臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第471號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 顏君豪
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院108 年度訴字第785 號中華民國109 年2 月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第1697號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告顏君豪與另案共犯徐永連於民國105 年 8 月某日起至106 年2 或3 月某日止，在被告顏君豪所承租 之雲林縣○○鎮○○里○○00號租屋處內，共同種植大麻若 干（其等涉犯製造第二級毒品罪，經原審法院以107 年度訴 字第863 號判決罪刑確定）。上開種植之大麻收成約1 公斤 後，被告顏君豪明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟基 於販賣第二級毒品之犯意，於106 年4 月至同年6 月間某日 ，在不詳地點，將上開大麻交由另案共犯徐永連販賣，而另 案共犯徐永連即逕自購入上開大麻供給施用，並於106 年5 月19日12時40分許，以中華郵政股份有限公司（下稱中華郵 政）帳號00000000000000號帳戶，匯款上開大麻之價金新臺 幣（下同）26萬元至被告顏君豪所有中華郵政帳號00000000 000000號帳戶，並陸續以現金之方式交付上開大麻價金予被 告顏君豪（連同上開匯款及交付之現金共計約45萬元），因 認被告顏君豪涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪嫌。
二、被告顏君豪於本案中固坦承上開客觀的犯罪事實，然辯稱： 伊係基於單一目的而製造、販賣毒品，而伊栽種製造大麻毒 品的犯行，已經另案被判處罪刑確定，本案應係同一案件， 法院應依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，而為免訴判決等 語
三、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30 2 條第1 款定有明文。而刑事訴訟法第302 條第1 款規定， 案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已 經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因 前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判， 此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經 判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種
事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯 罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其 確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年 度上字第2578號判決意旨可資參照）。故裁判上之一罪，其 一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如 檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴判決。四、經查：
㈠被告顏君豪與另案共犯徐永連均明知大麻為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得非 法栽種、製造，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡 ，由被告顏君豪先向真實姓名年籍不詳之人購買數量不詳之 大麻種子，並購入大麻栽種設備後，於105 年8 月間某日起 至106 年2 或3 月間某日止，在被告顏君豪承租之雲林縣○ ○鎮○○里○○00號租屋處內（下稱虎尾租屋處），由被告 顏君豪持用行動電話，與徐永連聯繫大麻栽種事宜，並備妥 栽種設備後，將大麻種子播種待冒芽成株，期間並由被告顏 君豪定期施以水分、肥料，以所架設之燈具照射，待大麻成 株開花，以此方法栽種大麻作物，並由被告顏君豪、徐永連 以人工方式，用剪刀剪裁大麻花，又以除濕機加速乾燥、分 裝，而以此方式製造含大麻成分之煙草。被告顏君豪、徐永 連復承上開犯意聯絡，使用尚未收成之大麻植株，接續於10 6 年11月5 日起至107 年1 月2 日為警查獲時止，在由被告 顏君豪承租之彰化縣○○鎮○○路00號租屋處內（下稱田中 租屋處），由徐永連將虎尾租屋處內之上開栽種設備搬運至 田中租屋處，備妥上開栽種設備後，亦以同一方式接續培植 栽種大麻植株（至107 年1 月2 日查獲時，此批大麻植株尚 未能採收）等事實，業經臺灣雲林地方檢察署檢察官以107 年度偵字第367 等號提起公訴，並經原審法院於108 年1 月 24日以107 年度訴字第863 號判決認定被告顏君豪共同製造 第二級毒品，判處有期徒刑4 年6 月，於108 年2 月25月確 定在案等情，有上開起訴書、刑事判決及被告前科紀錄附卷 可考，復經原審法院、本院調閱前案卷宗確認無訛，此部分 之事實，首堪認定。
㈡其次，被告顏君豪種植上開大麻一開始的目的，就是為了販 賣給徐永連或不特定人牟利，此除據被告顏君豪於107 年1 月3 日前案警詢中供稱：「（你遭本專案小組所查扣之證物 係作何用途及製造何種毒品？）我是要用來製造毒品大麻， 然後把毒品大麻花拿給徐永連，依徐永連的門路自己去販賣 毒品大麻花，販賣利潤我分6 成利潤，徐永連分4 成利潤」 （偵查卷第93頁）；於107 年1 月3 日偵查中供稱：我有承
租雲林縣○○鎮○○里○○00號，栽種、製造大麻，「並販 售給他人施用」，徐永連是負責幫忙我採收，之後我都把東 西給他…販賣的大麻所得，我分六成款項，徐永連分四成款 項（偵查卷第104 頁）；於107 年12月18日前案審理時供稱 ：本來就有人要跟我收（按：就是買的意思），我才開始種 等語在案外（偵查卷第46頁），證人徐永連109 年1 月15日 原審審理時亦證稱：其實算是我向被告顏君豪買，我向被告 顏君豪買40萬元（或45萬元），就是有1 筆匯款26萬元，其 餘是給現金。…（被告當時種植這些大麻的目的就是要拿去 賣？）對。（當時你們種完、製造好，被告叫你拿去賣？） 對（原審卷第138 頁、第140 頁，徐永連前於107 年12月18 日另案審理、108 年8 月9 日偵查中亦有類似證述）。再依 據被告顏君豪的前科紀錄，被告顏君豪先前並無施用大麻之 前案紀錄，及本案被告顏君豪遭查獲的大麻植株多達151 株 、培植土7 袋、除濕機3 台、黑色35格花盆容器7 個等扣案 證物數量眾多（詳見原審法院另案確定判決），足證被告顏 君豪應係因欲銷售大麻，方栽種大麻。
㈢至於被告顏君豪及徐永連雖就大麻之流向認知不同，然被告 顏君豪將栽種完畢之大麻交予徐永連販售等情，確是雙方歷 次筆錄所不爭執，故不論徐永連有無將大麻出售予第三者， 抑或如徐永連所稱係由伊自行買下，就被告顏君豪之認知而 言，其所栽種而得之大麻均已向外販售，至於販售之對象， 當無影響被告顏君豪基於販賣大麻目的而栽種之事實。 ㈣而刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指 對於該數罪，同時有各別之犯意而藉一個行為以達成者而言 ；必對於另一犯罪係各別起意，且行為亦不止一個，始應為 數罪併罰。而想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為 完全或局部同一之行為而言。因此刑法刪除牽連犯之規定後 ，原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行 之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。故 被告顏君豪因先與徐永連約定栽種大麻後委由其交易等情方 著手栽種大麻，則被告顏君豪顯係基於單一之犯意而為製造 、販賣第二級毒品之行為，其製造與販賣毒品間，行為局部 同一，應按想像競合犯之例，從一重依販賣第二級毒品罪處 斷。
㈤本案被告所犯之販賣第二級毒品罪與前案製造第二級毒品部 分顯有想像競合犯之一罪關係，為同一案件，則此部分應為 前案確定判決效力所及，公訴人就曾經判決確定之同一案件 向原審重行起訴，應依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，諭
知免訴判決。
㈥起訴意旨另就被告販賣大麻之未扣案犯罪所得聲請宣告沒收 等語。經查：刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、 105 年7 月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定， 新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」 。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣 告，即無罪刑不可分原則之適用，故縱使本案為免訴之判決 ，就犯罪所得部分，自仍得為沒收之諭知。而被告顏君豪於 原審審理時一再堅稱其販賣大麻所得，僅係徐永連委由他人 所匯款之26萬元，並無獲得徐永連交付之其餘現金等語（原 審卷第147 頁），而徐永連雖於前案及本案偵訊均證稱其受 被告之託販賣大麻之部分，除匯款26萬元至被告帳戶外，亦 交付現金20餘萬元予被告，被告共獲得約45萬元之販賣大麻 所得等語（偵查卷第46頁至第47頁、第74頁至第75頁、第19 8 頁），然於原審審理時卻又證稱：伊給付被告的販賣大麻 總額應為40萬元等語（原審卷第142 頁），因此徐永連除委 由他人匯款至被告帳戶之26萬元外，究竟交予被告多少現金 ，除徐永連上開證述外，並無其他積極證據佐證，依罪證有 疑，應為有利被告認定的原則，應認被告販賣大麻所得僅收 取26萬元，而非起訴意旨之45萬元。被告此部分26萬元之栽 種、販賣大麻所得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時時，追徵其價額。
五、檢察官雖提起上訴，主張：刑法上所謂犯罪行為之吸收關係 ，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性 質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。而毒 品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者 構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後 是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於 諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，難謂期間必 有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法院10 1 年度台上字第4799號、103 年度台上字第4225號判決意旨 參照），被告本件所犯之販賣第二級毒品犯行，與經判決確 定之製造第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應併合處 罰，原審逕為免訴之判決，實有未洽，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決。
六、然查：檢察官引用的上開最高法院判決意旨，係在論述「製 造毒品」犯行與「販賣毒品」犯行之間，並非一定有低度與 高度，或前、後階段行為之吸收關係，此段意旨並不當然能
夠推演出「製造毒品」與「販賣毒品」之間，一定須成立分 論併罰的法律關係，而毫無成立想像競合犯的可能。實則， 援用最高法院判決的論述，不能與基礎事實分離而片面割裂 其判決要旨，應就個案事實予以具體適用，檢察官所引用上 開最高法院101 年度台上字第4799號案件，經最高法院撤銷 發回後，臺灣高等法院高雄分院經調查後，乃認為該案被告 所為「製造毒品」與「販賣毒品」行為，應構成想像競合犯 而從一重處斷，並經最高法院以102 年度台上字第1005號判 決駁回被告上訴而確定。本案依照上開證據，可以看出被告 顏君豪於栽種大麻過程，自始即與徐永連具有犯意聯絡，想 要透過徐永連的管道將大麻銷售出去（不管最後是由徐永連 先向被告顏君豪購買，再自行轉賣，或其等共同對外販賣） ，被告自始即係同時基於製造毒品、販賣毒品的犯意而為後 續犯行，被告製造毒品、販賣毒品行為之間，具有原因、結 果，或方法、目的的關係。其次，被告顏君豪種植大麻的時 間係在106 年4 月到6 月，而徐永連匯款給被告顏君豪的時 間係在106 年5 月（即被告顏君豪販賣給徐永連，或透過徐 永連對外販賣的時間，偵卷第56、229 頁郵局存簿交易明細 參照），被告顏君豪所實行者為完全或局部同一之行為，二 者之間明顯具有重疊性。因此，依照社會通念，被告顏君豪 上開製造毒品及販賣毒品的行為，應以一行為評價，論以想 像競合犯，較為適當。檢察官並未指出卷內具體的證據，說 明本案被告顏君豪犯行何以應論以數罪，逕以上開最高法院 抽象文字，提起上訴，主張被告上開行為應分論併罰云云， 並無理由。
七、綜上，原審認為被告顏君豪遭訴的本案販賣第二級毒品犯行 ，與被告顏君豪前案判決確定的製造第二級毒品犯行之間， 具有想像競合犯的裁判上一罪關係，本案販賣第二級毒品犯 行乃經前案確定判決效力所及，而為被告免訴的諭知，並就 被告未扣案的犯罪所得26萬元諭知沒收、追徵，其認事用法 並無違誤，檢察官猶執上開情詞提起上訴，請求本院撤銷改 判云云，為無理由，應予駁回。
八、又對於原審諭知免訴判決上訴時，第二審法院認其為無理由 而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372 條定 有明文，本院爰不經言詞辯論判決駁回之。
本案經檢察官蕭仕庸提起公訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 6 月 5 日