臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第347號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 許鉦利
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度
訴字第1349號中華民國109 年1 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第17235 號）及移送併辦（臺
灣臺南地方檢察署109 年度偵字第1403號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
許鉦利共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應依附件所示方式，向被害人林聖凱支付損害賠償（合計新臺幣拾萬元）。 事 實
一、許鉦利於民國108 年8 月間，因向綽號「水哥」之人借款新 臺幣（下同）45,000元，為求還債，乃加入「水哥」及其所 屬3 人以上組成、以實施詐術為手段，騙取不特定人金錢為 目的，具持續性、牟利性、結構性之詐騙集團犯罪組織，擔 任提領詐騙集團詐欺所得贓款並上繳所得之車手。許鉦利與 該集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同 詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由許鉦利擔任取款車手，約定 許鉦利取款上繳完畢可抵償45,000元之債務；上開詐欺集團 某女成員「瑤」乃於108 年9 月16日19時許，在某交友網站 與林聖凱私訊，佯稱可代為在博弈網站下注操盤，要求林聖 凱匯款，以此方式施用詐術，致林聖凱陷於錯誤，於附表所 示時間，接續3 次共匯款30萬元至附表所示人頭帳戶，並派 由許鉦利於附表所示時地，持用附表所示人頭帳戶提款卡操 作自動櫃員機提領詐得款項，且依指示將贓款全數交予「水 哥」，以此方式詐取林聖凱30萬元得逞，並隱匿詐欺犯罪所 得之去向而為洗錢行為，許鉦利則獲得抵銷上開債務之報酬 。嗣經警據報調閱監視器錄影畫面，循線查悉上情。二、案經林聖凱訴由臺南市政府警察局第二分局、第六分局報請 臺灣臺南地方檢察署偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱，核與告訴人林聖凱指訴情節相符，並有帳戶提領 明細表提領監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人匯款截圖、內 政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便 格式表、金融機構聯防機制通報單、車輛詳細資料報表、台 南市政府警察局第二分局108 年10月7 日偵查報告、台新國
際商業銀行股份有限公司108 年10月16日函及檢送開戶資料 、帳戶交易明細、台南地檢署108 年11月7 日、11月15日公 務電話紀錄表、原審108 年12月4 日公務電話紀錄表、帳戶 提領明細表、三信商業銀行股份有限公司108 年10月22日函 及檢送之開戶資料、客戶帳卡明細單、台南市政府警察局第 六分局職務報告及其檢送提領監視器錄影畫面翻拍照片、台 南市政府警察局第六分局109 年4 月20日函及檢送之提領監 視器錄影畫面翻拍照片、本院公務電話紀錄查詢紀錄表、和 解書等資料附卷可稽（警卷第19、21、27、29至33、35頁， 他卷第5 至8 頁，偵卷第39至52、61、73頁，原審卷第33， 併辦警卷第19、23至27頁，併辦偵卷第45至49、73至77頁， 本院卷第31至33、41至42頁），足徵被告上開自白與事實相 符，本件事證明確，被告上開加重詐欺等犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠洗錢防制法第2 條第2 款規定：「本法所稱洗錢，指下列行 為：二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在 、所有權、處分權或其他權益者」，且依同法第3 條第1 款 規定，前述「特定犯罪」，包含刑法第339 條之4 之罪在內 。而洗錢防制法之制定，旨在防止藉由洗錢行為切斷特定犯 罪不法所得之資金或財產與當初犯罪行為間之關聯性，避免 以洗錢行為將不法所得轉換成為合法來源之資金或財產。是 洗錢防制法洗錢罪之成立，僅須行為人主觀具有掩飾或隱匿 其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化 ，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。而客觀上具有掩飾或 隱匿自己或他人因特定犯罪所得財產之本質、來源、去向、 所在、所有權、處分權或其他權益，或移轉、變更特定犯罪 所得之具體作為，足克相當。又詐欺集團向被害人施用詐術 後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉 入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手 前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資 金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14 條第1 項之一般洗錢罪（最高法院108 年度台上字第1744號 判決要旨參照）。經查，被告擔任本案詐欺集團之車手，依 「水哥」指示提領詐欺款項，並交予「水哥」，使上開金錢 流向難以追查，隱匿上開犯罪所得之本質及去向，並使金錢 來源形式上合法化，是被告所為，自屬洗錢防制法第2 條第 2 款規範之洗錢行為，該當洗錢防制法第14條第1 項之一般 洗錢罪。
㈡組織犯罪防制條例第2 條第1 項於107 年1 月3 日修正公布
，該條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所 組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組 織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約 、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要；發起 、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，組織 犯罪防制條例第2 條、第3 條第1 項後段分別定有明文。被 告所加入之詐騙集團人數，至少有被告、「水哥」、私訊行 騙之女成員「瑤」，已由本院認定如前；又本案雖無證據證 明該詐騙集團有何具體名稱、固定處所等，惟被告既係依詐 欺集團上手「水哥」指示進行提領款項、上繳款項，顯見該 集團中存有前述上下指示服從之結構性關係；又現今詐欺集 團分工細膩，非少數人所能遂行，一般而言，多設有電信詐 欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團 及水房（資金流），互相分工實現整體詐欺集團犯罪目的， 可認該集團在詐騙、取款等節，係由不同成員負責，足見組 織縝密，分工精細，顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，為 有結構性之組織；且由被告多次取款及與「水哥」約定以債 務45,000元抵償作為報酬之計算方式觀之，堪認該詐騙集團 係以實施詐術騙取財物為手段，具有持續性、牟利性之結構 性組織，應屬犯罪組織無疑。
㈢核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段參與 犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。 ㈣共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為 為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若 了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意 思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他 共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共 同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共 同負責（最高法院99年度台上字第1323號、98年度台上字第 5286號判決意旨參照）。被告雖未對告訴人施以詐術，而係 由同集團不詳成員為之，然被告就附表所示提領款項行為， 已實際分擔詐騙工作，與同詐欺集團其他成員之間，各有分
工，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為， 應認被告與「水哥」、「瑤」之詐欺集團成員，就本件犯行 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告雖數次如附表所示時地提領款項，然均係同一被害人之 匯款，且於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為之 獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯 。
㈥行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時 觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織 之時地與加重詐欺取財之時地，在自然意義上非完全一致， 然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念， 認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如 予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契 合。本案被告所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財 罪、洗錢罪部分，係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖 然時地在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑 罰公平原則，屬一行為觸犯3 罪名之想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處 斷。起訴意旨雖漏未論及被告參與犯罪組織罪及洗錢罪之犯 行，然此部分與三人以上共同詐欺取財犯行有裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院於審理時已告知罪名（本院卷第 57頁），給予被告防禦機會，自得併予審理。 ㈦臺灣臺南地方檢察署檢察官以109 年度偵字第1403號案件移 送本院併辦，移送併辦之犯罪事實（附表編號2 ）與起訴之 犯罪事實（附表編號1 ）核屬接續犯之實質上一罪，為同一 案件，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審認被告加重詐欺取財事證明確，予以論罪，固非無見， 惟查：
⒈被告除三人以上共同詐欺取財罪外，尚涉犯參與犯罪組織罪 及一般洗錢罪，原審漏未論列，自有違誤。
⒉檢察官於本院移送併辦部分（臺灣臺南地方檢察署109 年度 偵字第1403號），原審未及審酌，亦有未洽。 ⒊被告於本院與告訴人達成和解，有和解書可按（本院卷第41 至42頁），原審未及審酌，尚有未合。
⒋被告於本院成立和解分期賠償10萬元，此部分已逾其犯罪所 得，依據刑法第38條之2 第2 項之意旨，如再諭知沒收，顯
有過苛之虞，自無再沒收犯罪所得之必要，原審關於沒收之 諭知，即有不當。
㈡檢察官提起上訴，以原判決未適用組織犯罪防制條例，指摘 原判決違誤，為有理由，且原判決復有上開可議之處，自應 由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告不循正途工作賺錢，擔任車手工作，而參與本件 詐欺犯行，破壞治安及金融秩序、損害告訴人財產、獲取抵 償之報酬為45,000元，惟念及被告犯後坦承犯行，且於本院 與告訴人以10萬元成立和解，態度尚佳等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。
四、宣告附條件緩刑：
被告雖曾因賭博案件，經原審法院以85年度易字第270 號判 處有期徒刑4 月確定，於86年5 月17日執行完畢，然其於執 行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，此有被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑章， 然犯後坦承犯行，積極賠償告訴人，於本院以10萬元成立和 解，分期賠償，告訴人則同意給予緩刑，有和解書可按（本 院卷第41至42頁），堪認被告確有和解誠意，本院信被告經 此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定 ，併予宣告緩刑3 年。再者，被告既有賠償之意，為督促被 告賠償，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告於本判 決確定之日起2 年內依附件所示，賠償告訴人10萬元。又上 開緩刑宣告所定之負擔，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規 定，如有違反且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，以敦促被 告2 人確實遵守並履行其緩刑所附加之負擔。
五、本案是否宣告強制工作：
㈠犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工 作，其期間為3 年，組織犯罪防制條例第3 條第3 項定有明 文。又刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸 犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條 前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰 之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅 限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當 刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主 刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣 告。惟修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指 揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應 於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違
憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正， 已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持 續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對 參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參 與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定 「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險 性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然 則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪 習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後 該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原 則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會 危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方 法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組 織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為 之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預 防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由 法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（ 最高法院108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。 ㈡本案被告犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段參與犯罪組 織罪，然因另涉犯刑責更重之加重詐欺罪嫌，以想像競合之 規定從一重加重詐欺罪處斷，而依上述意旨，本案應有適用 同法第3 條第3 項強制工作保安處分之餘地。惟審酌被告擔 任司機，有固定之工作，且被告無財產犯罪之前案紀錄，有 被告前案紀錄表可稽，尚無證據足以判斷被告具有高度反覆 實施財產犯罪而妨害社會秩序之危險性，另衡諸被告領取款 項如附表所示，所抵銷債務為45,000元，告訴人僅為1 人， 及其行為所致不法之規模及社會損害性，較諸行為人危險傾 向所顯現之預防及矯治必要性，如另宣告強制工作3 年，依 比例原則衡量後，顯有輕重失衡之情，是依上開大法庭裁定 意旨，爰不併為強制工作之宣告。
六、沒收部分：
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告 前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者， 得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、 第38條之2 第2 項分別定有明文。
㈡被告自承其擔任車手可獲得抵償45,000元債務之利益，本應 諭知沒收及追徵，惟被告於本院與告訴人以10萬元和解，業
如前述，已超過上開犯罪所得，此部分如再諭知沒收追徵， 顯有過苛，本院已將上開和解內容列為緩刑之附條件，應足 保障告訴人，依刑法第38條之2 第2 項意旨，爰不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官李佳潔移送併辦，檢察官李駿逸提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
附表：
┌──┬───┬────┬────┬────┬─────┬─────────┬────┬────┬────┬─────┬──────────┐
│編號│被害人│匯款日期│匯款時間│匯款金額│詐騙手法 │詐騙帳戶 │提款車手│提款日期│提款時間│提款金額 │提款地址 │
├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼────┼─────┼──────────┤
│1 │林聖凱│108年9月│21時52分│100,000 │佯稱賭博下│台新國際商業銀行 │許鉦利 │108年9月│22時42分│35,000元 │臺南市○○區○○路0 │
│起訴│ │16日 │ │元 │注詐財 │000-00000000000000│ │16日 │ │ │段000 號（○○○○臺│
│部分│ │ │ │ │ │19號（戶名：楊曉晴│ │ │ │ │南分行） │
│ │ │ │ │ │ │） │ ├────┼────┼─────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │ │108年9月│1時25分 │85,000元 │臺南市○○區○○路0 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │17日 │ │ │段000 號（○○○○永│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │福分行） │
├──┤ ├────┼────┼────┤ ├─────────┤ ├────┼────┼─────┼──────────┤
│2 │ │108年9月│20時44分│100,000 │ │三信商業銀行 │ │108年9月│21時41分│70,000元 │臺南市○區○○路0段 │
│併辦│ │17日 │ │元 │ │000-0000000000號 │ │17日 │ │ │000 號（○○銀行臺南│
│部分│ │ │ │ │ │（戶名：林述緯） │ │ │ │ │分行） │
│ │ ├────┼────┼────┤ │ │ ├────┼────┼─────┼──────────┤
│ │ │108年9月│20時47分│100,000 │ │ │ │108年9月│1時52分 │20,000元 │臺南市○○區○○○路│
│ │ │18日 │ │元 │ │ │ │18日 │ │ │0 段00號（○○○安平│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │店） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼─────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1時53分 │10,000元 │臺南市○○區○○○路│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │0 段00號（○○○安平│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │店） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼─────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │21時30分│90,000元 │臺南市○區○○路0段 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │000 號（○○○○臺南│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分行） │
└──┴───┴────┴────┴────┴─────┴─────────┴────┴────┴────┴─────┴──────────┘
【附件】和解書
附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第339 條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2 條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第3 條
本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：
一、最輕本刑為六月以上有期徒刑以上之刑之罪。二、刑法第一百二十一條第一項、第一百二十三條、第二百零一 條之一第二項、第二百六十八條、第三百三十九條、第三百 三十九條之三、第三百四十二條、第三百四十四條、第三百 四十九條之罪。
三、懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項之罪。四、破產法第一百五十四條、第一百五十五條之罪。五、商標法第九十五條、第九十六條之罪。
六、廢棄物清理法第四十五條第一項後段、第四十七條之罪。七、稅捐稽徵法第四十一條、第四十二條及第四十三條第一項、 第二項之罪。
八、政府採購法第八十七條第三項、第五項、第六項、第八十九 條、第九十一條第一項、第三項之罪。
九、電子支付機構管理條例第四十四條第二項、第三項、第四十 五條之罪。
十、證券交易法第一百七十二條第一項、第二項之罪。十一、期貨交易法第一百十三條第一項、第二項之罪。十二、資恐防制法第八條、第九條之罪。
十三、本法第十四條之罪。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
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