臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上易字第3號
上 訴 人
即 被 告 林承憲
選任辯護人 文志榮律師(法扶律師)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院107年度原易字
第66號中華民國108年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
東地方檢察署106年度偵字第3286號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於林承憲部分撤銷。
林承憲犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林承憲（綽號「小豆」）、林金章（綽號「五百」）、黃癸 源（綽號「阿源」）於附表編號1所示時間，共同意圖為自 己不法所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡， 由林承憲駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，搭載林金章 、黃癸源前往附表編號1所示之釋迦園，再由其等3人分持質 地堅硬、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具 有危險性，可供兇器使用之鐵製剪刀各1把(共攜帶3把）， 用以剪取釋迦，以此方式竊取附表編號1所示數量之釋迦得 手後，由林承憲駕駛前開車輛載運釋迦離去。
二、林承憲、林金章另行起意，與黃瓊文於附表編號2所示時間 ，共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊 盜之犯意聯絡，由林承憲駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨 車，搭載林金章、黃瓊文前往附表編號2所示之釋迦園，再 由其等3人分持質地堅硬、客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之鐵製剪刀各1把( 共攜帶3把），用以剪取釋迦，以此方式竊取附表編號2所示 數量之釋迦得手後，由林承憲駕駛前開車輛載運釋迦離去。三、林承憲、林金章又另行起意，於附表編號3所示時間，共同 意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由林 承憲駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，搭載林金章前往 附表編號3所示之釋迦園，再由其等2人攜帶質地堅硬、客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可供 兇器使用之鐵製剪刀共3把，持以剪取釋迦，而竊取附表編 號3所示數量之釋迦得手後，由林承憲駕駛前開車輛載運釋
迦離去。
四、嗣因司法警察偵辦黃瓊文另案違反毒品危害防制條例案件時 ，獲悉林承憲附表編號1竊盜之資訊，但尚不知林承憲附表 編號2、3之犯行，而林承憲於司法警察詢問時，主動向警察 坦承附表編號2、3之竊盜行為，自首而接受裁判，始循線查 獲上情。
五、案經胡程發訴由臺東縣警察局大武分局報告暨臺灣臺東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按通訊保障及監察法(下稱通保法)第5條、第6條或第7條規 定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。 但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件 與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款 之罪者，不在此限，通保法第18條之1第1項定有明文。查門 號0000000000行動電話於民國105年12月13日至106年1月11 日間有關被告林承憲等人竊盜及銷贓之通訊監察譯文（警卷 第52-60頁），係司法警察依原審法院所核發之105年度東地 聲監續字第529號通訊監察書（監聽案由為違反毒品危害防 制條例案件），對共同被告黃瓊文所持用門號0000000000之 行動電話執行通訊監察所得，屬原通訊監察案件外之其他案 件（參照通保法施行細則第16之1條第1項規定：本法第18條 之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對 象或涉嫌觸犯法條不同者），為另案監聽所取得之內容。此 部分另案監聽所得通訊監察內容、譯文及其他衍生證據等之 證據能力說明如下：
(一)按依通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容 有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。 本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實 質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款 之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪 ）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為 程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立 法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或 執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法 院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制 處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測 或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未 即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之 證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得
之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權 衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。而另案監聽 所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關 連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之 於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先 行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之 情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據(最高法院108年台上字第 3714號判決意旨參照)。又同條第3項係採取英美法制之毒樹 果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之 證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1項「另案監 聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1項前段僅規定 在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不 及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得 之內容或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目 的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有 別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不 得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從 而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作 為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由(最高法 院109年台上字第61號、108年度台上字第3611號判決意旨參 照)。
(二)查前開另案監聽所得之通訊監察譯文，係執行機關依法聲請 並由原審法院核准，於核准之通訊監察期間內，本有對共同 被告黃瓊文上開電話執行通訊監察之合法權限，又黃瓊文因 涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌， 經偵查機關發動偵查，是執行機關並非假借對黃瓊文違反毒 品危害防制條例作為通訊監察之名目，實質上行對黃瓊文等 人竊盜案件偵查之實；且司法警察在合法通訊監察過程中， 意外得知被告林承憲等人涉有竊盜、贓物之犯行，有黃瓊文 警詢筆錄在卷可稽（警卷第37頁），可知於黃瓊文、林承憲 等人供出案情前，尚未懷疑林承憲、黃瓊文等人涉嫌竊盜或 故買贓物而進行偵查，難謂司法警察有何惡意利用或迴避合 法通訊監察程序之情況。且單純從前開通訊監察譯文之內容 （警卷第3- 8、52-53頁），難以直接發現本件被告林承憲 等人竊盜之犯行，必須再由偵查機關根據譯文內容，詳加詢 問通訊者方能確認，本案偵查機關根據前開通訊監察譯文內 容詢問黃瓊文時，黃瓊文即陳明關於被告林承憲等人附表編 號1竊盜犯行，嗣被告林承憲於警察詢問時，除主動坦承附 表編號1竊盜犯行，並自首附表編號2、3之犯行，且帶同警
察前往釋迦園現場勘查確認，參以被告林承憲涉及3次加重 竊盜犯行，對於社會治安有重大影響，執行機關如依法定程 序將譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理 由，堪認執行機關並無故意不報請法院審查之意圖。而被告 林承憲等人之秘密通訊自由雖有短時間遭侵害，惟前開通訊 內容僅與竊盜及故買贓物之不法行為有關，復未涉及被告林 承憲等人其他秘密性談話，情節尚非嚴重。本院審酌以上各 情，依據權衡理論及前揭說明，認對於被告林承憲訴訟上之 防禦並無明顯不利益，前開通訊監察內容及其餘衍生性證據 ，均應認具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及 辯護人於本院準備程序表示對證據能力均無意見，同意作為 證據(見本院卷第124頁)，迄至言詞辯論終結前，均未爭執 其證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之外部情況，尚 無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)事實欄一部分（即附表編號1部分）：
1.訊據被告林承憲於本院審理時坦承有事實欄一所載，與林金 章、黃癸源共同結夥攜帶兇器，竊盜被害人王景昌之釋迦 400台斤之事實不諱，核與證人即被害人王景昌警詢(警卷第 41頁)、證人即共同被告林金章、黃瓊文、方瑞賢警詢、偵 查或原審之證詞（證人林金章部分見偵卷1第80-82頁、原審 卷1第74頁背面、原審卷2第106頁背面、第108、114、117頁 、第118頁反面、原審卷3第64頁背面；證人黃瓊文部分見偵 卷1第92-95頁、原審卷2第85-87頁；證人方瑞賢部分見偵卷 2第30-31頁、原審卷2第82-83頁）相符，並有105年度尼伯 特颱風農業天然災害現金救助申請表(見警卷第42頁）、現 場照片(見警卷第43頁）在卷可佐。
2.依被告林承憲與共同被告黃瓊文於105年12月22日11時43分 37秒以下之通訊監察譯文內容（警卷第3頁），被告林承憲 向黃瓊文表示：「我們在做工。」、「現在還在整理，剩1
籠，剩一些些啦。」等語，同年月23日下午5時11分0秒之通 訊監察譯文內容（警卷第5頁），被告林承憲向黃瓊文詢問 稱：「不用跟他收錢？」，黃瓊文答稱：「沒有啦，那晚上 的啦，他還沒有算咧。你給他放好，他們還要分辨，分辨完 還要秤過才會算。」等語，佐以被告林承憲及證人黃瓊文之 證詞，足認被告林承憲確有於附表編號1之時、地與林金章 、黃癸源共同結夥攜帶兇器竊盜釋迦，竊得後並一同整理釋 迦，待整理完畢後，將之載往交貨地點，欲向收購釋迦之人 收取變賣所得之款項等情明確。
3.共同被告黃癸源雖否認共同為事實欄一之犯行，然查： ⑴依黃癸源與黃瓊文於105年12月23日下午5時9分31秒之通 訊監察譯文（警卷第5頁），黃癸源向黃瓊文詢問：「瓊 文，現在就一併載過去就好了嗎？」等語，黃瓊文則答稱 ：「好啊，你跟小豆（按：即被告林承憲）去就好了」、 「你東西放著就可以回來了。」，黃癸源又稱：「嗯，放 著就可以回來了。」，黃瓊文則再叮嚀：「嗯，然後交代 說是一起的就好了，他知道啦，還有什麼事情再打電話給 我。」等內容，可見黃癸源不僅單純幫忙搬運釋迦，尚且 需與被告林承憲一起將釋迦搬運至交貨之地點，並交代收 貨對象該批釋迦係與黃瓊文一起交貨的等情，衡以一般行 竊者均會掩飾、隱匿其贓物及銷贓管道，倘非共同行竊者 或協助銷贓之人，尚無任意將贓物交由他人搬運、處理、 變價，尤其前開對話內容係被告林承憲將行動電話交由黃 癸源與黃瓊文聯繫銷贓重要事項，可見被告林承憲、共同 被告林金章、黃瓊文對於黃癸源均有相當之信任而未作掩 飾，依前開內容可知黃癸源非單純協助銷贓之人，足徵黃 癸源亦為附表編號1共同行竊釋迦之人無訛。
⑵本件係因共同被告黃瓊文經警執行通訊監察其另案違反毒 品危害防制條例案件時，得知被告林承憲等人竊取釋迦之 情資而詢問黃瓊文時，告知警察此次被告林承憲等人竊盜 釋迦之犯行，而被告林承憲亦於警察持前開通訊監察譯文 詢問時，即主動供出附表一編號1部分其與林金章、黃癸 源共同竊取釋迦之犯行，就其竊取釋迦之起因、共同行竊 之人、行竊方式、駕車載運過程、銷贓管道及分贓獲利金 額等各該細節事項，均能證述詳盡，且與共同被告林金章 、黃瓊文所述細節內容，均互核相符，尤其被告林承憲於 警詢供出其等竊取釋迦之釋迦園，經警察詢問釋迦園主人 結果確於前開時間有遭人竊取釋迦無誤，有證人即被害人 王景昌之證述可按（警卷第41頁），是被告林承憲、林金 章等所述黃癸源有參與附表編號1竊盜犯行等情，顯係基
於事實所述，堪以採信。
4.綜上所述，被告林承憲事實欄一與林金章、黃癸源結夥攜帶 兇器竊盜犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
(二)事實欄二部分（即附表編號2部分）：
1.訊據被告林承憲於本院審理時坦承有事實欄二所載於附表編 號2之時間、地點與林金章、黃瓊文結夥攜帶兇器竊盜被害 人謝鳯如之釋迦400台斤等事實不諱，核與證人即被害人謝 鳳如於警詢、證人即共同被告林金章於偵查、原審、證人即 共同被告黃瓊文於偵查中之證詞大致相符（證人謝鳳如部分 見警卷第44頁；證人林金章部分見偵卷1第80-82頁、原審卷 1第74頁、卷2第109頁背面至第111頁、第114、117、122頁 、卷3第64頁背面；證人黃瓊文部分見偵卷1第92-94頁）， 並有刑案現場照片（警卷第45頁）在卷可佐。又本件係因被 告林承憲於警察詢問其有關附表編號1犯行時，主動向警察 供出其附表編號2部分與被告林金章、黃瓊文共同竊取釋迦 之犯行，並就此次竊取釋迦之方式、共同行竊之人、其駕車 載運過程、銷贓管道及分贓獲利金額等各該細節，均證述詳 盡，尤其經警察詢問被竊之附表編號2釋迦園主人即證人謝 鳳如結果，其亦證稱確於前開時間遭人竊取釋迦等情無誤（ 見警卷第44頁），是被告林承憲之自白，顯與事實相符，可 以採信。
2.檢察官起訴意旨雖認被告林承憲等人於事實欄二所竊得之釋 迦約為400至500台斤，然被告林承憲於警詢時供稱此次竊得 之釋迦約500餘斤(見警卷第7頁)，共同被告林金章則稱竊得 之釋迦約4、500台斤(見警卷第20頁)，所竊數量並不明確， 爰依罪疑唯輕之原則，認此次竊得釋迦之數量為400台斤， 附此敘明。
3.綜上所述，被告林承憲事實欄二與共同被告林金章、黃瓊文 結夥攜帶兇器竊盜之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。(三))事實欄三部分（即附表編號3部分）： 訊據被告林承憲於本院審理時坦承有事實欄三所載於附表編 號3之時間、地點，與林金章共同竊得釋迦300台斤之事實不 諱，核與證人即告訴人胡程發於警詢、證人即共同被告林金 章於偵查、原審證述之情節大致相符（證人胡程發部分見警 卷第46、47頁；證人林金章部分見偵卷1第81-82、83頁、原 審卷1第74頁、卷2第111-113頁、卷3第64頁背面），並有被 竊釋迦園之土地所有權狀(見警卷第48頁）、現場照片(見警 卷第49-51頁）在卷可稽。又本件係因被告林承憲於警察詢 問其有關附表編號1犯行時，主動向警察供出其事實欄三與 共同被告林金章共同竊取釋迦之犯行，並就此次竊取釋迦之
方式、共同行竊之人、其駕車載運過程、銷贓管道及分贓獲 利金額等各該細節事項，均證述詳盡，經警察詢問被竊釋迦 園主人胡程發結果，其確於附表編號3之時間有遭人竊取釋 迦等情無誤（警卷第46頁），是被告林承憲之自白，堪認與 事實相符，可以採信。綜上所述，被告林承憲事實欄三與林 金章共同為附表編號3之攜帶兇器竊盜犯行，事證明確，可 堪認定，應依法論罪科刑。
二、法律之適用：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告林承憲行為後，刑 法第321條第1項規定，業於108年5月29日修正公布，於108 年5月31日生效施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯 竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住 之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣 或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結 夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而 犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公 眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後則規定： 「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以 上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住 宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越 門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥3人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之 際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空 公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，經比較結果，修 正後之規定並未較有利於被告林承憲，依刑法第2條第1項前 段規定，應適用其行為時即修正前刑法第321條第1項規定論 處，合先敘明。
(二)刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 度台上字第5253號、73年度台上字第2712號判決參照）。查 被告林承憲與林金章、黃癸源、黃瓊文等人分別於附表編號 1至3時間、地點行竊時，係使用尖頭、鐵製材質、長約15至 20公分之剪刀等情，業據被告林承憲供述在卷並有其繪製附 卷之剪刀樣式可按(見本院卷第169、173頁)，足認被告林承
憲等人行竊時所使用之剪刀質地堅硬且前端尖銳，如用以施 強暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，客觀上足以對人之生 命、身體、安全造成危害，堪認為兇器無訛。
(三)核被告林承憲事實欄一、二所為，均係犯修正前刑法第321 條第1項第3款、第4款之結夥攜帶兇器竊盜罪；其事實欄三 所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 罪。檢察官起訴意旨認被告林承憲事實欄一、二部分，均僅 構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，尚有未合 ，惟此僅屬加重要件之增加，並不生變更法條之問題，附此 敘明。另被告林承憲與林金章、黃癸源就事實欄一之犯行； 與林金章、黃瓊文就事實欄二之犯行；與林金章於事實欄三 之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林 承憲上開3次犯行，犯罪之時間、地點互異，行為亦有不同 ，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰。
(四)自首部分：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又刑法第62條之自首，以對於未發覺之罪 自首而受裁判為要件，其方式雖無限制，不問是用言詞或書 面，自行投案或託人代理自首，向偵查機關為之或經由非偵 查機關轉送，均無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而 受裁判之事實，始生自首之效力（最高法院87年度台上字第 2375號判決意旨參照）。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵 查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其 發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須 有「確切之根據得為合理之可疑者」，始足當之，若單純主 觀上之懷疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院109年度台上字第1794號判決意旨參 照）。
2.被告林承憲事實欄二、三之犯行，係於警察因監聽共同被告 黃瓊文所持用門號0000000000號之行動電話，並詢問黃瓊文 後，得知被告林承憲事實欄一之竊盜犯行，而通知被告林承 憲到警局接受詢問時，主動向警察坦承事實欄二、三之竊盜 犯行，有共同被告黃瓊文106年2月17日警詢筆錄（警卷第37 頁）、被告林承憲106年2月24日警詢筆錄（警卷第7頁）可 按，且警方於被告林承憲供出事實欄二、三之犯行前，尚無 相關跡證可認其涉有事實欄二、三之犯行，有臺東縣警察局 大武分局109年4月16日函可按(見本院卷第148、149頁)，堪 認被告林承憲係在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前 ，即主動向警員坦承事實欄二、三之犯行，而願接受裁判， 符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告林承憲
事實欄二、三之犯行，均減輕其刑。
三、原判決撤銷之理由：
1.按刑法第321條第1項之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器須如前述 在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 者，始足當之，原判決事實欄雖說明被告林承憲等人以客觀 上可供兇器使用之剪刀剪取釋迦等語，然疏未認定此剪刀在 客觀上如何對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危害， 其事實認定尚有不備。
2.原判決關於被告林承憲附表編號2、3所示罪刑部分定其應執 行刑，僅泛言「定其應執行之刑」(見原判決第41頁)，並未 說明係如何審酌被告各罪間之整體犯罪關係，或其刑期長短 與刑罰效用間關連性、行為人復歸社會可能性等如何之量刑 因素，無從判斷其定應執行刑之裁量行使是否妥適，有判決 理由不備之違法。
3.按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若 共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且 與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 ；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼 此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第 1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等 規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之 數，沒收、追徵該犯罪所得(最高法院109年度台上字第1154 號、108年度台上字第3271號、107年度台上字第2989號判決 意旨參照)。原判決認未扣案之被告林承憲等人附表一編號1 、2、3竊得之釋迦變賣後所得之款項分別為1萬元、1萬元、 7500元，而前開各次犯罪所得均屬於各該犯罪行為人，且卷 內事證無從認定各次犯行中被告林承憲等人間個別實際分配 之犯罪所得比例為何，仍應依法宣告沒收之，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，均諭知共同追徵其價額等語 ，固非無見，惟本件附表各編號之犯罪所得屬各該犯罪行為 人，且無從認定各次犯行中被告林承憲實際分配之犯罪所得 為何，依前揭說明，即應由共犯平均分擔犯罪所得，並按共 同正犯人數平均計算認定共犯個人分得之數，予以沒收、追 徵其犯罪所得，方為適法。惟原判決對被告林承憲附表編號 1、2、3之犯行未認定其個人分得之數，並逕宣告沒收未扣
案之全部犯罪所得各1萬元、1萬元、7,500元，就各逾3,333 元、3,333元、3,750元犯罪所得(計算式如後述五、沒收部 分所述)之沒收，即屬有違。
4.被告上訴後坦承前揭犯行，請求予以宣告緩刑等語，雖無理 由(理由如後述)，惟原判決適用法律既有前述違誤之處，即 難以維持，應予撤銷改判。
四、量刑：
1.爰審酌被告林承憲有恐嚇取財、違反麻醉藥品管理條例、毒 品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，素行不佳，仍不知警惕，其正值壯年，未思以正當 方式獲取財物，恣意以前開方式竊盜他人種植之作物，毫不 尊重他人之財產權，對社會秩序造成之危害不輕；被告林承 憲於警詢之初坦承附表編號1之犯行，並自首附表編號2、3 之犯行，使偵查機關得以追訴被告林承憲及其他共犯之犯行 ，值得肯定，惟其嗣後於偵查、原審審理時翻異前詞，否認 犯行，態度可議，但於本院審理時終能坦承犯行，足認其惡 性非深；兼衡其各次犯罪之動機、犯罪手段、竊得物品之價 值，暨被告林承憲陳稱其教育程度為國小畢業，職業為油漆 工，每月收入之前約6、7萬元，現在約4萬元，已婚，家中 尚有2個小孩賴其扶養照顧，家庭經濟狀況為中低收入戶， 檢察官、被告、辯護人、被害人及告訴人就本案科刑範圍所 表示之意見（原審卷2第261頁背面至第262頁）等一切情況 ，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 2.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度 台上字第21號判決要旨參照）。本件被告林承憲所犯3罪， 犯罪類型同為侵害個人之財產法益、行為態樣、手段、動機 均相似，犯罪時間亦甚接近，於併合處罰時其責任非難重複
之程度較高，並考量被告年齡、其所述工作、家庭狀況等一 切情狀，在外部性界限範圍內，定其應執行刑如主文所示。 3.不予緩刑宣告之理由：
被告林承憲及辯護人雖請求予以被告緩刑之機會等語，查被 告素行不佳，已如前述；被害人辛勤種植作物，付出心血勞 力，卻遭被告加以侵害，且被告於105年12月間即為3次竊盜 犯行，對社會造成之危害不輕，迄至本院辯論終結前，亦未 積極彌補被害人之損害，難認其確實知所警惕；又其於警詢 之初雖坦承犯行，並自首附表編號2、3之犯行，然嗣後於檢 察官偵查中及原審審理時均翻異前詞，飾詞否認犯行，犯罪 後態度非佳，是依被告犯罪情狀及犯罪後態度等情觀察，尚 難認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑 。
五、沒收：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第一項及第二項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財上利益及 其孳息；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認 定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段 、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。 2.參酌前述共同正犯犯罪所得之沒收、追徵之說明(詳前述三 、3所載)，本件依證人即共同被告黃瓊文於原審證述共同被 告方瑞賢收購釋迦之價格約為每台斤25元至35元等情，依罪 證有疑利於被告之證據法則，認以每台斤收購價格25元計算 ，且附表二編號2部分被告林承憲等人竊得釋迦之數量經認 定為400台斤，已如前述，是被告林承憲等人就附表一編號1 、就附表二編號2部分出售竊得之釋迦所得金額各為1萬元（ 40025＝10000），附表一編號3部分所得金額為7,500元（ 30025＝7500）。惟被告林承憲供稱：附表編號1、2、3各 次竊得之釋迦變賣後，其獲利2千元、2500元、2000元(見警 卷第4頁、第7頁)，嗣改稱其僅分得500元(見原審卷2第259 頁、本院卷第121頁）；共同被告林金章則稱附表編號1、2 、3其獲利分別為2,800元、4,000元、2,200元(見警卷第19 、20頁)；後改稱其分得各3千元、2千多元、2千多元(見原 審卷第74頁背面）；共同被告黃癸源就附表編號1部分則否 認有何犯行；共同被告黃瓊文就附表編號2部分則稱每個人 都分到2、3千元(見原審卷第88頁背面），堪認被告林承憲 、共同被告林金章、黃癸源、黃瓊文等人就附表各編號之犯 罪所得均有共同處分權限，惟依卷內事證尚無從認定各次犯 行中被告林承憲與其他共犯間個別實際分配之犯罪所得為何
，依前揭說明，應由共同正犯平均分擔，即被告林承憲就事 實欄一即附表編號1部分應沒收3,333元(10000÷3＝3,333， 元以下四捨五入)；就事實欄二即附表編號2部分應沒收 3,333元(10000÷3＝3,333，元以下四捨五入)；就事實欄三 即附表編號3部分應沒收3,750元(7,500÷2＝3,750)，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均諭知追徵其價額 。
3.再按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文 。查被告林承憲等人於本件3次竊盜時所使用之剪刀3把，係 供其等犯罪所用之物，然考量自案發迄今均未經檢、警扣案 ，復無事證足認現尚存在，且該等物品之沒收亦欠缺刑法上 之重要性，爰不宣告沒收或追徵。另車牌號碼000-0000號自 用小貨車雖係被告林承憲所有，供本件3次竊盜犯行使用之 物，惟既未扣案，亦非違禁物，且一般而言車輛之價值超出 本件失竊之釋迦價值甚多，倘將之沒收或追徵，容有過苛之 虞，爰不宣告沒收或追徵。
4.另本案宣告多數沒收，應由檢察官依刑法第40條之2第1項規 定，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第3款、第4款、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬────┬──────────────┐
│編號│時間（民國） │地點 │竊得釋迦│主文欄 │
│ │ │ │數量 │ │
├──┼───────┼──────────┼────┼──────────────┤
│ 1 │105 年12月22日│臺東縣臺東市○○段00│400 台斤│林承憲犯結夥攜帶兇器竊盜罪，│
│ │晚間11時許 │0 、000 、000 等地號│ │處有期徒刑陸月。如易科罰金，│
│ │ │土地之王景昌之釋迦園│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣│
│ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣參仟參佰參│
│ │ │ │ │拾參元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
├──┼───────┼──────────┼────┼──────────────┤
│ 2 │105 年12月27日│臺東縣臺東市○○段00│400 台斤│林承憲犯結夥攜帶兇器竊盜罪，│
│ │晚間11時許 │00地號土地之謝鳳如之│ │處有期徒刑伍月，如易科罰金，│