臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第373號
上 訴 人 羅進財
訴訟代理人 蕭敦仁律師
上 訴 人 羅進華
被上訴人 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 蔡見興
訴訟代理人 季佩芃律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國108年9月20日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度訴字第
272號）提起上訴，本院於109年5月28日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為上訴人羅進華之合法債權人，伊於民國 （下同）106年間向原審法院民事執行處聲請強制執行羅進 華所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）時，因羅進 華已於96年間將系爭不動產設定第一順位之一般抵押權新臺 幣（下同）1,000,000元（下稱系爭抵押權）予上訴人羅進 財，致伊因執行無實益而無法自系爭不動產取償。然伊不知 上訴人羅進華、羅進財（下稱上訴人2人）間成立上開抵押 債權之性質為何；且羅進財迄今未向羅進華請求，故該債權 是否仍然存在、擔保該債權之抵押權是否有所附麗，伊應有 即受確認判決之法律上利益。上訴人2人應就有交付金錢、 確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可 認其等間之抵押權應不生效力，而羅進華怠於行使回復原狀 之權利，伊因保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民 法第242條、第767條提起本件消極確認之訴，並代位羅進華 請求羅進財塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。（原審 為上訴人2人敗訴之判決，上訴人2人聲明不服，提起上訴） 。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人2人則以：其等在96年11月間確有二筆分別為100萬元 及55萬元之借貸債務，為羅進華向羅進財借貸而由羅進華分 別於96年11月5日及11日出具之借據，系爭抵押權即係擔保 上述債務，被上訴人主張依民法第242條第1項、第767條之 規定，羅進財應將系爭不動產抵押權塗銷乙節，為無理由云
云資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠羅進華所有如附表所示系爭不動產（權利範圍為3分之1)， 於96年11月19日至嘉義市地政事務所辦理設定第一順位之一 般抵押權100萬元予上訴人羅進財（證明書字號:96年嘉他字 第5663號）。
㈡被上訴人對羅進華之嘉義地院106年度司執字第28093號強制 執行事件，因系爭不動產拍賣最低價額不足清償優先債權及 執行費用，執行無實益，逾期即換發嘉義地院106年度司執 實字第28093號債權憑證（見原審卷第19-23頁）。四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人依民法第242條、第767條之規定，代位請求確認上 訴人羅進華與上訴人羅進財就附表所示不動產，於96年11月 19日所設定的系爭抵押權，及該系爭抵押權所擔保之100萬 元之債權不存在，有無理由？
㈡被上訴人並主張上訴人羅進財應將前項所示之系爭抵押權設 定登記予以塗銷，有無理由？
五、得心證理由：
㈠被上訴人依民法第242條、第767條之規定，代位請求確認上 訴人羅進華與上訴人羅進財就附表所示不動產，於96年11月 19日所設定的系爭抵押權，及該系爭抵押權所擔保之100萬 元之債權不存在，有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分 配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形 之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負 擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（ 最高法院42年度台上字第170號判決參照）。又上開消極確 認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係 當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之 消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被 告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院 103年度台上字第1451號判決意旨參照）。查：被上訴人主 張系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在，而提起確認抵 押債權不存在之訴，本件確認判決之訴之性質，即屬消極確 認之訴，上訴人2人既主張該抵押債權為金錢消費借貸債權 ，已成立生效，應由上訴人2人就其主張系爭抵押權所擔保
借貸債權100萬元存在之事實，負舉證責任。 ⒉次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有金錢 借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交 付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢 之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金 錢借貸關係存在（最高法院81年台上字第2372號判決意旨參 照）。揆諸首揭說明，倘上訴人2人主張其等間有100萬元金 錢消費借貸契約，應就其2人間有消費借貸之合意、並確實 曾有金錢之交付負舉證之責任。
⒊羅進財抗辯：伊陸續交付借款予羅進華，總計超過150萬元云 云。惟查：
⑴羅進財提出羅進華所簽立之字據2紙，其中一紙係記載「本 人羅進華、江貴春向羅進財調用現金新台幣伍拾伍萬元正， 恐口說無憑特此證明。立書人：羅進華。中華民國96年11月 21日」（見原審卷第79頁），且羅進財名下之合作金庫帳號 0000000000000號帳戶於96年11月21日有轉帳支出532,224元 至羅進華之配偶江貴春帳戶的記錄（見原審卷第77頁、第 114頁）。然：
①關於96年11月21日借款55萬元部分： 1.證人江貴春於本院證稱：「〈（羅進華向羅進財借錢）借幾 次？每次借款金額多少？〉我只有記得約民國107年有一次 匯到我復華銀行戶頭那次。復華銀行現在改什麼名字我不知 道。（多少錢？）五十五萬元。（為何要匯到你的帳戶？） 我不知道，那是我先生羅進華處理的。．．．因為那筆匯到 我的帳戶，羅進華告訴我說那是跟羅進財借的」、「羅進華 有跟羅進財借的55萬元就是原審卷第79頁這筆」（見本院卷 第109頁、第110頁），惟江貴春亦證稱：「羅進華與羅進財 間之金錢往來伊並不很清楚」等語（見本院卷第108頁）， 足徵江貴春對羅進華與羅進財間金錢往來並不清楚，其所證 稱「羅進財匯入伊復華銀行帳戶之55萬元係羅進華向羅進財 借貸之款項」乙節，係伊聽聞羅進華所述之結果，自難據以 認定上訴人2人間有上開55萬元之借款。且江貴春證稱107年 有一次（羅進財）匯到我復華銀行（借予羅進華款項），其 年份為107年，與羅進財提出據以主張借貸關係之「借據」 （下稱系爭96年11月21日借據，見原審卷第79頁），其開立 年份為96年11月21日，並不相同，自非同一筆款項，亦難以 江貴春之證言，據以認定上訴人2人間確有上開55萬元借款 。江貴春嗣固證稱：實際借款年度為96年，伊所稱107年，
實係西元年份（民國96年為西元2017年）之誤云云（見本院 卷第110頁），然江貴春於同一次庭訊已明確證稱「『民國 』107年有一次匯到我復華銀行戶頭那次」、「借據開立當 時是民國96年」，係於羅進財訴訟代理人提示「為何你剛才 說107年呢?」，江貴春始改稱「剛才我說錯了，我剛才說是 西元年份」（見本院卷第110頁），足見江貴春翻異前詞改 稱「伊所稱107年，實係西元2017年之誤」，顯係迴護上訴 人2人之詞，難以作有利於上訴人2人之認定。 2.次查羅進財提出據以主張借貸關係之「借據」（下稱系爭96 年11月21日借據，見原審卷第79頁），字據上的「借」字除 因汙損而僅留有「據」一字外，書面內容所載「本人羅進華 、江貴春向羅進財調用現金」、借用日期為「96年11月21日 」等文字，其所書立調用現金之調用人為羅進華、江貴春2 人，不惟與上訴人2人主張「其等2人（羅進華、羅進財）在 99年11月間成立55萬元之借貸契約」有間，亦與江貴春證稱 「羅進財匯入江貴春復華銀行帳戶之55萬元係羅進華向羅進 財借貸之款項」之情相悖。上訴人2人固抗辯「系爭96年11 月21日借據，將江貴春載列於借據上，乃羅進財嗣認為初既 約定將貸借之金錢匯入羅進華配偶江貴春金融帳戶，故要求 江貴春亦同列借據上，然江貴春在系爭96年11月21日借據上 與羅進華同列為「向羅進財調用現金」者，並親自具名（見 本院卷第110頁）尚難遽以認定上訴人2人抗辯「將江貴春載 列於借據上，乃羅進財嗣認為初既約定將貸借之金錢匯入羅 進華配偶江貴春金融帳戶」乙節為真。況「調用現金」之原 因有端，羅進華書立系爭96年11月21日借據，依其內容「調 用現金」，是否即謂上訴人2人間於96年11月21日成立消費 借貸契約，即有疑義。上訴人2人以系爭96年11月21日借據 ，立書人欄位僅羅進華署名，故借款人僅羅進華1人云云， 洵無可採。
3.另羅進華提出羅進財為提款人，提款金額為532,224元之取 款憑條及匯款為羅進財之同額匯款申請書代收入傳票各一紙 （見原審卷第114頁），然此與上訴人2人所抗辯渠等96年11 月21日成立消費借貸契約之借貸金額55萬元不符，亦不能證 明上訴人2人於96年11月21日成立55萬元之消費借貸契約。 4.系爭不動產所登記之系爭抵押權，登記日期為96年11月19日 ，擔保債權總金額、種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人 於96年11月15日所立債務行為新台幣1,000,000元正」，抵 押權設定和內容記載均早於此筆55萬元款項所簽立和實際匯 款之日期96年11月21日，且款項數額亦與抵押債權並不相符 ，難認此筆款項確係上訴人2人間成立之金錢消費借貸關係
、而為系爭不動產之抵押權所擔保範圍。
②關於96年11月5日借款100萬元部分： 1.羅進財提出被告羅進華所簽立之另一紙字據係記載「本人羅 進華向羅進財調借現金新台幣壹佰萬元，恐口說無憑，特立 此證明。立書人：羅進華。中華民國96年11月5日」（見原 審卷第81頁），足認上訴人2人間於96年11月5日有成立100 萬元金錢消費借貸之合意。然查羅進財名下之合作金庫帳號 0000000000000號帳戶確有於96年11月6日轉帳支出1,000, 000元的記錄（見原審卷第77頁），惟據羅進財提出之歷史 交易明細查詢結果，並無從得知羅進財匯入之帳戶為何人所 有，自難遽以認定羅進財確有交付100萬元借款予羅進華。 2.況系爭不動產抵押權登記之擔保債權總金額、種類及範圍為 「擔保債務人對抵押權人於96年11月15日所立債務行為新台 幣1,000,000元正」，則羅進財之抵押債權，應是擔保其與 羅進華間於「96年11月15日」所成立之債權債務。上訴人2 人主張之系爭96年11月5日借款100萬元，亦與抵押權登記擔 保之債權債務成立日期不同，亦無法證明96年11月5日所成 立之債權與系爭抵押權所擔保之96年11月15日之債權，係屬 同一筆債權，自難認係系爭不動產之抵押權所擔保之債權範 圍。
⒋按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人 怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得 以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故 債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非 專屬於債務人本身之財產上權利均得為之(參照同條但書)。 對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位 行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如 債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自 難謂為不在債權人得代位行使之列（最高法院43年度台上字 第243號判決意旨參照），本件被上訴人主張：伊為羅進華 之債權人，羅進華為系爭不動產之所有權人，系爭不動產所 設定之系爭抵押權並供無擔保之債權，羅進華迄今未向登記 之抵押權人請求塗銷系爭抵押權，羅進華怠於向羅進財行使 回復原狀之權利，伊因保全債權，得以自己名義，行使權利 ，是被上訴人所代位羅進華行使者乃系爭抵押權之塗銷請求 權，並非系爭信用卡債權，上訴人2人以：被上訴人所欲保 護（代位）者乃系爭信用卡債權云云（見本院卷第160、161 頁），容有誤會，洵無可採。
⒌再按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自 債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。本件被上
訴人係本於民法第242條、第767條提起消極確認之訴，並未 主張上訴人2人有民法第244條之詐害債權情事，故上訴人2 人原抗辯依民法第245條之規定，被上訴人之起訴已逾一年 之除斥期間，嗣於本院準備程序期日改稱：不再主張民法第 245條之除斥期間（見本院卷第97頁），併予敘明。 ⒍又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發 生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別 ，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致 （最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。上訴人2 人所提證據既不足證明其2人間確有系爭抵押權所擔保之債 權存在，已如上述，是其未能就債權存在之事實盡舉證責任 ，自應認被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為真 實。
㈡被上訴人並主張上訴人羅進財應將前項所示之系爭抵押權設 定登記予以塗銷，有無理由？
按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。」（最高 法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。查系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，已如上㈠所述，則系爭抵押權即失 所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，得請求塗銷。故而被 上訴人主張羅進財應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，應屬 有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人2人就附表所示之不動 產於96年11月19日所登記之系爭抵押權及該抵押權所登記擔 保羅進財對羅進華之債權不存在，暨依民法第242條、第767 條所有權之法律關係，代位請求羅進財塗銷系爭抵押權之設 定登記，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人2人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
民事第五庭 審判長 法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
書記官 黃雁勤
附表：
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│編號│ 土 地 坐 落 │地目│面積│權利範圍│
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│ │縣市 │鄉鎮│段 │小段│地號 │ │平方│ │
│ │ │市區│ │ │ │ │公尺│ │
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│1 │嘉義市│○區│○○○│ │000-00│ │1 │3 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼──┼────┤
│2 │嘉義市│○區│○○○│ │000-00│ │87 │3 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│編號│建號│基地坐落│建物門牌 │建築式樣│建物面積(平方公尺)│權利範│
│ │ │ │ │主要建築├────┬────┤圍 │
│ │ │ │ │材料及房│樓層面積│附屬建物│ │
│ │ │ │ │屋層數 │合計 │ │ │
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│1 │1217│嘉義市○│嘉義市○○│住家用 │一層：49│ │ │
│ │ │區○○○│街000巷00 │ │.67 │ │3分之1│ │ │ │段000-0 │號 │ │合計：49│ │ │
│ │ │、000-00│ │ │.67 │ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │
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