臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第260號
上 訴 人
即 被 告 郭坤龍
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第508 號，中華民國108 年12月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第1141號、108 年度
偵字第1214號、108 年度偵字第1241號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、郭坤龍明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟分別基於轉讓 第一級毒品海洛因之犯意，各於如附表一編號1、編號2所示 之時間、地點，分別以如附表一編號1、編號2所示方式，轉 讓海洛因（無證據證明淨重逾5公克以上）予蔡富昇各1次。二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第132 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告郭坤龍於偵查及法院審理中坦承不 諱（警卷二第7 頁至第10頁，他卷第192 頁至第193 頁，原 審院卷第140 、310 頁，本院卷第130 、156 頁），核與證 人蔡富昇於偵查中之證述情節大致相符（警卷一第9 頁至第 11頁，他卷第125 頁），並有蔡富昇、郭坤龍之指認犯罪嫌
疑人紀錄表各1 份在卷可佐（警卷一第19頁至第23頁，警卷 二第11頁至第13頁），足認被告郭坤龍前揭任意性自白與事 實相符，自得為認定事實之證據，且有上開補強證據可佐， 被告本案犯行已臻明確，足堪認定。
㈡①刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得 因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」 所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含 有惡性者而言。該條所規定之違法性錯誤情形，採責任理論 ，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免 者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；至非屬無法避 免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同 法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以 避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可 擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普 遍皆知，自非無法避免。無論施用、轉讓或販賣毒品，危害 國人健康甚鉅，長期以來，政府懸為厲禁，媒體廣泛報導， 眾人皆知，不容推諉狡展（最高法院107 年度台上字第4076 號判決同旨）。②被告雖於本院審理時為有罪之表示，然有 稱：不知「請」蔡富昇施用海洛因是犯法云云，惟此違法性 認識之抗辯，參諸前揭說明，被告既明知海洛因為政府嚴禁 管制之違禁品，其非法持有之本身已屬有罪，轉讓他人施用 更是不容推諉之犯罪行為，是被告此部分所辯，顯無正當理 由，並不足採。
三、論罪
㈠核被告如犯罪事實欄即附表一編號1、2所示之行為，均係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各 次轉讓海洛因前之持有海洛因係低度行為均應為轉讓之高度 行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告上開所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
四、刑之加重減輕事由
㈠累犯加重
①被告郭坤龍前因竊盜、毒品危害防制條例等案件，經法院判 決並裁定應執行有期徒刑13年6 月確定，因定刑前已執行完 畢有期徒刑7 年11月8 日，尚餘應執行有期徒刑5 年6 月22 日（下稱甲案）；因竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危 害防制條例等案件，經法院判決並裁定應執行有期徒刑9 年 4 月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於103 年9 月 22日假釋出監，並付保護管束，迄於106 年10月15日保護管 束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有被告郭坤龍
之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均符合 刑法第47條第1 項規定，各應論以累犯，均予以加重其刑。 ②至於⑴司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於 此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指 個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最 高法院108 年度台上字第338 號判決同旨）。⑵本案被告所 犯如附表一編號1 、2 所示之轉讓第一級毒品罪，依其犯罪 情節及情狀（如後述量刑審酌）均無應量處最低法定刑之酌 量，是本案就被告犯罪依累犯加重其最低本刑之情形，並無 上開解釋意旨之適用，附此敘明。⑶被告上訴就此抗辯其囿 於人情因而無償轉讓海洛因供蔡富昇施用2 次，動機及惡性 非重大，未對社會大眾造成危害，應不依累犯加重刑度云云 ，係對上開解釋有誤會，尚不足採。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定 ①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 ②查被告就如附表一編號1、2所示犯行，於偵查及審判中均自 白不諱，業如前述，符合上揭偵審自白減輕規定，各應分別 減輕其刑。
㈢無刑法第59條之適用
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
②被告所犯如附表一編號1、2所示之轉讓第一級毒品犯行，縱 量處各該罪之最低法定刑度亦無仍嫌過重之客觀上足以引起 一般同情之特殊犯罪原因與環境之情形，尚無刑法第59條規 定之適用，被告上訴抗辯本案有情輕法重之情形，並不足採 。
㈣綜上，被告就本案所犯如附表一編號1、2所示犯行，均應先 依累犯規定，加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
五、上訴論斷的理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第1 項、第17條第2 項之規定，並①審酌被告知悉海洛因具有成 癮性、濫用性，所為轉讓行為不僅戕害他人身體健康，亦助
長毒品氾濫，對社會治安有潛在性之危害，量刑本不宜從輕 ，並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，再衡酌被告轉讓予 蔡富昇之海洛因數量不多、次數共2 次及其動機、目的、手 段，兼衡被告於原審審理中自述國中之教育程度、目前務農 、經濟小康之生活狀況（見原審院卷第311 頁）等一切情狀 ，分別量處被告如附表一各編號「論罪科刑」欄所示之刑； ②就定執行刑部分，以被告本案轉讓海洛因之對象僅1 人、 共2 次，轉讓毒品時間集中（107 年8 月間），是被告所犯 數罪對法益侵害之加重效應較低。又被告日後均尚有回歸正 常社會生活之必要，如因此過錯而受實質累加之重刑，造成 被告長期在監而致日後更生困難，致其等人格遭受扭曲或完 全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑 罰手段之相當性，就被告所犯2 罪，定其應執行有期徒刑1 年。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨所稱係為感念蔡富昇之幫忙而囿於人情無償轉讓海洛因 供其施用而指摘原判決量刑有罪刑不相當之違誤，為無理由 ，應予駁回。
六、同案被告洪銘芳部分，業經撤回上訴而以原審判決確定，自 不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 戴志穎
附錄本案論罪科刑之法條
《毒品危害防制條例第8條第1項》
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表一：被告轉讓第一級毒品海洛因
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│編號│轉讓對象│時間 │地點 │轉讓方式 │論罪科刑 │
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│ 1 │蔡富昇 │107 年8 │屏東縣萬│郭坤龍與蔡富昇於左列時間│郭坤龍轉讓第一級毒品│
│ │ │月7 日晚│丹鄉丹榮│，在左列地點見面，郭坤龍│，累犯，處有期徒刑捌│
│ │ │上10時許│路之台塑│即將海洛因1 小包（無證據│月。 │
│ │ │ │加油站前│證明轉讓之海洛因淨重達5 │ │
│ │ │ │ │公克以上）無償轉讓予蔡富│ │
│ │ │ │ │昇施用。 │ │
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│ 2 │同上 │107 年8 │郭坤龍之│蔡富昇於左列時間，前往左│郭坤龍轉讓第一級毒品│
│ │ │月14日晚│屏東縣新│列地點，郭坤龍即將海洛因│，累犯，處有期徒刑捌│
│ │ │上8 時 │園鄉龍頭│1 小包（無證據證明轉讓之│月。 │
│ │ │ │路9 號住│海洛因淨重達5 公克以上）│ │
│ │ │ │處內 │無償轉讓予蔡富昇施用。 │ │
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附件：卷宗名稱及代號索引
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│編號│卷宗名稱 │代號 │
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│ 1 │108年度訴字第508號卷 │原審院卷│
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│ 2 │107年度他字第1912號卷 │他卷 │
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│ 3 │屏警刑偵竊字第10830565900 號卷│警卷一 │
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│ 4 │屏警刑偵竊字第10830562600 號卷│警卷二 │
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