臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第355號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王志成
選任辯護人 李倬銘律師（法扶律師）
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院108
年度訴字第701 號，中華民國109 年2 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第19415 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因不滿乙○○在「臉書（FACEBOOK）」之留言內容， 竟基於傷害之犯意，於民國108 年10月10日12時30分許，攜 帶其所有之萬用工具刀斧1 把及伸縮警棍1 支，前往高雄市 ○○區○○○路000 號「湯姆熊遊藝場」，見乙○○將座車 停放在遊藝場門口，掀起後車箱門，坐在後車廂休息，即上 前拍打乙○○肩膀，並於乙○○舉手欲撥開其手臂時，以前 開萬用工具刀斧刺傷乙○○之左側手腕，繼而在雙方互相拉 扯、攻防間，所持刀斧再刺及乙○○左胸壁處。乙○○經刺 傷後，旋即往對向車道快速奔跑，沿路逃跑至高雄市○○區 ○○路00號之「統一超商長興門市」，甲○○隨後亦追至超 商內，接續前揭傷害之犯意，持伸縮警棍朝乙○○肩膀及上 臂等處揮打數下。嗣甲○○自行步出超商騎車離去，乙○○ 見狀亦快步跑出超商，經於同日12時59分許，送往高雄市立 大同醫院急診科治療，診斷受有左側胸壁撕裂傷約2 公分、 左側手腕撕裂傷約4 公分及左側上臂挫傷之傷害，經進行傷 口縫合等手術治療後，於同日13時55分許離院。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第12 1 至123 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
貳：實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（ 見訴701 號卷第294 、404 至405 頁；本院卷第119 、146 至147 、157 頁），核與證人即告訴人乙○○（下稱告訴人 ）就其於「湯姆熊遊藝場」前，遭被告傷害之事實，於偵查 時証述：被告有拿可以折疊但我不知是什麼刀，但刺我左手 流血，又要往我心臟刺，我有閃，所以沒有刺到等語（見偵 19415 號卷第84至85頁），於原審審理時証稱：被告拿警用 警棍打我右手，拿萬用刀刺我胸口，我用手擋，又刺我左腋 下附近等語（見訴701 號卷第325 、326 、332 頁），及證 人即統一超商長興門市員工黃子彤就被告於超商內傷害告訴 人之事實，於警詢時證述：我當時在櫃檯，突然聽到有人喊 救命，之後告訴人就跑進店內，被告欲跳過櫃檯進入收銀區 打告訴人，但沒有成功，被告就隔著櫃檯持甩棍打告訴人肩 膀，後來隨便亂打，我沒有特別注意打哪裡，我見狀立即進 入倉庫打電話報警，我回到櫃檯時，被告可能知道我報警， 就徒步衝出超商，警察到現場，就把告訴人送醫等語（見警 卷第73至74頁），並有高雄市政府警察局新興分局前金分駐 所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、車輛詳細資料 報表、高雄市立大同醫院108 年10月10日診斷證明書、高雄 市立大同醫院108 年12月2 日函暨所附病歷資料、原審法院 勘驗筆錄、監視器錄影畫面翻拍照片、證人乙○○傷勢照片 、查獲現場暨扣押物品照片在卷可參（警卷第43至53、61至 70頁；偵19415 號卷第55至63頁；訴701 號字卷第111 至12 1 、139 至151 、157 至233 、379 至381 、413 至416 、 431 至433 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪 予採信。
㈡本件被告係基於傷害之犯意傷害告訴人，致告訴人受傷： 1.按「刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺
意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方 面，仍不失為重要參考資料。」（最高法院85年度台上字第 1608號刑事裁判要旨參照）、「殺人未遂罪之成立，以有戕 害他人生命之故意，著手於殺人行為之實施，而未發生死亡 之結果為要件。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕輕重如 何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能資為認定是否殺人 罪之絕對標準。」（最高法院70年度台上字第3943號裁判要 旨參照）。
2.告訴人固指訴：被告朝我的左側心臟方向刺，並稱：我（被 告）要讓你死等語（見警卷第17頁），然已為被告所否認（ 見警卷第8 頁；聲羈578 號卷第23頁），而証人黃子彤於警 詢亦未証稱被告有說要告訴人死之情（見警卷第73至74頁） ，故告訴人此部分之指訴，並無其他事証為佐，自無從為不 利於被告之認定。參以証人黃子彤於警詢僅証：稱被告持甩 棍毆打告訴人等語已如上述，再告訴人逃離湯姆熊門口後， 僅見被告持警棍追趕，且雙方於追趕過程中存有相當之距離 ，被告更一度跟丟告訴人之行蹤，而被告在超商內亦僅持伸 縮警棍攻擊告訴人肩膀及上臂等部位數下，雖曾一度亮出萬 用工具刀斧，然僅握在手中，未持之對告訴人攻擊等情，又 經原審勘驗相關監視器錄影畫面屬實，製有勘驗筆錄可參（ 訴701 號卷第143 至151 、178 至233 頁）。故公訴意旨認 ：被告持萬用工具刀斧追趕攻擊乙○○，待乙○○逃至便利 超商求援，被告仍追至超商內，持續以萬用工具刀斧及伸縮 警棍朝乙○○身體各處攻擊等語，亦有誤會。
3.告訴人於警詢証稱：我於108 年曾與一名綽號「達摩」之男 子發生口角上的衝突，後來我由朋友那邊輾轉得知綽號「達 摩」之男子要修理我，就指使綽號「肖ㄟ」之男子（即被告 ）要來對我不利等語（見警卷第18頁），核與証人即被告當 時之女友蔡育純於原審審理時証稱：是綽號「達摩」之男子 叫被告去做這件事即傷害及嚇唬告訴人而已等語相符（見訴 701 號卷第306 至308 頁），足見被告於本案發生之前，與 告訴人間並無特殊冤仇，而有殺死告訴人之動機。故被告辯 稱：我並無殺人的意圖等語（見本院卷第57頁），自非無據 。
4.告訴人因被告持伸縮警棍（即甩棍）及萬用工具刀斧攻擊告 訴人，致告訴人受有左側手腕撕裂傷約4 公分、左側胸壁撕 裂傷約2 公分、及左側上臂挫傷之傷勢，固有診斷明書可佐 。然告訴人於受傷後，經由119 於108 年10月10日凌晨2 時 59分送抵高雄市立大同醫院急診，經該醫院醫師診治判定告
訴人「淺部- 左上肢創傷小於5 公分」，進行淺部創傷處理 （傷口5 公分以下）（左手）；「淺部- 軀幹創傷小於5 公 分」，進行「淺部創傷處理（傷口長5 公分以下）（軀幹前 ）」，於同日13時55分離院等情，有該醫院108 年12月2 日 函暨所附病歷資料在卷可憑（見訴701 號卷第111 頁至第12 1 頁），足見告訴人之軀幹（即診斷証明書所載左側胸壁撕 裂傷約2 公分）、左手（即診斷証明書所載左側手腕撕裂傷 約4 公分），均屬淺部創傷，於客觀上難認有達到直接侵害 生命法益之程度，亦堪認定。
5.被告所持用以攻擊告訴人之萬用工具刀斧，外觀為類似小型 斧頭之器具，全長於展開前為18公分，前端一側為圓弧斧頭 造型，另一側為小型鐵鎚槌頭造型，兩側尾端長度約9 公分 ，前端中央處由形式上觀察為分離之構造並有類似鉗子之鋸 齒造型，握柄處為木紋護片，護片長約9.8 公分，握柄尾端 有護扣一處並勾住由中央樞紐處所延伸之金屬手柄，於金屬 手柄另一側以目視觀察，夾存於護柄中之內容，設有如同瑞 士刀之構造，由形式上觀察包括五片工具，經秤重結果全重 約僅405 公克，握柄與金屬手柄部分可以張開，並以中間樞 紐部分為支點操作前端鉗子構造部分之開合，另手柄部分兩 片木紋飾板中，其中有一片有一顆螺絲脫落，經展開夾存於 握柄中設計之五片可收合工具，且分別為小刀、十字形螺絲 起子、鋸片、開罐器及波浪紋鋸齒狀類似牛排刀之工具等節 ，業經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄足稽（見訴701 號卷第 414 至415 頁），亦見該萬用工具刀斧握柄長度非長，與一 般常見之斧頭有較長之握柄，而便於揮砍木材等物品之型式 ，顯有不同。且本件扣案之萬用工具刀斧以手掌握持後，握 柄處已無留存太多空間，持用時施力臂幾乎即為行為人手臂 本身，而無從借助握柄以供運持，其揮展空間本即受有相當 之限制。又扣案萬用工具刀斧之斧面亦小（見訴701 號卷第 431 頁），已與一般斧頭之大小完全無法相提並論，則被告 持該斧面小之萬用刀斧，在湯姆熊門口攻擊告訴人，僅造成 告訴人左側胸部2 公分之撕裂淺部創傷，且告訴人於受傷後 ，尚能跑至超商躲避，可見告訴人案發當時所受之傷勢甚輕 ，故被告辯稱：我並未朝告訴人之心臟攻擊等語，應可採信 。至被告於超商內係以伸縮警棍揮打告訴人上肢即肩膀，為 証人黃子彤証述如上，故告訴人此部分所受傷害，則只有左 側上臂挫傷乙節，亦有前開診斷証明書可參，綜上，被告前 開攻擊告訴人之行為已難認係基於殺人之犯意為之，堪以認 定。
㈢從而，本件被告犯傷害罪之事證明確，犯行堪予認定，應依
法論科。
二、論罪
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法第277 條第1 項 於108 年5 月29日修正公布、同年月31日施行，修正前規定 ：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或 1000元以下罰金」，修正後第1 項規定：「傷害人之身體或 健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」， 修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度業經提高，並未較修 正前之規定有利於被告，自應適用修正前即被告行為時之刑 法第277 條第1 項規定論處（原判決漏未為新舊法比較，應 予補充）。
㈡核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。起訴書認被 告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有 誤會。惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規 定，變更起訴法條。被告於密接時、地接續以上開方式傷害 告訴人，數個傷害舉動客觀上難以區分，應為接續犯之一傷 害行為而論以一罪。公訴意旨另以被告於上揭時、地，基於 恐嚇危害安全之犯意，對告訴人恫稱「我要讓你死」之恐嚇 言詞，並沿路追趕告訴人，在超商內並以伸縮警棍朝告訴人 身體攻擊，告訴人因而心生畏懼，致生危害於告訴人之安全 等語，而認被告另涉刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌。惟 被告並無恐嚇告訴人，業經認定如上，而公訴意旨認被告所 犯恐嚇罪與殺人未遂（經變更起訴法條為傷害罪）罪間，具 有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知（原判決認 被告恐嚇犯行為傷害犯行所吸收，應予更正）。 ㈢本件有累犯規定之適用：
被告前因攜帶兇器竊盜罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪、 妨害性自主等案件，分別經原審以99年度審易字第2788號、 99年度易字第1438號、99年度訴字第869 號、99年度訴字第 1022號判刑確定，並經同院以100 年度聲字第4209號裁定應 執行刑為有期徒刑7 年6 月確定，於105 年12月20日縮短刑 期假釋出監付保護管束，於108 年6 月16日保護管束期滿， 假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可參（見本院卷第66至72頁）。被告於前案之有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。然 依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑
法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定 被告是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。查， 本件被告犯傷害罪，雖坦承犯行，但其曾犯攜帶兇器竊盜罪 ，已有持兇器犯罪之情，所犯違反槍砲彈藥管制條例第12條 第4 項之罪，影響社會治安重大，再其所犯刑法第227 條第 1 項（2 罪）、第3 項（1 罪），亦係對未滿14歲男女之身 心，造成嚴重影響，本件又係持兇器即萬用工具刀斧犯罪， 足見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己，保持 善行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深 記教訓，保持善良品性，堪認被告應依刑法第47條第1 項 累犯規定，加重其刑。被告辯稱：本件不應適用累犯規定， 加重其刑云云，即無可採。
三、上訴之論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段（修 正前）刑法第277 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第 1 條之1 規定，並審酌被告於國定假日（國慶日）中午時分 ，公然在人口、交通往來眾多之高雄市前金區湯姆熊遊藝場 前之市區道路及超商內，持用前揭器械，以上開方式，傷害 告訴人之身體，致告訴人受有左側胸壁撕裂傷約2 公分、左 側手腕撕裂傷約4 公分及左側上臂挫傷等傷勢；衡以本案被 告本案犯行均係於眾目睽睽下所犯，超商內除原本即任職之 店員外，陸續有前來購物之民眾，被告均無視於此，竟公然 在超商收銀台處，奔跑、跳躍並揮打告訴人，如入無人之境 ，除對告訴人之身體法益造成一定侵害，益見被告之法規範 遵守意識實屬薄弱。再參以被告雖有調解之意願，惟因告訴 人無欲與其調解，而未調解成立；兼衡被告之犯罪動機、犯 後態度、使用之兇器、攻擊部位、下手方式及情狀、告訴人 所受傷勢，暨被告於原審審理時自述國小畢業之智識程度、
受僱擔任水泥工等家庭經濟生活狀況（見訴701 號字卷第42 5 頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑2 年4 月。並敘明按供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案萬用 工具刀斧1 把及伸縮警棍1 支，均係被告所有供本件犯罪所 用之物，業據被告供承在卷，並有監視器錄影畫面在卷可佐 ，均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。經核原判決認 事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上 訴意旨略以：本件不應適用累犯規定，及請從輕量刑云云， 及檢察官上訴主張被告應成立殺人未遂罪云云均指摘原判決 不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。