臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度原上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林浩傑律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 顏伯奇律師（法扶律師）
上列上訴人等因家暴殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年
度原重訴字第1號中華民國108年8月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第8279、8557、9683號、108
年度偵字第583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○均係成年人，為兒童黃○勝（民國000年00 月00日生，已歿，姓名年籍詳卷，下稱A男）、黃○玉（107 年7月28日生，已歿，姓名年籍詳卷，下稱B女）之父母，為 家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。渠等育有長女 黃○柔（104年4月生，姓名年籍詳卷，下稱C女）、長男A男 、次女B女。乙○○為家中之經濟支柱，負責在外工作賺錢 ，甲○○則在家中照顧子女及操持家務。
二、A男部分：
乙○○於106年2月2日16時57分許回溯前3日內某時，明知A 男當時係2個多月之嬰兒，其客觀上雖能預見2個多月之嬰兒 ，身體發展尚未健全，且腦部為人體智力、身體發育之中樞 ，若劇烈搖晃、甩動，極可能導致頭部受創而死亡之結果， 惟其主觀上並未預見會發生死亡之結果，竟基於普通傷害之 犯意，在桃園市某處，趁甲○○未注意時，以劇烈搖晃、甩 動A男頭部或用力使A男頭部撞擊軟物之方式，使A男受有兩 側大腦急性硬腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血、胼胝體瀰漫性 神經軸突等傷害。嗣於106年2月2日16時許，乙○○見A男狀 況有異，對其進行人工呼吸，並請甲○○打電話叫救護車。 於同日16時57分許，送A男至長庚醫療財團法人林口長庚紀 念醫院（下稱林口長庚醫院）急救，經住院治療，仍因上開 受虐性腦傷併吸入性肺炎、大葉性肺炎致中樞神經休克，呼
吸衰竭，而於106年3月14日20時43分許死亡。三、B女部分：
乙○○、甲○○依民法第1084條第2項、第1114條第1款、第 1115條第1項第2款規定，均屬對B女負有保護、教養與扶養 義務之人，且均為B女最先順序之扶養義務人，均有防止B女 死亡之義務。於B女出生後，乙○○因工作狀況不穩定，有 相當程度之經濟壓力，情緒控管不佳，如遇B女哭泣，容易 感到煩躁。乙○○、甲○○均明知於107年10月間，B女當時 僅係2個多月之嬰兒，其等客觀上能預見2個多月之嬰兒，身 體發展尚未健全，需仰賴照顧者餵養供給營養維持生長，且 乙○○知悉對嬰兒腦部及其他身體部位稍加重擊或猛力拉扯 ，可能使嬰兒內心驚恐或因頭部遭受實質損傷，引發腦水腫 ，進而影響其食慾而未能吸取足夠營養而日益虛弱；甲○○ 則應知悉嬰兒因身體不適無法適量進食，吸取足夠營養，任 此狀況持續惡化而未及時送醫診治，將導致嬰幼兒身體日漸 虛弱終至死亡，惟其等主觀上均未預見此結果。乙○○僅因 面臨經濟壓力，對於B女哭鬧甚感煩躁而失去耐性，在其位 於嘉義縣○○市○○○路○段00巷00○0號住處內，接續於 附表所示時間，對B女施加如附表所示傷害行為，而以此凌 虐方式妨害B女自然發育，B女果因受有如附表所示腦部傷勢 ，引發腦水腫，使其食慾逐漸下降，乙○○與甲○○見狀， 本應儘速將B女送醫，以提供其生存所必要之扶助、保護， 避免死亡之結果發生。然乙○○因恐其施暴行為為人所知、 甲○○因恐B女身體健康狀況異常為外界所知後，將被迫與B 女分開，乙○○與甲○○共同基於不為B女生存所必要扶助 、保護之犯意聯絡，明知B女遭受如附表所示傷害未痊癒而 出現食慾降低之異狀，猶未將B女及時送醫而為其生存所必 要之扶助、保護。於同年月21日0時至1時56分許前某時，乙 ○○見B女狀況有異，對B女進行人工呼吸後，開車搭載甲○ ○共同將B女送醫，於同日1時56分許送，至長庚醫療財團法 人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）急救，仍因上開 頭部多次鈍力損傷引起腦水腫進而造成呼吸抑制，而於同日 2時26分許死亡。嗣經嘉義長庚醫院通知警方，員警於107年 10月21日5時許至乙○○與甲○○上址住處，扣得如附表所 示之衣架1支、毛巾1條，始知上情。
四、案經桃園市政府訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高 等檢察署檢察長令轉、嘉義縣警察局水上分局報告，及嘉義 縣政府訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、本案僅上訴人即被告乙○○、甲○○提起上訴，本院審理範 圍為被告乙○○等2人經原審判決有罪部分。至於原審判決 被告甲○○被訴成年人故意對兒童犯殺人罪無罪部分，未據 檢察官上訴而確定，尚非上訴範圍，合先敘明。二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（ 本院卷第171、273、274頁），本院審酌該等陳述之作成時 ，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其 他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事 實間復具相當關聯性，並無不得為證據之情形，均有證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承其為被害人A男之父，並有於犯罪事 實欄二所載時間，見被害人A男有異狀後，對被害人A男急救 ，復與被告甲○○一同將被害人A男送醫等節，惟矢口否認 有何傷害致死之犯行，辯稱：我只有在A男送醫前幾天，不 小心讓A男的頭撞到廁所門框的金屬卡榫，此外並沒有對他 大力搖晃、甩動之行為。對於他的死因是嬰兒搖晃症候群， 有可能是因為林口住處到附近公園那邊路上坑坑洞洞，推娃 娃車的時候會震動所造成云云；被告乙○○對其於犯罪事實 欄三即附表編號1至5所示傷害B女行為無意見，並坦認遺棄B 女致死犯行、被告甲○○僅坦認於被告乙○○對被害人B女 為上開傷害行為時在場，雖有阻止被告乙○○繼續為之，然 被害人B女遭被告乙○○傷害至107年10月21日0時至1時56分 許前，均未曾將被害人B女送醫等情，惟被告甲○○矢口否 認有何遺棄致死之犯行，辯稱：我有阻止乙○○傷害B女， 且從B女外觀，也看不出來B女受傷云云。
二、犯罪事實欄二關於A男部分
(一)被害人A男死亡原因之認定：
1、被害人A男為105年11月27日出生，平時主要由被告甲○○照 顧，於106年2月2日16時許，經被告乙○○發覺被害人A男狀 況有異後，隨即送至林口長庚醫院救治。經入院後診斷有： ⑴、院外心跳停止，心肺復甦術，溢奶、虐兒相關；⑵雙側 慢性硬腦膜下腔出血；⑶低血壓，疑低血容積症或心因性休 克或低溫症相關；⑷雙側下肺葉肺炎，疑吸入性肺炎；⑸重 度代謝性酸中毒；⑹腦壓增高；⑺嚴重正常細胞性貧血併凝 血功能不全症；⑻心肌酸升高，支持因心肺復甦術相關；⑼ 高血糖症，支持急性休克壓力造成；⑽眼底水腫，支持腦壓 升高。於住院同日即106年2月2日為頭部電腦斷層檢查結果 為：⑴雙側大腦皮質有慢性硬腦下腔出血併急性硬腦膜下腔
出血；⑵無大腦中線偏移，無骨折，無腦室擴大。於106年2 月10日為頭部核磁共振檢查結果為：⑴顱內出血：硬腦膜下 腔出血於不同時期；⑵瀰漫性腦栓塞或損傷於大腦皮質，深 灰質核及腦幹；⑶瀰漫性軸突損傷於胼胝體；⑷瀰漫性腦浮 腫併異常大腦血流量；⑸綜合研判疑非意外性，較支持嬰兒 搖晃性損傷。嗣仍因受虐性腦傷併多重器官衰竭，於106年3 月14日20時43分死亡等節，有林口長庚醫院106年4月11日檢 附之被害人A男病歷影本、診斷證明書、桃園市政府警察局 龜山分局106年3月15日山警分偵字第1060007371號處理相驗 案件初步調查報告暨報驗書各1份附卷可憑（見被害人A男病 歷《一》第253、260至262頁、相508號卷第1、16頁）。 2、原審將前揭A男病歷資料、電腦斷層（即CT）、核磁共振（ 即MRI、磁振造影）之影像光碟，委請高雄醫學大學附設中 和紀念醫院鑑定A男死亡原因，鑑定結果：(1)綜合判斷：① 106年2月2日電腦斷層攝影呈現兩側大腦急性硬腦膜下出血 （3天內），兩側大腦硬腦膜下積液，無顱骨骨折，無明顯 頭皮腫脹或血腫。②106年2月10日頭部磁振造影呈現：兩側 大腦及後腦窩亞急性硬腦膜下（原記載硬腦膜外，經當庭更 正）出血（約1至3週）；兩側大腦蜘蛛膜下腔亞急性出血（ 約1至3週）；兩側大腦硬腦膜下積液；胼胝體瀰漫神經軸突 傷害；腦皮質、灰質核、腦幹傷害，腦水腫及血流灌注異常 （可能與呼吸心跳停止有關）等影像，研判A男腦部傷害為 受虐性頭部傷害，主要型態為搖晃傷害。(2)主要腦部傷害 推估應在106年2月2日22時31分電腦斷層攝影檢查之前3日內 。(3)主要傷害之機制可能係用力搖晃嬰兒頭部所致。(4)此 受虐性頭部傷害（硬腦膜下出血及腦實質傷害）造成腦壓上 升及腦症，引發嘔吐或呼吸暫停，嘔吐可能引起窒息，呼吸 暫停導致缺氧、心搏過慢或心跳停止，被害人A男送醫時， 昏迷指數為3，基本上是瀕死狀態，故其所受腦傷與死亡有 直接關係等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念 醫院（下稱高醫）108年4月25日高醫附行字第1080102203號 函及所附鑑定報告1份在卷可憑（原審卷四第143、145至146 頁），並經鑑定人趙垂勳於原審審理時，當庭接受交互詰問 證述其前揭鑑定依據無訛（原審卷六第7至8、10、13、17、 25至29、31至33、36、47至48頁）。而高醫就本案被害人A 男係受虐性腦傷可能傷害機轉、呈現症狀之鑑定意見，亦有 衛生福利部國民健康署兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊二 版影本、臺灣兒科醫學會嬰兒搖晃症候群防治建議資料各1 份附卷可佐（原審卷四第173至178頁），復經鑑定人即法醫 師石台平於原審審理時，證述同意高醫關於嬰兒搖晃症可能
症狀之意見、前揭鑑定過程及結論無誤（原審卷四第339、 340、343、346頁），堪可認定高醫鑑定結果符合專業判斷 ，而得引為本案認定依據。
3、固然鑑定人即本案實施解剖A男遺體之法醫蕭開平提出解剖 鑑定報告，認為A男為自然死，並到庭證以：沒有實際的醫 學證據證明搖晃嬰兒會導致顱內出血；A男大腦有先天性血 管畸形；A男大腦皮質下深處有出血，屬舊出血，可能是在 生產過程造成的顱內傷害。在解剖A男時並沒有看到硬腦膜 下腔出血，A男頭部外觀也未有相對應腦內出血之外傷，不 足以判斷A男是否屬於受虐型腦傷；A男本身有出生溢奶史、 黃疸、吸入性肺炎均為A男死亡原因之一等語，佐證其鑑定A 男為自然死亡之原因，非無專業判斷之依據。然查： (1)無論係衛生福利部發行兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊或 臺灣兒科醫學會之文獻，均將劇烈搖晃嬰兒頭部，作為造成 受虐性腦傷之可能成因。而鑑定人趙垂勳自67年起即擔任小 兒科住院醫師，為小兒科專科醫師，做過臨床小兒科、神經 放射科、小兒急診專科，主要專長為小兒影像醫學，並在高 醫教授相關科目，於高醫成立之兒少保護團隊專門負責影像 鑑定等節，亦據鑑定人趙垂勳於原審審理時證述在卷（原審 卷六第21頁），即無僅憑鑑定人蕭開平個人意見，逕予排除 A男屬於受虐型腦傷之可能。
(2)A男經解剖過程發現大腦有血管畸形情形，雖鑑定人蕭開平 證述該屬先天性血管畸形。然參酌鑑定人石台平於原審審理 時證稱：A男血管中、小動脈增生極多，應是受傷以後的修 補（原審卷四第287頁）；鑑定人趙垂勳亦證稱：A男在醫院 有做磁振造影，當時有做血管攝影，如果是動靜脈廔管或者 血管增生，用磁振造影可以很清楚看的到。我們有回顧他血 管攝影的影像，並沒有看到任何先天性血管異常，而自被害 人A男影像檢查到死亡隔1個多月，腦部傷害會有一些膠質增 生、纖維化或合併的發炎反應等語（原審卷六第8至9、12至 13、34頁）。再者，A男透過磁振造影及血管攝影之方式檢 查，並無任何先天血管畸形、增生等情形，亦有林口長庚醫 院106年4月11日檢附之被害人A男病歷影本、解剖鑑定報告 各1份附卷可查（被害人A男病歷《一》第261至262頁、原審 卷一第306頁），即難認A男有先天性血管畸形、增生，當認 鑑定人石台平、趙垂勳證述係A男受傷後，血管細胞自行修 補增生之結果乙節，較可採信。
(3)證人蕭開平固證述其解剖A男過程，並沒有看到A男有硬腦膜 下腔出血，僅大腦皮質下深處有出血，屬舊出血，可能是在 生產過程造成的顱內傷害乙節。然參之鑑定人趙垂勳證稱：
106年2月2日CT看到的出血，3月20日解剖時一定看不到，血 色素早就被巨噬細胞吃光了，所以2月2日的影像資料與3月 20日的解剖判讀，並沒有矛盾，頂多看到一部分血鐵質沉積 。如果106年2月2日A男住院後腦部就停止被繼續傷害，沒有 繼續出血，以他當時出血的量，是可以在1個多月就全部被 吸收不見的。依照出血的範圍，要看到巨噬細胞或已經纖維 化的巨噬細胞，其實很難，因為脊髓液本身是會循環的，而 且腦其實很大，解剖時是否會每1個部分都去看顯微鏡也不 確定，又在解剖時顯微鏡觀察看到腦膜增厚，新舊蜘蛛網膜 下腔出血，舊巨噬血色素細胞存在，就是過去有出血的證據 等語（原審卷六第30至31、43至44、51至52頁），核與鑑定 人蕭開平證稱：如果有出血2、3日後，巨噬血色素細胞會慢 慢靠近出血點，吃完出血之後，有些巨噬血色素細胞會慢慢 纖維化（原審卷五第37、38頁）、鑑定人石台平證述：解剖 的時間距離2月10日影像資料，隔了1個半月，出血大概3個 禮拜就不見了，所以解剖時看不見是合理的，因為吸收掉了 ，我們在解剖時，常常發現沒有出血，但醫院診斷有出血， 是因為3週到8週的出血，在出血的位置會有橘黃色的顏色， 不會完全沒有，大概2個月以後就完全沒有，如果是3週以上 的出血，比較難看得出來，如果解剖時有CT、MRI影像資料 輔助的話，理論上會更精確等語（原審卷四第309、329至33 0、345至346頁）大致相符。至鑑定人蕭開平質疑腦死後做 MRI（磁振造影）沒有意義，容易把死後變化誤認為新近出 血（原審卷五第12至13、33至34、47至48頁），然經原審函 詢林口長庚醫院，如何自CT、MRI中區辨影像資料係屬於實 際腦傷狀況或腦死後病變，其函覆結果略為：被害人A男並 未進行腦死之判定，根據其臨床表現診斷為重度昏迷呈植物 人狀態，其CT、MRI影像資料，係被害人A男實際之腦傷狀況 等語，有林口長庚醫院108年7月5日長庚院林字第108065081 8號函1份附卷可憑（原審卷六第83頁）。是以，被害人A男 前揭CT、MRI之影像，能呈現當時出血狀況，可排除腦死變 化後之誤判。審酌鑑定人蕭開平不否認其解剖鑑定並沒有參 酌CT、MRI的影像資料（原審卷五第54頁），也肯認如果A男 有瀰漫性軸突出血，則其腦實質出血就是外力造成乙節（原 審卷五第63、64頁），是參諸以上證述及鑑定報告、林口長 庚醫院回函，堪認被害人A男確實於送醫拍攝CT、MRI的影像 時，有硬腦膜下腔新出血情狀，而於A男接受影像檢查後， 至鑑定人蕭開平解剖時間差距1個多月之久，則解剖當時所 見與影像檢查所見，除受限於解剖時之切片範圍外，亦會受 時間影響而有所差異，即應採認綜合包括前揭影像檢查而為
鑑定之鑑定人趙垂勳、石台平所證A男因遭受外力傷害，而 有腦實質出血，致瀰漫性軸突損傷等受虐性腦傷情形。 (4)再者，鑑定人蕭開平證稱其於鑑定報告記載A男溢奶史，是 從A男的林口長庚病歷裡面抄出來的，為A男爸媽的主訴（原 審卷五第58至60頁），又翻閱A男自105年11月27日至同年12 月1日初生住院之護理記錄單，其內載明A男餵食後「無溢吐 奶」或「無嗆食」等紀錄，有林口長庚醫院106年4月11日檢 附之被害人A男病歷、同院108年3月14日長庚院林字第10802 50213號函所檢附之被害人A男出生病歷等影本附卷可查（被 害人A男病歷《一》第63頁、原審卷二第27、49至63頁）， 是被害人A男於出生住院期間，既無溢吐奶之紀錄，則解剖 鑑定報告關於被害人A男有出生溢奶史之記載，即待商榷。 又A男初生住院至出院期間之生理性黃疸值均在正常範圍內 ，縱出院後該黃疸值可能上升，於1至2週內即會消失，亦有 前揭出生病歷影本1份附卷可佐（原審卷二第69頁），被告 甲○○亦自陳：當時醫院檢查A男有黃疸，但不嚴重（原審 卷四第271頁），是A男雖有新生兒黃疸，然該症狀已於其出 生後住院時，得到相當程度之治療，或於出院後1至2週內會 消失，則被害人A男出生時之黃疸，與其106年3月14日之死 亡結果，應無關聯，解剖報告記載黃疸亦為A男死亡原因之 一，即難採信。此外，溢吐奶屬受虐性腦傷之外在症狀之一 ，溢吐奶、嗆奶均可能導致吸入性肺炎，在A男送醫後，並 因住院維生過程，併發大葉性肺炎，為鑑定人蕭開平、趙垂 勳分別證述在卷（原審卷五第14、16、52、53、58頁、原審 卷六第10、37頁），是以，解剖報告固然將吸入性肺炎列為 死亡原因之一，然此乃腦部中樞神經受到傷害之結果，並非 單純嘔吐導致窒息、心跳停止，即難以A男因有吸入性肺炎 逕歸因其體質或疾病因素致其死亡之結果。
(5)綜合上揭說明，鑑定人蕭開平所為之解剖鑑定報告其上所記 載解剖時之觀察，係依其多年解剖之專業判斷且係親見親聞 ，故認其關於解剖時現狀之記載，均值採納。惟被害人A男 送醫做腦部檢查至其106年3月14日死亡、同年月20日解剖， 已經1個多月之期間，該段期間或因醫療之介入、出血之吸 收、病變等，身體狀況已有一定程度之變化，要以解剖時所 見精確回推被害人A男106年2月2日送醫前可能受有之傷害， 實有相當程度之困難。是以，鑑定人蕭開平所為之解剖鑑定 報告記載關於A男為先天性腦血管畸形，尚與A男經CT、MRI 檢驗影像呈現不符；A男出生病歷資料亦無從認定A男因體質 或疾病因素有嚴重溢奶、黃疸及吸入性肺炎而致死亡之直接 原因，從而，鑑定人蕭開平以A男為自然死之鑑定結果，尚
為本院所不採。
4、準此，被害人A男係因106年2月2日入院前3日內某時，遭他 人以反覆劇烈搖晃、甩動頭部或用力使其頭部撞擊軟物等非 善意逗弄之方式，使其受有受虐性腦傷，並引發溢吐奶而有 吸入性肺炎，於住院治療過程中造成大葉性肺炎，於住院治 療時即重度昏迷呈植物人狀態，後因中樞神經休克、呼吸衰 竭而死亡乙節，應可認定。
(二)被告乙○○有於106年2月2日前3日內某時，以反覆劇烈搖晃 、甩動被害人A男頭部或用力使其頭部撞擊軟物之方式，使 被害人A男受有受虐性腦傷：
1、家內暴力犯罪，除為行為人或家戶同住之人托出犯行，往往 因其封閉環境而無法為外人所窺知，非不得綜合全案直接、 間接證據及情況證據，據以認定行為人犯罪事實。本案參酌 被告甲○○於原審審理時證稱：A男出生到死亡這段期間， 除了我、乙○○以外，沒有給其他人照顧過等語（原審卷六 第197頁）。並由鑑定人趙垂勳證述：現在能夠確定的就是 送醫前3天內的這1次傷害（原審卷六第9頁）。是以，被害 人A男所受之受虐性腦傷，必係被告2人中之其中1人故意傷 害造成乙節，首堪認定。
2、質之被告乙○○自陳：A男照顧方面我不太清楚，平常都是 甲○○在照顧，我回家都在睡覺，如果哭鬧，大部分都是由 甲○○安撫他（原審卷一第262至263頁）；甲○○算是個好 媽媽，我上班期間，她把小孩照顧得不錯。我是抱著A男去 上廁所，出來廁所時，他的頭有撞到廁所門把（原審卷六第 211、213、230頁），核與被告甲○○於原審審理中證述： 乙○○在桃園時幾乎都是工作到晚上7、8點才下班，我在家 裡帶小孩，他回來也會幫我照顧小孩，他跟A男互動還好， 大部分是和C女在互動；我說他回家會顧小朋友，是他會陪C 女玩，A男、B女是哭才會幫忙顧，不然就是他照顧C女，我 去照顧A男，他在家會陪C女玩，A男是有哭的時候，他才會 去照顧、安撫一下；乙○○去廁所時，抱著A男，A男頭部有 撞到門框等語（原審卷六第99至100、106至107、192頁）大 致相符。是以，被告乙○○對被害人A男之照顧態度，顯然 較被告甲○○為消極。再觀之被告乙○○抱被害人A男進廁 所，未注意保護幼兒脆弱身體，竟使懷抱胸前之A男頭部撞 擊廁所門框金屬物等輕忽態度，相較於被告甲○○而言，被 告乙○○之親職照顧觀念，實有不足。詰之證人即社工戴玉 芬於原審審理時證稱：我到被告家訪視時，對於乙○○跟C 女的互動沒什麼印象，甲○○看起來是很關心照顧小孩，我 沒有聽甲○○主動提起A男的事情，但我有稍微問一下，在
談這件事情的時候，感覺媽媽很難過等語（原審卷五第280 至281頁）；證人即社工蔡辛媚證稱：我去他們家訪視時， 甲○○比較多跟C女互動，甲○○一直在照顧C女，我覺得C 女跟乙○○的互動比較沒有那麼多，C女比較黏著甲○○； 我覺得甲○○的個性比較溫和等語（原審卷五第305、308、 310頁）。可知被告甲○○對於子女投注之關心程度較被告 乙○○為多，子女對被告甲○○之依賴感，亦較對被告乙○ ○高，且證人戴玉芬亦能察覺被告甲○○提及已過世之被害 人A男時，也流露較多緬懷A男之情緒波動，實難認被告甲○ ○對照顧A男有何不耐、輕忽之態度。反觀被告乙○○自承 有如附表所示對B女施暴之各次傷害行為，顯可推知被告乙 ○○之情緒控管能力不佳，會因被害人B女哭泣而以凌虐之 手段傷害被害人B女（詳如後述）。而被告甲○○雖固有下 述與被告乙○○共同犯遺棄致人於死犯行，然其犯罪情節係 因有顧忌而未即時將B女送醫救治，尚難認被告甲○○有何 積極傷害被害人B女之行為。況原審法院委請法務部調查局 對被告甲○○測謊，結果略為：甲○○對回答沒有打被害人 A男的頭一節，無不實反應，有法務部調查局108年5月8日調 科參字第10803165810號函所附之測謊鑑定書及相關作業程 序、調查表、測試問卷等資料各1份在卷可參（原審卷四第 201至225頁）。該測謊雖非以有無劇烈搖晃、甩動被害人A 男頭部設題，惟此亦得作為被告甲○○不致對被害人A男有 暴力行為之佐證。
3、對於被害人A男為何經診斷有受虐性腦傷乙情，被告乙○○ 固先辯稱：我有於A男106年2月2日送醫前幾天，橫抱他時， 頭部不小心碰撞到廁所門框的金屬卡榫云云；後辯稱：我覺 得可能是因為從桃園林口住處大湖路往3分鐘路程的公園路 上坑坑洞洞，路不平，推娃娃車的時候會震動所造成云云。 惟查：
(1)被告乙○○於原審審理中陳稱：我抱著A男去上廁所，出來 廁所時，他的頭有撞到廁所門把等語（原審卷六第211頁） ；被告甲○○亦證述：乙○○去廁所時，抱著A男，他頭部 有撞到門框等語（原審卷六第107頁），並有被告2人桃園住 處廁所門框之照片1張在卷可查（他590卷第7頁），是被害 人A男於106年2月2日前1週內之某時，固有因被告乙○○照 顧不周而頭部碰撞廁所門框或門把之情事。然依解剖鑑定報 告之記載：A男之腦內出血，與入院前1週撞門把無關等語（ 原審卷一第307頁）。鑑定人石台平於本院審理中亦證稱： 對於A男腦部傷的原因，我不覺得有什麼門把鎖的傷害問題 ，我認同蕭開平解剖鑑定報告記載認為撞門把造成的左臉頰
瘀傷與硬腦膜下腔出血沒有關係等語（原審卷四第285、333 頁）。鑑定人趙垂勳於本院審理中證稱：撞到跟其他跌落撞 擊或敲打一樣是一次性的，會有一個運動方向，受力集中在 某一個地方，如果是門板、把手，是硬的東西，所有的硬物 鈍器傷害會局部腫脹，可能會硬腦膜外或下出血，但不會是 整個瀰漫性出血，本件A男腦部出血是數個不同方向造成的 ，如頭部撞擊門框應該不會造成本件顱內出血，我跟蕭開平 法醫想法一樣，因為無法合理解釋，且在影像學上沒辦法支 持等語（原審卷六第8、34至35頁）。是以，雖被害人A男於 106年2月2日送醫前1週內，頭部有撞擊廁所門框或門把，然 依上開鑑定報告及鑑定人所證，被害人A男之頭部內出血， 與其頭部撞擊廁所門框或門把並無關聯。
(2)又經原審法院囑託桃園市政府警察局拍攝被告乙○○當時之 住所地桃園市○○區○○○路00號，分別沿忠義路二段、文 三三街至附近之大湖紀念公園拍攝道路地面鋪設狀況、大湖 紀念公園四周道路地面鋪設狀況、大湖紀念公園內部道路地 面鋪設狀況，可見自被告乙○○之桃園市住處至其所稱步行 3分鐘距離之公園沿路、公園週遭道路，均屬平坦；公園內 部亦係正常鋪設地磚，未有路面嚴重破損情形，有桃園市政 府警察局龜山分局108年3月7日山警分偵字第1080004897號 函所附之照片18張在卷可憑（原審卷一第203、205至221頁 ）。況依上開3位鑑定人對受虐性腦傷之成因，雖略有不同 之見解，惟依其等之證述可知，受虐性腦傷係腦部受有相當 劇烈程度之外力所導致，一般搖晃並不會造成受虐性腦傷。 是以，被告乙○○此部分辯解，亦不可採。
4、衡以，被害人A男出生後，被告2人與被害人A男、C女居住於 窄小之套房，於夜間睡覺時，因被害人A男易哭鬧，故被告2 人及C女打地鋪，被害人A男則睡床上；於105年12月1日，被 害人A男經社工人員因「貧困、單親、隔代教養或其他不利 因素，以致影響兒少日常生活食衣住行育醫等照顧功能」， 通報為兒少高風險家庭，有105年12月1日兒童少年保護及高 風險家庭通報表、桃園市政府社會局107年6月28日桃社工字 第1070051603號函所附之桃園市政府社會局個案匯總報告摘 要各1份、居家環境照片3張附卷可查（他590卷第7、16頁、 偵928卷第22至24）。顯見被告乙○○於被害人A男出生前後 ，工作雖較被害人B女出生前後穩定，然因其1人需負擔家中 4人之生活開銷，亦有相當程度之經濟壓力，兼之被害人A男 易哭鬧等情，被告乙○○仍有因情緒失控傷害被害人A男之 動機。此外，被告乙○○對於被害人A男之受虐性腦傷之原 因，於數次警詢、偵查時，對於懷疑是桃園住處附近至公園
的路不平一事，隻字未提，卻於原審羈押訊問程序時，突然 提出此一與事實不合且與被害人A男之受虐性腦傷原因顯然 無關之辯解，其動機顯有可議，而難盡信。
5、準此，綜合參酌被告2人對子女之照顧情形、親職能力、子 女對被告2人之依附程度、被告乙○○之情緒控管不佳且有 避重就輕、被告乙○○辯解前後反覆及法務部調查局之上開 測謊報告等，認被害人A男所受之受虐性腦傷，係被告乙○ ○傷害所造成。被告乙○○上開所辯，不足採信。 6、至被告甲○○雖證稱：A男過世之前，我沒有看過乙○○曾 經對A男大力搖晃、拋、摔等動作等語。然其不否認其有時 候會出去買東西，也不會隨時隨地都待在房間裡面，乙○○ 與A男獨處時發生什麼事情，其也不知道，A男106年2月2日 送醫前3日內，應該有單獨跟乙○○相處的時間等語（原審 卷六第101、113至114、197至198頁）。是被告甲○○既未 全程關注被告乙○○與被害人A男之互動，則其所證於其在 場時未曾見被告乙○○對被害人A男大力搖晃、拋、摔乙情 ，尚不足為被告乙○○有利之認定。
(三)被告乙○○對於被害人A男死亡之結果，主觀上雖無預見其 發生，惟客觀上有預見可能性：
1、按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害 罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第278條 第2項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條之規定， 以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指 客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主 觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範 圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念 上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人 因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不 能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察 行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法 律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非 行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之 視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在 之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體 狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基 於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判 斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之 危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活 經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有 結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法
評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健 康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場 一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而 非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該 加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102 年度台上字第2029號判決意旨參照）。
2、被害人A男為2個多月之嬰兒，頭部結構尚未臻成熟，如以搖 晃、甩動其頭部或用力使其頭部撞擊軟物，極有可能導致腦 部出血、損傷，並造成腦部機能受損衍生死亡之結果，此為 公眾所周知之常識，一般人客觀上均可得預見，被告乙○○ 為有一般智識之成年人，自難諉為不知。又被告乙○○為被 害人A男之父，衡情對被害人A男應無仇怨或嫌隙而有非致被 害人A男於死之動機，且依被告甲○○於原審審理時之證述 可知，被告乙○○平時也會抱被害人A男，下班回家也會幫 忙照顧被害人A男、C女（見本院卷六第106頁），堪認其平 日偶爾也會照顧被害人A男，且於106年2月2日見被害人A男 狀況有異時，被告乙○○亦有將被害人A男送醫之舉動。而 被害人A男係因遭受被告乙○○以反覆劇烈搖晃、甩動頭部 ，或用力使其頭部撞擊軟物等非屬善意逗弄之方式造成受虐 性腦傷，係被告乙○○之故意傷害行為，公訴意旨認係因被 告乙○○之過失行為造成被害人A男死亡，容有誤會。被告 乙○○因不明原因以上開方式傷害被害人A男，應係一時情 緒控管不佳，惟應不至於在為上開傷害行為時即有致被害人 A男死亡之意。是被告乙○○主觀上雖無致被害人A男於死之 意，被害人A男死亡亦非其所願，惟其客觀上既然得以預見 其傷害行為，可能發生致人死亡結果，而主觀上疏未預見及 此，終造成被害人A男受有上述死亡之結果，且此死亡結果 與被告乙○○對被害人A男所為之傷害行為間有相當因果關 係甚明。是被告乙○○對被害人A男之死亡結果自應負其責 任，為傷害致人於死之加重結果犯。
三、犯罪事實欄三B女部分
(一)B女死亡原因之認定
1、被害人B女於107年7月28日出生，出生時體重2,620公克、身 長47公分、頭圍31.5公分，出生後主要由被告甲○○照顧， 為無自救力之人。被告乙○○於107年10月1日至107年10月 20日晚間至21日1時56分前某時，在其嘉義縣○○市○○○ 路○段00巷00○0號住處內，各對B女為附表所示之行為，並 使B女受有如附表所示之傷害，於同年月21日凌晨0時至1時 56分許前某時，被告乙○○見被害人B女狀況有異，遂對其 人工呼吸，後開車搭載被告甲○○共同將被害人B女送醫，
於同日1時56分許送至嘉義長庚醫院急救，經診斷為：到院 前心跳休止，疑似外傷性；左右瞳孔不等大，無法排除腦出 血之可能；左額處1.5x1.5公分及頭頂部3處1公分傷口；右 眼皮水腫併瘀傷；頸部4公分勒痕傷口，右側頸部3公分勒痕 部分癒合及1公分傷口乙情，嗣B女無自發性呼吸心跳，於同 日2時26分許急救無效停止心肺復甦術。被告2人於被害人B 女受有如附表所示傷害，均不曾將B女送醫診治等情，業據 被告乙○○、甲○○供認在卷（原審卷六第293頁）。又被 害人B女死亡後，經相驗並解剖鑑定，鑑定結果略為：①被 害人B女之頭圍32.5公分、身長47.5公分、體重2,700公克， 體格瘦，營養差，內臟重量均較正常值輕，重度發育不良。 ②多次輕度顱腦鈍力損傷；頭皮左額部挫裂傷3x2公分、左 額部皮革樣化1x0.2公分、額部中央皮革樣化1x0.2公分、右 額部挫傷1x0.2公分、右頂部挫傷0.5x0.5公分，顏面部右前 額、右顳部、右側上下眼瞼及右臉頰廣泛淤血斑。兩側額頂 顳部頭皮下廣泛出血、枕部頭皮下局部出血，大腦半球兩側 頂葉中央局部黃褐色蜘蛛膜下腔出血，以左側較顯著，左顳 葉3處小蜘蛛膜下腔出血，右顳葉3處局部蜘蛛膜下腔出血； 呈廣泛中度水腫、中度腦疝。③右頸部2條橫項淺切創、頸 前部5條橫向淺切創，延伸至左頸部；④胃內少量淡黃色水