臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第446號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 嚴庚辰律師
江立偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院108 年度訴字第809 號中華民國109年2月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第6151號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及搭配微信通訊軟體暱稱「臺灣檜木」使用之行動電話壹支均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：
甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（ Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品 ，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之 犯意，於民國108 年7 月22日持用未扣案不詳手機以微信通 訊軟體暱稱「台灣檜木」，傳送內有「小尺檜木1200」、「 中尺檜木2300」、「大尺檜木3800」文字，及於彩虹圖樣間 註明「400 」文字之廣告圖片予少年乙○○，對外兜售毒品 咖啡包牟利，嗣於108 年7 月22日12時8 分許，乙○○先傳 送「兄弟我飲料要11」之訊息予暱稱「台灣檜木」之甲○○ ，表示其欲購買毒品咖啡包11包，嗣於同日晚間7 時7 分， 乙○○又表示「改13」，並詢問甲○○「多少？」，甲○○ 回稱「5 」（詳細對話內容如附表編號１至３所示）後，甲 ○○乃於同日晚間7 時28分，駕駛車牌號碼000-0000號自小 客車，抵達嘉義市○區○○路000 號前，以新臺幣（下同） 5,000 元之價格，將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮成分之咖啡包13包，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣與少年乙○○。嗣乙○○欲轉賣前開毒品咖啡包時，為警 查獲，並扣得上開毒品咖啡包13包，因而查悉上情。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於
審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第129-131 頁），本院審 酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。二、證明力部分：
㈠被告於108 年7 月22日晚間7 時28分，駕駛車牌號碼000-00 00號自小客車，抵達嘉義市○區○○路000 號前，以5,000 元之價格，將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 成分之咖啡包13包，販賣與少年乙○○之事實，業據被告於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第6-7 頁 、偵卷第26頁、原審卷第60頁、本院卷第128 、161 -162頁 ），核與證人乙○○之證述（見警卷第18-19 頁）相符，並 有指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、監視器翻拍照片4 張、少年乙○○與「臺灣檜木」之微信 對話紀錄截圖10張（見警卷第30-31 、33-37 、66-67 頁） 附卷可稽，另乙○○為警扣案之咖啡包13包，經送驗結果， 均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮，有內政部 警政署108 年10月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足 證（見偵卷第49-50 頁），被告此部分之自白，核與客觀事 實相符，堪以採信。起訴書認定咖啡包內僅含有4-甲基甲基 卡西酮，尚有誤會，應予更正。
㈡被告雖另辯稱：我不是「臺灣檜木」，也不知道「臺灣檜木 」是誰，我是於108 年7 月初向「星城」購買20包咖啡包， 我先施用7 包，因為我想戒毒且缺錢，就打給「星城」說要 退還剩下13包，他說不可以，並且說如有客人需要會跟我講 ，我再拿這13包轉賣給有需要客人，之後於108 年7 月22日 下午6 點多他打給我，跟我說有客人需要13包賣5 千元，他 就叫我去垂楊路麥當勞旁，我跟他說我到了，開1 台白色車 子；我沒有和乙○○聯絡，那時候我和我太太在嘉義後庄， 我們去找我太太的姐妹正要回去云云。惟查：
⒈證人乙○○於警詢已證稱：我是使用我的私人微信（暱稱K ）向一名微信暱稱「臺灣檜木」之男子連絡購買毒品，他當 時開一台白色自小客車，我用微信跟他聯絡，他到了之後我 上他的車，在他車上交易的（見警卷第18頁），而依乙○○ 與「臺灣檜木」間之微信對話紀錄截圖，乙○○先以：「兄 弟我飲料要11」之訊息傳送予「台灣檜木」，嗣於同日晚間 7 時7 分，乙○○又表示：「改13」，並詢問「臺灣檜木」 ：「多少？」，「臺灣檜木」回稱：「5 」，並表示：「等 我一下嘿」、「我衝進去」，復於晚間7 時19分表示：「文 化路世賢路了」、「等我一下嘿」（詳細對話內容如附表編
號１至４所示），則由上開對話紀錄可知，「臺灣檜木」即 為親自送交毒品之人，否則豈會知悉送交毒品者已抵達「文 化路世賢路」，並要求乙○○「等我一下」，且未曾於對話 中告知乙○○已委由他人送交毒品？更何況乙○○原欲向「 臺灣檜木」購買咖啡包11包（按：「兄弟我飲料要11」）， 嗣於當晚7 時7 分又改為13包，則「臺灣檜木」於當晚7 時 後始知悉乙○○欲購買13包毒品咖啡包，又豈會如被告所述 ，「星城」於當晚6 點多即已告知被告有人欲購買13包毒品 ？再者，本件「臺灣檜木」與乙○○達成毒品數量及金額合 意之時為108 年7 月22日晚間7 時7 分後，而於當晚7 時25 分隨即完成毒品交易，則倘若如被告所述，其當時正與妻子 拜訪親戚而於返家途中，如何能立即取得13包毒品咖啡包而 於18分鐘內與乙○○完成交易？是被告上開辯解，非但與客 觀事證不符，亦與經驗法則相違背，難以採信。 ⒉抑有進者，嘉義市政府警察局第一分局八掌派出所警員於本 案被告販賣毒品之翌日，即108 年7 月23日晚間6 時5 分， 利用微信通訊軟體與「臺灣檜木」聯繫購毒事宜，並約定於 嘉義市○區○○路○○○游泳池交易毒品後，於同日晚間6 時25分於上開地點發現「臺灣檜木」所駕駛車輛欲向前盤查 ，該車駕駛隨即駕車逃逸而後失控撞上中央分隔島停下，警 員因而查獲被告與謝家愷於車內，並經其等同意執行搜索， 於車內扣得含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包 23包等情，有刑事案件移送書、臺灣嘉義地方檢察署檢察官 108 年度偵字第5989號起訴書、職務報告、微信對話紀錄翻 拍照片、謝家愷調查筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品照片及臺灣嘉義地方法院109 年度訴字第20號刑 事判決附卷可稽（見原審卷第133-148 頁、本院卷第77-81 、83、87-103、115-123 頁）。被告及謝家愷雖於該案均供 稱係謝家愷欲販賣毒品咖啡包，被告完全不知情，其當天只 是要去付當鋪利息，警方在謝家愷皮包內所查獲現金11,000 元及在被告口袋內查獲現金9,200 元都是被告的云云，惟依 該案「臺灣檜木」所使用「小尺檜木1200」、「中尺檜木23 00」、「大尺檜木3800」文字，及於彩虹圖樣間註明「400 」文字之廣告圖片（見本院卷第83、111 頁）與本案「臺灣 檜木」傳送予乙○○之圖片（見警卷第68頁）全然相同，且 於謝家愷及被告車內所扣得之毒品咖啡包外觀（見本院卷第 89-99 頁）與本案自乙○○所扣得之毒品咖啡包（見警卷第 55-61 頁）亦完全相同，內容物亦均為4-甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮，足證二案之販毒者均為同一人即「臺灣檜木」無 誤，且以被告恰巧在車內於欲販賣毒品之時為警盤查而逃逸
乙情，益徵被告即為「臺灣檜木」，應無疑義。被告雖供稱 其於當日僅係欲前往當鋪繳息，於車內現金均為其所有，惟 被告自身既有自小客車可駕駛，何須委由謝家愷載送其前往 且將一部分現金寄放於謝家愷皮包內？被告倘若對謝家愷販 賣毒品乙事毫不知情，謝家愷大可於載送被告前往當鋪後再 行送交毒品，又豈會於不知情之被告面前進行毒品交易？是 其此部分辯解，亦與常情有違，不足採信。
⒊準此，起訴意旨認被告與「臺灣檜木」為共同正犯，尚有誤 會。被告供稱其非「臺灣檜木」且完全不知「臺灣檜木」為 何人，所販賣予乙○○之咖啡包係為戒毒且缺錢而經由「星 城」介紹轉賣予他人云云，顯不足採。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164 號判決意旨參照）。經查：被告雖另供稱：案發當時缺錢， 才由「星城」介紹，以5,000 元價格販賣13包毒品咖啡包， 當時是以20包10,000元價格購入云云，惟被告上開辯解不足 採信，已如前述，難認其係以低於原價讓售予他人。又毒品 非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險， 治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取 得不易而物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而 將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理，則依被告 以「臺灣檜木」之名義傳送廣告圖片予他人以兜售毒品咖啡 包，復駕車送交毒品予陌生之購毒者，被告實無大費周章花 費勞力、時間等成本與上游藥頭取得毒品後，再以成本價售
予乙○○之理，堪認被告應係基於牟利之意思而交付毒品， 藉以從中賺取差價，其主觀上確有營利之意圖甚明。四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。又販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，亦即 販毒者，實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童 或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。從而，被告 本件縱係販賣第三級毒品予少年乙○○，亦不得依前揭規定 加重其刑，附此敘明。
二、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及 審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又此所稱之「自白」 ，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最 高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。經查：被告 於偵查及審判中，已就本件販賣毒品之主要部分犯罪事實自 白犯行，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
三、被告及選任辯護人雖以被告想要戒除毒癮，且案發時缺錢， 才會想要將毒品咖啡包變賣求現為由，主張本案有情堪憫恕 之情云云。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑。經查：被告所辯之缺錢且為戒毒，始 將施用所餘毒品變賣予他人乙節並不足採，已如前述，且依 被告以「臺灣檜木」之名義傳送廣告圖片予他人藉以兜售毒 品咖啡包，復販賣第三級毒品予少年，犯罪情節實非輕微； 又被告前於102 年間亦曾因4 次販賣第三級毒品案件，經法 院判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑5 年確定，緩刑期間
為103 年9 月11日至108 年9 月10日止，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第41頁），其竟未記取教 訓，仍未遠離毒品，於緩刑期間再度犯下本案，實無任何值 得同情之處；更何況被告所犯之販賣第三級毒品罪，已依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其法定最輕本 刑已減為有期徒刑3 年6 月，更難認有情輕法重之情形，是 辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。四、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：本件被告係自行以微信軟體帳號「臺灣檜木」與乙○ ○聯繫後，販賣第三級毒品予少年乙○○，已如前述，原判 決認定被告係於「星城」介紹下，將原供己施用之毒品咖啡 包販賣予乙○○，認定事實容有違誤。
㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既 有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法 。
五、爰審酌被告前於102 年間曾因4 次販賣第三級毒品案件，經 法院判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑5 年確定，緩刑期 間為103 年9 月11日至108 年9 月10日止，已如前述，其竟 未記取教訓，仍未遠離毒品，明知含有4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟為 圖營利，於前案緩刑期間內，以「臺灣檜木」之名義傳送廣 告圖片予他人藉以兜售毒品咖啡包，復販賣第三級毒品13包 共5,000 元予少年乙○○以營利，犯罪情節及所生危害實非 輕微，又被告雖坦承犯行，惟仍以戒毒缺錢而將施用所餘毒 品經由「星城」介紹變賣予他人等情試圖淡化其犯罪情節， 犯後態度難認良好，暨其自承高中肄業之智識程度、已婚、 育有3 名未成年子女、為怪手司機、收入不固定等一切情狀 ，量處如主文第2 項所示之刑。
六、沒收部分：
㈠被告販賣毒品所得之價金5,000 元，為其犯罪所得，雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，予以 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡被告於原審雖供稱係以扣案之門號0000000000號手機1 支（ 含SIM 卡1 張）與「星城」聯絡為本案販賣毒品之犯行（見 原審卷第37、65頁），惟被告此部分之供述並不可採，已如 前述，且該手機內亦無微信軟體為「臺灣檜木」之帳號，是 尚無證據證明扣案之手機係被告持以供本案販賣毒品所用之 物，就該手機不予宣告沒收。至於被告所持用與乙○○聯絡
之不詳手機並未扣案，且為被告所持用供本案犯行之工具， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並依 刑法第38條第4 項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
七、至於被告於108 年7 月23日與謝家愷共同涉犯販賣第三級毒 品案件，應由檢察官另行偵辦。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第 1項。
三、刑法第11條前段、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、 第3 項。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王杏月
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（少年乙○○與「臺灣檜木」之微信對話紀錄）：
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│編號│日期時間 │對話內容 │證據出處 │
│ │ ├──────────────┤ │
│ │ │「臺灣檜木」：A │ │
│ │ │乙○○（微信暱稱「K」）：B │ │
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│ １ │108年7月22日 │A：（圖片： │見警卷第68-69 頁 │
│ │12時8 分 │ 小尺檜木1200 │ │
│ │ │ 中尺檜木2300 │ │
│ │ │ 大尺檜木3800 │ │
│ │ │ 彩虹圖示400彩虹圖示） │ │
│ │ │B：兄弟我飲料要11 │ │
│ │ │B：我到市區跟你聯絡 │ │
│ │ │A：好 │ │
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│ ２ │108年7月22日 │B：（通話時間00：48） │ │
│ │晚間7 時5 分 │A：（對方已取消） │ │
│ │ │A：11？ │ │
│ │ │A：11個？ │ │
├──┼───────┼──────────────┤ │
│ ３ │108年7月22日 │B：改13 │ │
│ │晚間7 時7 分 │A：好（OK手勢） │ │
│ │ │B：好 │ │
│ │ │A：等我 │ │
│ │ │B：多少？ │ │
│ │ │A：5 │ │
│ │ │A：OK？ │ │
│ │ │B：好 │ │
│ │ │A：等我一下嘿 │ │
│ │ │A：我衝進去 │ │
│ │ │B：好 │ │
│ │ │B：麻煩一下 │ │
├──┼───────┼──────────────┤ │
│ ４ │108年7月22日 │A：○○路 ○○路了 │ │
│ │晚間7 時19分 │A：等我一下嘿 │ │
│ │ │B：好安全第一 │ │
│ │ │A：嗯 │ │
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│ ５ │108年7月22日 │A：（忙線未接聽） │ │
│ │晚間7 時25分 │B：（通話時間00：31） │ │
│ │ │A：（忙線未接聽） │ │
│ │ │B：（已取消） │ │
│ │ │B：（對方忙線中） │ │
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