938 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱一恆、操賢斌（經原審判處罪刑後，提起上訴，嗣於本院 撤回上訴確定）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意 圖營利，基於共同販賣海洛因之犯意，以下列方式共同販賣 第一級毒品：
㈠邱一恆、操賢斌於附表一編號3 所示之時、地，以上開編號 所示之價格及交易方式，共同販賣海洛因予陳保義1 次。 ㈡操賢斌持用扣案如附表三編號9 、10所示之門號0000000000 號、0000000000號行動電話，邱一恆持用扣案如附表五編號 1 所示之門號0000000000號行動電話，供其等聯絡共同販賣 毒品事宜，而於附表一編號9 所示之時、地，以上開編號所 示之價格及交易方式，共同販賣海洛因予李文雄1 次。 ㈢案經員警向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對操賢 斌持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通 訊監察，於監聽期間查知操賢斌、邱一恆有販毒嫌疑，而於 民國106 年9 月12日6 時許，持高雄地院核發之搜索票至操 賢斌位於高雄市○鎮區○道路00號之住處及停放之車牌號碼 0000-00 汽車執行搜索，扣得如附表三所示之物，並於同日 6 時55分許持高雄地院核發之搜索票，至操賢斌位於高雄市 ○○區○○○街OOO 巷OO號0 樓之0 住處執行搜索，扣得如 附表四所示之物；員警另於同日5 時55分許持高雄地院核發 之搜索票至邱一恆位於高雄市○鎮區○○街000 號住處執行 搜索，扣得如附表五所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人陳保義於警詢中之陳述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人陳保義於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述，上訴人即被告邱一恆（下稱被告）及辯 護人既於本院爭執其證據能力（見本院卷第269 頁），且無 刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得為證據之例外情 形，依前揭法條意旨，自不具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開被告及辯護人爭 執之證據能力外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審 判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察 官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力 （見本院卷第269頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主 張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審 酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。三、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院審判 程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分
一、事實欄一、㈠（即附表一編號3）：
㈠訊據被告固不否認於附表一編號3 所示時、地交付海洛因予 陳保義之事實，惟矢口否認與操賢斌共同販賣第一級毒品海 洛因犯行，辯稱：案發時是我與陳保義各出500 元，合資向 操賢斌購買1,000 元的海洛因1 包，但陳保義覺得我買回來 的海洛因數量不足，才會在106 年8 月17日6 時44分許打給 操賢斌抱怨我們不是買1,000 元的海洛因嗎? 為何看起來只
有500 元的量，所以我是跟陳保義合資向操賢斌買海洛因， 並非與操賢斌共同販賣海洛因給陳保義云云。
㈡經查：
⒈證人陳保義於偵訊中經檢察官提示如附表二編號3 所示之其 與操賢斌之通訊監察譯文後證稱：我要跟操賢斌買1,000 元 的海洛因，操賢斌叫我去高雄市○鎮區○○街000 號的宿舍 找被告拿海洛因，被告有拿海洛因給我，價金1,000 元我欠 著還沒給操賢斌，我並無與被告合資購買海洛因等語（偵二 卷第53頁）、於原審中證稱：我跟被告在人力仲介公司工作 ，住在同一棟宿舍，我習慣每天上班前或下班後找操賢斌買 海洛因。有一次操賢斌要去外地，無法於106 年8 月17日拿 海洛因給我，所以交代我於106 年8 月17日早上去找被告拿 海洛因，我拿到海洛因後覺得量不足，立刻於106 年8 月17 日6 時44分打電話跟操賢斌抱怨，問操賢斌是否拿1,000 元 的海洛因給被告？因為被告交給我的量看起來像500 元的海 洛因，對話內容如附表二編號3 之通訊監察譯文內容所示； 我是跟操賢斌買海洛因，由被告交付海洛因給我，購毒價金 都是我領到工資後再親自拿給操賢斌，但這次我忘記有無給 操賢斌價金等語（原審卷五第172 頁、第172 頁反面、第 174 頁反面、第175 頁反面、第179 頁反面、第191 頁反面 、第193 頁、第193 頁反面、第193 頁反面）。 ⒉檢察官於偵訊中未就此部分訊問操賢斌。證人即共同被告操 賢斌於原審中經提示附表二編號3 所示之通訊監察譯文後證 稱：陳保義每天早上、下午都會找我買海洛因施用，106 年 8 月17日因為我要去嘉義，所以前一天即108 年8 月16日外 出前，我先把海洛因交給被告，叫被告拿給陳保義，因為他 們住在同一個宿舍，被告幫我跑腿我會請他吃海洛因；106 年8 月17日陳保義拿到海洛因以後打電話給我，抱怨被告交 給他的海洛因看起來不像是1,000 元的份量；陳保義購毒要 交付的價金都是陳保義本人事後給我的，不會透過被告交付 ，106 年8 月17日這次的販毒價金1,000 元陳保義還沒給我 等語（原審卷五第182 頁、第183 頁、第183 頁反面、第 185 頁反面、第187 頁反面、第188 頁、第188 頁反面、第 190 頁、第190 頁反面、第191 頁）。
⒊證人陳保義、證人即共同被告操賢斌上開證述，不僅互核相 符，且其等證稱被告交付海洛因予陳保義後，陳保義立即打 電話向操賢斌抱怨被告交付之海洛因數量不足乙情，亦有如 附表二編號3 ①所示之106 年8 月17日6 時44分操賢斌與陳 保義之通訊監察譯文在卷可憑，且操賢斌持用之行動電話於 106 年8 月17日6 時44分發話基地台顯示為「嘉義市○區○
○里鄰○○路000 號OO樓樓頂」乙節，亦適與證人陳保義、 操賢斌上開證稱因106 年8 月17日操賢斌要外出人不在高雄 ，所以提前1 天將海洛因交給被告，吩咐被告交予陳保義等 語吻合，足認證人陳保義、操賢斌上開證述，信而有徵，洵 堪採信。
㈢被告辯解不可採信之處：
⒈被告辯稱：106 年8 月16日我出500 元、陳保義出500 元， 合資由我向操賢斌購買1,000 元的海洛因，但陳保義覺得我 買回來的量不足，才會在隔日6 時44分打電話跟操賢斌抱怨 云云。然查：被告辯稱合資購毒乙節，為證人陳保義、操賢 斌所明確否認，證人陳保義並於偵訊及原審中均證稱：這次 是我跟操賢斌買1,000 元的洛因，價金是我跟操賢斌計算， 我沒有跟被告合資購毒等語（偵二卷第53頁，原審卷五第17 7 頁、第180 頁）、證人即共同被告操賢斌於原審中亦證稱 ：被告曾提過合資購毒，但事實上有沒有我不知道，我只知 道陳保義買毒品的錢都是陳保義親自交給我的等語（原審卷 五第189 頁、第189 頁反面）；而且經原審命被告對證人陳 保義之證詞表示意見，以及命其與證人陳保義對質時，被告 亦供承：「（問：你106 年8 月17日前一天晚上你去找操賢 斌拿海洛因時，操賢斌跟你說陳保義也要買，叫你順便把1, 000 元的毒品帶回宿舍交給陳保義，是否如此？）應該是這 樣子」、「【問：證人陳保義表示並沒有這件事（即合資購 毒），實情究竟為何？是否是你自己去找操賢斌買毒品，操 賢斌跟你說陳保義有跟他買，叫你幫陳保義帶回來，是否如 此？】是」等語（原審卷五第179 頁、第181 頁），核與證 人陳保義、操賢斌前開證述相符；佐以被告並無法提出任何 證據證明其辯稱合資購毒云云為真，堪認其辯稱與陳保義合 資購毒云云為不實之詞，其於原審審判中供認係受操賢斌之 託而交付海洛因予陳保義等語，與事實相符，堪以採信。 ⒉被告又辯稱：於106 年9 月12日被查獲前2 、3 天，我晚上 下班後去操賢斌住處找他時，與在場之田國山發生口角，結 果陳保義突然衝過來要打我，田國山也一起打，操賢斌擋住 他們2 人，叫我趕快跑，我跑回宿舍後，陳保義又跑來宿舍 找我，並再與田國山出手打我，陳保義與我有冤仇，所以陳 保義證述內容不能採信云云。但查，證人陳保義前揭證詞， 均據其具結擔保真實性，此有證人結文在卷可憑（偵二卷第 55頁，原審卷五第229 頁），且證人陳保義於原審中亦證稱 ：我雖有與被告打過架，但沒必要為此挾怨報復，我說的都 是事實，我也不想被判偽證罪等語（原審卷五第174 頁、第 177 頁），堪信證人陳保義實無因購毒及欠錢之口角糾紛，
而為虛偽證詞致自身陷於偽證罪訴追之風險。況且，證人陳 保義與被告打架時，操賢斌僅出面幫忙阻擋，而與被告並無 冤仇，然證人即共同被告操賢斌於原審中亦證稱：被告係受 我委託而交付海洛因予陳保義等語，甚至被告於原審審理中 亦一度供認其係替操賢斌拿海洛因給陳保義等語，均如前述 ，足認證人陳保義證稱其與被告間並無合資購毒關係等語， 為實在之詞，被告辯稱證人陳保義係挾怨報復才否認其等合 資購毒關係云云，顯無足採。
㈣至證人田國山雖於本院證稱: 曾經有一次陳保義到工寮宿舍 找被告打架，從此以後，陳保義就對被告懷恨在心，不跟被 告往來等語（本院卷第354 頁），但此僅得證明被告與陳保 義因故發生糾紛而生嫌隙，然尚不足以逕憑此節即認證人陳 保義前開業經補強之證述無足採信，是證人田國山於本院所 為上開證述，無從據為被告有利之認定。
㈤辯護人雖以操賢斌於偵查中原審法院羈押訊問時供稱：「（ 問：提示106 年8 月17日通話譯文，這次是何人向何人購買 毒品？）是陳保義打電話給我的，這次是陳保義向我購買毒 品，這通電話裡邱一恆也向我購買毒品，但是是陳保義打電 話給我，好像是邱一恆、陳保義合資購買的」等語（106 年 度聲羈卷第436 號卷第19頁），辯護稱被告抗辯其與陳保義 合資向操賢斌購買海洛因云云，並非虛詞云云（原審卷一第 165 頁反面）。惟操賢斌該次回答係稱：「好像」是被告與 陳保義合資購毒，並非肯定之詞，況於原審審判中再次向證 人即共同被告操賢斌確認上情時，其已證稱：『（問：你在 聲押庭時表示「邱一恆、陳保義合資購買」，當時會這樣講 是因為邱一恆有跟你說，他要拿的一部分毒品是陳保義要的 ，是否如此？）我不太確定，所以我說「好像」是合資的， 當時我也是不太確定』、「（問：他們有無以這種方式（即 合資購買）跟你購買過？）口頭上是有這樣說，事實上有沒 有我不知道」、「（問：8 月17日這次是否這種情形？）8 月17日我人不在高雄，他們有沒有這樣我不知道」等語（原 審卷五第189 頁、第189 頁反面），足認證人即共同被告操 賢斌於羈押訊問程序中一度供稱陳保義係與被告合資購毒等 詞，純屬臆測之詞，自不能以此遽認被告所辯為真。 ㈥辯護人又以：縱認陳保義與被告間非合資購毒，然被告主觀 上係幫施用毒品之人即陳保義向操賢斌拿海洛因，被告所為 僅係幫助施用云云。然查：
⒈按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交
付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣（最高法院101 年度台上字第4333號判決參照）。 ⒉被告係受操賢斌之委託，而替操賢斌交付海洛因予陳保義， 陳保義並無委請被告向操賢斌拿海洛因等節，此由證人即共 同被告操賢斌於原審中證稱：我在106 年8 月16日要去嘉義 之前，先把海洛因交給被告，叫被告把海洛因交給陳保義等 語（原審卷五第183 頁反面、第188 頁）、證人陳保義於原 審中證稱：我就是跟操賢斌買海洛因，只是有2 至3 次海洛 因是被告拿來的，被告拿過來，我才知道是操賢斌要被告轉 交，價金是我親自交給操賢斌等語即明（原審卷五第176 頁 反面、第180 頁）。況被告替操賢斌交付海洛因，操賢斌會 因此請被告施用免費海洛因乙情，亦據證人即共同被告操賢 斌於原審中證述明確（原審卷五第188 頁），足認被告係與 操賢斌間係基於販賣海洛因之犯意聯絡，而為操賢斌交付海 洛因予陳保義，被告並非受陳保義之託而向操賢斌拿取海洛 因，是辯護人辯稱被告所為僅構成幫助施用云云，洵不足採 。
㈦按海洛因本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販 賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附 近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲 之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告係 受操賢斌之託交付海洛因予陳保義，操賢斌並因此請被告施 用免費之海洛因，業經本院論述如前。是以，被告確係出於
營利之意思，而與操賢斌共同販賣海洛因予陳保義無訛。㈦、綜上，被告所辯各節，均不足採。本件事證明確，被告此部 分犯行堪予認定。
二、事實欄一、㈡（即附表一編號9）：
㈠訊據被告固不否認操賢斌於106 年8 月12日某時，交付3 大 包、6 小包海洛予被告，囑其轉交予購毒者陳保義等人；嗣 於同年8 月13日16時34分許李文雄致電予操賢斌表示要買1, 000 元的海洛因，操賢斌請李文雄找被告拿海洛因，並於同 年8 月13日16時41分許以電話吩咐被告將其昨日交付之海洛 因，其中2 小包結合成1 大包，由被告交予李文雄後，被告 即於附表一編號9 所示時地，與李文雄見面，並收取900 元 之事實，惟矢口否認與操賢斌共同販賣第一級毒品犯行，辯 稱：106 年8 月12日操賢斌要外出，我問他106 年8 月13日 要怎麼找他買海洛因，操賢斌就先交給我3 大包、6 小包海 洛因，這包含我要買的分量，另外陳保義、綽號「老弟仔」 也有找操賢斌買海洛因的習慣，所以操賢斌交代上開海洛因 還包含陳保義、「老弟仔」要買的量，如果106 年8 月13日 陳保義、「老弟仔」要找操賢斌買海洛因的話，就由我交給 他們；操賢斌於106 年8 月13日16時41分許打給我，告知李 文雄也要找我拿海洛因，但我把海洛因弄丟了，我不敢講， 之後我雖有與李文雄碰面，但無海洛因可交付，我另外要求 李文雄還我欠款900 元，所以106 年8 月13日17時46分許我 跟操賢斌講電話時，提到李文雄還我900 元，是真的指借款 ，不是指李文雄有給我海洛因價金900 元云云。 ㈡經查：
⒈陳保義、「老弟仔」、被告等人在同家仲介公司工作，均有 向操賢斌購買海洛因施用之習慣，因操賢斌將於106 年8 月 13日外出，故於106 年8 月12日某時，在高雄市○○區○○ ○街000 巷00號0 樓之0 ，交付3 大包、6 小包（大包價格 1,000 元、小包價格500 元）海洛因予被告，囑咐被告若陳 保義等人要找操賢斌買海洛因，即由被告交付；嗣於同年8 月13日16時34分許李文雄致電予操賢斌表示要買海洛因，操 賢斌請李文雄找被告拿海洛因，並於同年8 月13日16時41分 許以電話吩咐被告將其昨日交付之海洛因，其中2 小包結合 成1 大包交予李文雄等情，有下列證據可證：
⑴被告於偵訊及原審中均供稱：106 年8 月12日操賢斌說他隔 天要外出離開高雄，我問他我們有毒癮的人怎麼找他買毒， 他說我的部分可以先給我，我同事陳保義、「老弟仔」需要 毒品就找我拿，操賢斌總共給我3 大包、6 小包海洛因，大 包1,000 元，小包500 元，106 年8 月13日操賢斌跟我通電
話，突然說要拿海洛因給保全即李文雄，叫我把2 小包海洛 因結合成1 大包海洛因給李文雄等語（偵三卷第127 至第12 8 頁，原審卷一第162 頁反面、第163 頁，原審卷三第202 頁、第202 頁反面，原審卷五第201 頁反面、第202 頁、第 210 頁反面）
⑵證人即共同被告操賢斌於警詢中證稱：106 年8 月12日我在 高雄市○○區○○○街000 巷00號0 樓之0 拿給被告3 包大 的、6 包小的海洛因，因為我準備要外出，所以提前交海洛 因給被告，請他轉交給陳保義、「老弟仔」等語（偵三卷第 85頁反面）、於偵訊中證稱：被告、「老弟仔」、陳保義是 同家人力公司的同事，因為我106 年8 月13日要外出，所以 把海洛因交給被告，方便被告把海洛因交給他們；同年8 月 13日我打電話跟被告說李文雄打給我，我請李文雄找被告拿 海洛因等語（偵三卷第134 頁）、於原審中證稱：陳保義、 「老弟仔」、被告都在同家公司工作，106 年8 月間我要外 出，我先準備3 包大的、6 包小的海洛因（大包價格1,000 元、小包價格500 元）給被告，這包含我要賣給陳保義、「 老弟仔」、被告的海洛因，106 年8 月13日李文雄打電話來 要跟我買1000元的海洛因，因為我不在家，我就叫被告把我 交給他的海洛因，其中2 包小的結合成1 包大的交給李文雄 等語（原審卷五第205 頁、第205 頁反面、第206 頁、206 頁反面）。
⑶證人李文雄於原審中證稱：106 年8 月13日我打給操賢斌要 跟他買1,000 元的海洛因，他表示被告那邊有重量比較少的 海洛因，他請被告湊一湊交給我等語（原審卷五第200 頁、 第200 頁反面）。
⑷證人即共同被告操賢斌、證人李文雄上開證述，除與被告上 開供述互核相符外，並有如附表二編號9 ①、②所示之通訊 監察譯文可證，上開通訊監察譯文①，為李文雄與操賢斌之 對話，其中「卡達落古」係指海洛因，意思為李文雄要找操 賢斌買1,000 元的海洛因，操賢斌表示被告那裡有數量較少 的海洛因，請被告湊成1,000 元的海洛因交給李文雄等情， 業據證人李文雄、證人即共同被告操賢斌於原審中證述明確 （原審卷五第200 、200 頁反面、第205 頁反面、第206 頁 ）；另通訊監察譯文②，則是操賢斌與被告之對話，內容係 在討論要如何拿1,000 元的海洛因給李文雄，因操賢斌有事 先交付3 大包、6 小包海洛因給被告，故操賢斌叫被告將2 小包海洛因結合成1 包交予李文雄等情，亦經證人即共同被 告操賢斌於原審中證述明確（原審卷五第206 頁反面），核 與被告前開供述相符。
⑸是以，操賢斌於106 年8 月12日某時，在高雄市○○區○○ ○街OOO 巷00號0 樓之0 ，交付3 大包、6 小包海洛予被告 ，囑咐被告轉交予購毒者陳保義等人；嗣於同年8 月13日16 時34分李文雄致電予操賢斌表示要買1,000 元的海洛因，操 賢斌請李文雄找被告拿海洛因，並於同年8 月13日16時41分 以電話吩咐被告將其昨日交付之海洛因，其中2 小包結合成 1 大包，由被告交予李文雄等情，首堪認定。
⒉操賢斌吩咐被告交付價格1,000 元之海洛因予李文雄後，被 告即於同日17時44分許前之當日某時許，在明正國小交付1, 000 元之海洛因予李文雄，李文雄則交付價金900 元予被告 等情，有下列證據可證：
⑴證人李文雄於106 年10月6 日警詢中證稱：106 年8 月13日 我要向操賢斌買1,000 元之海洛因，同日17時46分許前後幾 分鐘，被告在高雄市前鎮區明正國小前拿海洛因給我，我給 被告900 元，還欠價金100 元沒給等語（偵三卷第100 頁） 、於偵訊中證稱：106 年8 月13日17時46分左右，被告在明 正國小拿1,000 元的海洛因給我，但我只有給被告900 元等 語（偵三卷第143 頁反面）。
⑵證人即共同被告操賢斌於警詢中證稱：106 年8 月13日我吩 咐被告幫我拿海洛因給李文雄，之後還有交代被告要收到價 金才能交付海洛因，被告跟我說他有向李文雄收取海洛因價 金900 元，我說那這樣還欠100 元，被告並沒有將價金900 元交給我等語（偵三卷第85頁反面、第86頁）、於偵訊及原 審中證稱：106 年8 月13日李文雄打電話給我要買海洛因， 我叫被告拿海洛因給李文雄，之後被告跟我回報李文雄只有 給價金900 元，尚欠100 元沒給，我說差這100 元要由被告 補等語（偵三卷第133 、134 頁，原審卷五第210 頁、第21 2 頁反面）。
⑶上開證人李文雄、證人即共同被告操賢斌證述互核相符，並 有附表二編號9 ⑤、⑥所示之通訊監察譯文可證。又李文雄 於106 年8 月13日16時34分許致電予操賢斌表示欲購買1,00 0 元之海洛因，操賢斌則請李文雄與被告聯繫，表示由被告 交付海洛因予李文雄，嗣被告於同日16時41分許打電話予操 賢斌確認李文雄來電所述是否屬實等情，均如前述。而其等 3 人聯繫完畢後，李文雄與操賢斌於同日17時44分許之對話 內容中（即附表二編號9 ⑤），李文雄表示其業與被告碰面 ，操賢斌知悉後，立即於同日17時46分與被告電話聯繫（即 附表二編號9 ⑥），告知一定要收到價金才能交付海洛因， 被告聽聞後回稱：「保全拿900 元還我，他向我借的」等語 ，因操賢斌認為被告提及之900 元係指海洛因之買賣價金，
故告知被告要補貼100 元，被告聽聞後不僅未予反駁，竟順 勢回稱以為操賢斌就價金部分業已與李文雄談妥，由此可徵 證人李文雄、證人即共同被告操賢斌前開證稱被告於106 年 8 月13日有與李文雄在明正國小碰面交付海洛因，李文雄並 給付價金900 元等語，為實在之詞，洵堪採信。 ㈢證人李文雄雖於原審中翻異前詞，改證稱：106 年8 月13日 我要向操賢斌買海洛因，他叫我跟被告拿，但我沒跟被告聯 絡，當天被告只有來找我討債，我還900 元給被告，被告沒 有拿毒品給我，900 元並非購毒價金云云（原審卷五第199 頁、第200 頁反面、、第201 頁、第203 頁反面）。但查， 觀諸附表二編號9 ①、②通訊監察譯文，對話內容①為李文 雄與操賢斌之對話，內容為李文雄欲找操賢斌購買海洛因， 操賢斌則請李文雄與被告聯繫，業如前述。又對話內容①通 話後約7 分鐘，被告即致電予操賢斌，表示李文雄（即保全 ）曾來電，詢問操賢斌是否要照李文雄之意思辦理（對話內 容如②所示），可證證人李文雄當日確有致電予被告詢問購 買海洛因之事宜，是以證人李文雄於原審證稱：我當天沒有 打電話給被告，更沒有跟被告提到交付海洛因的事情云云（ 原審卷五第200 頁、第201 頁），與通訊監察譯文客觀內容 不符，為迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告雖辯稱：我把操賢斌交給我的海洛因弄丟，106 年8 月 13日我雖有與李文雄見面，但是是討債，並無交付海洛因， 李文雄交給我的900 元是欠款云云。但觀諸前述被告與操賢 斌於如附表二編號9 ⑥所示之通訊監察譯文，若被告向李文 雄收取之900 元非海洛因之買賣價金，何以操賢斌電話囑咐 被告必須收到價金才能交付海洛因後，被告竟立即回答「我 知道，保全有拿900 元還我」等語？且經操賢斌再次以「你 要貼」等詞與被告確認該900 元是指海洛因之買賣價金後， 被告不僅未予反駁，甚至順勢回稱「我以為你跟他（即李文 雄）講好」等語，表示以為操賢斌與李文雄就海洛因買賣價 金業已談妥，堪認上開對話中被告提及之「900 元」，係指 李文雄交予被告之購毒價金900 元，而非借款。況且，李文 雄於106 年8 月13日17時44分前之當日某時許與被告碰面後 ，另有與操賢斌碰面，此據證人李文雄於原審中證述在卷（ 原審卷五第201 頁），惟李文雄與操賢斌碰面時，並無向操 賢斌反應被告未依約交付海洛因之情，亦據證人即共同被告 操賢斌於原審中證述明確（原審卷五第213 頁），由此亦可 佐證被告辯稱其將海洛因弄丟，106 年8 月13日與李文雄碰 面時，並無海洛因可交付云云，為卸責之詞，洵不足採。 ㈤綜上，操賢斌於106 年8 月12日某時，在高雄市○○區○○
○街000 巷00號0 樓之0 交付海洛因予被告，囑咐被告將海 洛因轉交予購毒者；嗣於同年8 月13日16時34分許李文雄致 電予操賢斌表示要買1,000 元之海洛因，操賢斌於同年8 月 13日16時41分許以電話吩咐被告交付海洛因予李文雄，被告 再於同年8 月13日17時44分許前之當日某時許，在明正國小 交付1,000 元之海洛因予李文雄，李文雄則交付價金900 元 予被告等情，至堪認定。
㈥按海洛因本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販 賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附 近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲 之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告係 受操賢斌之託，交付操賢斌欲販賣之海洛因予李文雄，操賢 斌因此會請被告施用免費之海洛因乙節，此據證人即共同被 告操賢斌於原審中證述明確（原審卷五第212 頁反面、第21 3 頁），堪認被告顯係基於營利之意圖，而為操賢斌交付毒 品，其與操賢斌間有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行 為分擔，被告此部分之犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得販賣或持有。是核被告就事實欄一、㈠至㈡ （即附表一編號3 、9 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次因販賣而持有海 洛因之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告就事實欄一、㈠（即附表一編號3 ）、事實欄一 、㈡（即附表一編號9 ）所示之犯行，分別與操賢斌間有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就所犯事實欄一、㈠ 至㈡所示之罪，均犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由
⒈累犯
被告因竊盜案件，經高雄地院以105 年度簡字第4199號判決 判處有期徒刑3 月確定；復因竊盜案件，經高雄地院以105 年度簡字第3344號判決判處有期徒刑3 月確定；上開2 罪經 高雄地院以106 年度聲字第2067號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，被告於105 年12月13日入監執行，於106 年3 月12 日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 紙在卷可憑。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，然參酌司法院 大法官釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情 形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，而查被告上開前 案紀錄，所犯之罪係竊盜罪，與本件毒品案件之罪質不同， 不法關聯性尚低，經審酌情節，認無加重其法定最低本刑之 必要，惟被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，本依法不得加重其刑，附此敘明。 ⒉被告依刑法第59條規定酌減其刑：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參 照）。又毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利 互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑、無期徒刑」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件 被告販賣第一級毒品海洛因，固有不該，但其僅有2 次販賣 行為，且其販賣對象陳保義為其工作同事，李文雄則為其購 毒所結識之友人（見原審卷五第197 頁李文雄於原審中之證 述），被告惡性顯不如長期販賣毒品予不熟識之人之「大盤 」、「中盤」毒販，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就被告所涉 販賣第一級毒品犯行量處最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，客 觀上應認有可堪憫恕之處，應依刑法第59條規定，酌量減輕 其刑。
四、上訴駁回之理由:
原審認被告罪證明確，並審酌被告正值青壯，非無循正途謀 生之能力，其明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令 禁絕流通，竟與操賢斌共同販賣第一級毒品海洛因予陳保義 、李文雄，藉此以牟利，不但助長毒品泛濫，危害國民之身 心健康，對於社會治安亦有所損害，侵蝕國家勞動生產力， 影響層面非淺，所為實有不該，另考量被告犯後飾詞否認犯 罪，毫無悔意，復審酌被告販毒金額均為1,000 元，兼衡被 告有毒品、竊盜前科之素行（構成累犯部分不重複評價）， 被告自稱商工畢業、前在人力公司工作、未婚、育有1 名子 女、日薪約1,000 元之智識程度、生活狀況等一切情狀，分 別量處如附表一編號3 、9 主文欄所示之刑；並審酌被告就 事實欄一、㈠至㈡所示之販賣第一級毒品犯行共2 罪，販毒 時間集中在106 年8 月13日至同年8 月17日間，販毒對象共 2 人，被告上開所為，如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 並考量被告各次販售之毒品金額非高（均1,000 元），較諸 販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，惡性尚不如專以販 賣毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價