臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1359號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 顧維政律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院108年度訴字第106號中華民國108年8月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6908號、第6909號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、乙○○、丙○○（另經原審判處有期徒刑2年，附條件緩刑5 年確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所列管之第二級毒品，未經許可，不得意圖製造而栽種、持 有。丙○○於民國（下同）107年3月間某日，先向綽號「沙 宣」之鍾杰軒取得2 株栽種在盆栽內之大麻幼苗植株後，自 行在家栽種，並在上開2 株大麻幼苗即將死亡之際，急欲尋 求外援，因此於同年4 月初在網路軟體telegram（中文名稱 「紙飛機」）上，詢問應如何救活上開2 株大麻幼苗，乙○ ○見聞後即基於幫助栽種大麻以供製造第二級毒品之犯意， 指導丙○○應如何栽種，並分享種植經驗，及提供相關YOUT UBE 國外教學影片給丙○○，惟丙○○仍未能將上開2 株栽 種在盆栽內之大麻幼苗植株救活。嗣乙○○得知後，竟變更 幫助犯意，而與丙○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻之犯意聯絡，於同年4 月中旬，前往丙○○位在雲林縣○ ○市○○里○○○路0 段000 號之住處兼電子煙專賣店與丙 ○○一同居住，乙○○並帶丙○○前往真實姓名、年籍不詳 之「李家豪」（公訴意旨誤認是向綽號「沙宣」之人所購得 ，應予更正）處取得大麻種子及栽種大麻之相關設備、材料 後，由乙○○在丙○○上開住處內，以附表編號6 至11、13 至23、29所示之設備，將種子栽種為大麻植株，並指導丙○ ○如何擺設設備、向丙○○分享種植大麻經驗、技術，嗣乙 ○○與丙○○共同栽種大麻至107 年6 月底，乙○○即因故 離開。惟因乙○○離開丙○○上開住處時，尚有3 株大麻植
株存活，丙○○便接續自行栽種大麻，惟於栽種過程中，其 中2 株大麻植株又因丙○○照顧不善而死亡，僅存1 株大麻 植株。丙○○即將死亡之大麻植株，作為製造大麻之原料， 剪下大麻花葉，並使用器具烘烤或風乾之方式予以乾燥，將 該大麻花葉製造成可供人施用之大麻製品。嗣經警於107 年 8 月21日下午1 時30分許，持搜索票至丙○○上開雲林縣○ ○市○○○路0 段000 號之電子煙專賣店內搜索查獲，並扣 得如附表所示之物品，而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送、雲林縣警察局虎尾分局 報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程 序，且檢察官、上訴人即被告乙○○及辯護人均明示同意有 證據能力（本院卷第272- 279頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能 力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人 均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形 ，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。乙、實體部分：
一、被告乙○○未於審理期日到庭，惟據其前到庭矢口否認有上 開犯行，辯稱：伊沒有教丙○○如何擺設、種植大麻，亦未 提供教學影片或帶丙○○向李家豪取得大麻種子，或有共同 栽種大麻之行為，伊只是傳推廣的網址給丙○○，及跟丙○ ○說設備哪裡擺的不好云云。辯護人則為被告辯護稱：本件 除同案被告丙○○單方不利被告之證述外，並無其他證據足 資補強，且丙○○之證詞先後不符而有瑕疵可指，又為獲致 減輕其刑責及報復被告先前舉發伊之目的，而為不實之供述 ，自不得依同案被告丙○○之證述而為被告有罪之認定云云 。
二、經查：
㈠證人即同案被告丙○○於原審審理中證述：被告有指導伊如 何取得大麻種植的技術及設備如何裝置、擺設。伊是在在一 個telegram紙飛機軟體認識暱稱「飛行套」的被告，當初是 因為出於好奇心，想研究大麻這個植物，且因這個軟體保密 系統非常好，才裝了這個軟體，後來發現亞洲地區有專門研 究這個大麻的群組，伊就加入這個群組，就注意有一個臺灣
人就是「飛行套」。伊在群組裡發現「飛行套」這個人，主 要是因為他打的是繁體字，而且他對於種植這方面的知識也 蠻豐富的。他在裡面討論時，除了會反駁其他人的種植經驗 及分享，還有他在裡面有提供一些技術、器具、肥料等都跟 一般人不一樣。他會在群組裡分享他種植大麻的情況，伊在 群組裡跟「飛行套」都是聊有關大麻的事情。因為伊向「沙 宣」拿了兩株盆栽，之後種植不成快死掉時，伊有PO照片到 群組詢問，被告有私密教伊，才認識被告。被告後來到伊住 處同住，由被告負責養植，被告大概住了2 個半月，自107 年4 月中至同年6 月底，期間被告有教伊如何栽種大麻，從 生長、換水、買器具都有教伊，還有參與改裝、購買器具或 是提供連結，也有跟伊說哪些設備擺的不好，並與伊一起種 植大麻；像照明燈、水桶及通風管都是他幫伊擺設的。伊在 下班時間也會去照顧生長中的大麻。暱稱「飛行套」的被告 有提供肥料買賣的連結。又因李家豪是被告認識的朋友，當 初買的設備是從大陸那邊轉運過來，由李家豪代收，伊與被 告一起開車去李家豪那邊載，載一些燈管等設備。伊是在 tele gram 「紙飛機」的大麻種植群組就先認識被告，被告 後來才自北部至雲林與伊同住。youtube 影片只是參考，技 術是在通訊群組裡面與被告討論得知的知識，詳細技術、種 植經驗、栽種過程的實作都是被告教伊的。當初是希望種植 大麻能成功但環境太熱有些大麻植株死掉，被告離開時還有 3 株大麻植株是活的，但是2 株被伊養到死掉了，只剩1 株 ，唯一1 株現在也是證物。伊是自107 年3 月間開始種植大 麻，伊獨自向臺中「沙宣」購買兩盆公跟母大麻植株，並非 大麻種子，但在被告來雲林同住時，該二盆植株已經死了沒 有救活。大麻種子是被告與伊一起去向李家豪購買，一起栽 種。初期被告有教伊技術，但是操作是被告本人，一開始有 一盞紅燈，種子要發芽，前三天要先放在浴室光照，說光波 不能超過多少是被告跟伊講的，等到發芽的時候再來移株， 移到小杯子裡面，培養土還有一些器材就是向李家豪一次購 入。伊負責搬運、開車，主要是被告負責種植，被告離開後 就由伊負責種植，最後被警方查獲的那1 株是伊與被告一起 栽種存活下來的大麻植株。警詢中警方問伊上手，伊當時並 不知道李家豪的名字，所以情急之下伊先供出「沙宣」，而 伊的確有跟「沙宣」買兩株幼苗，伊後來也有做筆錄修正是 買兩株幼苗不是4 顆種子。伊警詢中供稱買4 顆大麻種子， 種植後死了3 株，只剩被告警方查扣的1 株大麻植株，是指 與被告一起向李家豪購買的部分。伊於警、偵訊中供述之「 4 顆大麻種子」，都是與被告一起向李家豪購得的，與「沙
宣」無關。李家豪拿到這些大麻種子，是從大陸那邊買過來 寄到他那邊去，伊與被告再去李家豪那邊取得大麻種子後， 被告開始實際操作幫伊種植大麻，讓它生長成幼苗，但一部 分種植後死掉，一部分活著，「沙宣」提供的是用土種植的 幼苗，但是被告實際操作種植的大麻種子是用水耕的方式種 植。實際上都要靠被告去幫伊種植，被告一邊種植還一邊教 伊種子要長成幼苗要用什麼樣的光波，要如何種植等語（原 審卷㈡第145- 154、156-167 頁）。證人丙○○復於本院審 理中證述：一開始在「紙飛機」軟體聊天時，被告有提供種 植大麻的網站，同住期間，被告工作就是種大麻，並教伊如 何種大麻等情（本院卷第361 頁）。
㈡是依證人丙○○於原審中之證詞，已明確證述與被告是在te legram紙飛機軟體群組中認識，被告有指導證人栽種大麻之 技術，並分享種植之經驗及提供教學影片供證人參考。及其 是向「沙宣」購得2 株大麻植栽，並獨自栽種，而向「李家 豪」取得的是大麻種子，是其與被告同至「李家豪」處取得 大麻種子及設備，由被告負責栽種，指導設備之擺設及栽種 大麻之技術等，嗣被告於107年6月底離去時，僅剩3 株大麻 植株存活，由其接續栽種，但死了2株大麻植株，剩餘之1株 大麻植株則遭員警查扣等情節、過程。更就其警詢中未供述 與被告一起向「李家豪」取得大麻種子之原因予以釐清。且 證人廖啟廷於警詢時亦證述：伊是於106 年大約年中，在討 論大麻的REDDIT論壇上認識被告，因為被告有在種植大麻， 會跟伊分享他種植大麻的情形，後來被告認識的朋友種植大 麻被抓，被告將REDDIT的帳號刪除，但是有交換通訊軟體TE LEGRAM的帳號繼續聊天，被告在TELEGRAM上的帳號叫「飛行 套」，伊種植大麻被抓之前與被告有持續聯絡，被告應該還 有繼續在種植大麻。被告很愛炫耀種植大麻的情形，也會傳 種植大麻的照片給伊看，因此伊知道被告種植大麻的技術非 常好，也很確定被告有在種大麻等語（警聲搜卷第8 頁正反 面、10頁、12頁正反面）。其等均有與被告曾在telegram紙 飛機軟體中討論種植大麻，且被告有種植大麻知識，也會分 享大麻的相關資料。
㈢復參酌：
１證人丙○○與被告並無怨隙，為證人丙○○證述在卷（原審 卷㈡第165 頁）。被告於原審審理中供稱：其會種植大麻， 在種植大麻過程中，沒有種死過，且土培方式種植的大麻一 定會活，其有在種植大麻的群組認識丙○○，之前都不認識 丙○○；有至丙○○家住1週（原審卷㈡第185-186、189-19 0頁）。而事後證人丙○○經員警查獲時，確有扣得1株大麻
植株，又有扣押物品目錄表可按（警1315號卷第45頁）；另 被告於107年4-6月既與丙○○同住，且有種植大麻之知識及 技術，並活躍在大麻網路群組，分享自己種植大麻的經驗， 指導他人種植大麻之技術，並與證人丙○○在上開討論種植 大麻之軟體中認識，可認證人丙○○證述其與被告認識之過 程，被告分享或教導種植大麻之知識或技術等語，並非無據 。被告及辯護人所辯證人丙○○是為企圖獲致減輕刑罰及報 復被告舉發的目的下所為，誣指被告犯罪云云，並無可採。 ２被告於偵查中供稱：107年4月中旬到雲林找丙○○時，有住 丙○○家，丙○○種植大麻伊有貼網站連絡給謝某，也有跟 謝某家說設備哪邊擺得不好（他字1181號卷第138 頁）；於 原審審理中供述：丙○○設備是其匯款給臺灣的朋友向大陸 購買，丙○○已經匯款好了，丙○○問伊能否幫他代收設備 ，伊才說問群組裡叫李家豪的人願不願意幫你代收，後來李 家豪就有代收。伊因為花蓮的案子所以跟丙○○說沒有辦法 幫忙代收，因為伊不想要惹麻煩，伊就問李家豪能不能幫忙 代收，李家豪說可以就收了；伊知道丙○○要種大麻云云（ 原審卷㈡第168-169、186頁），足認證人丙○○證述李家豪 是被告認識的朋友，該栽種大麻的設備是至李家豪處取得等 語可信；而被告曾因私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用 ，而運輸大麻種子罪、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪等 案件，經臺灣花蓮地方法院106年度訴字第219號判處罪刑在 案，上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院107年度上訴字第162 號判決，就被告所犯共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻 罪部分撤銷改判為共同製造第二級毒品罪，又有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告主觀上當知丙○○為栽 種大麻而有購入大麻種子、栽種設備之需求，竟介紹李家豪 ，並自李家豪處取得栽種大麻之設備，則被告事後辯稱伊沒 有建議李家豪代收，只是跟丙○○說去群組問，伊不清楚是 什麼設備，伊知道丙○○要種大麻，有跟謝某說不要找伊， 因為伊有前科，不想參與云云（本院卷第284-285頁），自 無足取。
３被告另因105年間，在其花蓮縣居所地，以網路資訊習得之 栽種大麻技術，先將大麻種子放入泡過水之岩棉內，使用溫 濕度計控制棚子溫濕，約1至3天待大麻種子開始發芽後，將 發芽之種子連同岩棉一起埋至培養土內栽種，栽種期間定期 施以水分及肥料，使用LED 燈照射使之生長，進入花期後改 以鈉燈照射，並用不織布讓根部透氣，用風扇、電風扇、抽 風設備、溫濕度計、PH值緩衝液、PH劑等物控制濕度、溫度 與酸鹼度，及用植物萃防蟲，使之發芽成株後再分株接續栽
植，待大麻植株熟成，以人為方式剪下葉片，或任葉片與植 株自然分離後，將葉片置於上開有風扇、電風扇、抽風設備 之環境下，利用風乾之方式製成第二級毒品大麻等情，涉犯 共同製造第二級毒品，經臺灣高等法院花蓮分院107 年度上 訴字第162 號判決罪刑在案，為被告所不爭執，並為本院職 務上所知悉，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。其所 使用之相關設備核與丙○○遭扣案如附表所示之扣押物極為 相似。而被告於原審審理時供稱：（本案有查扣照明設備2 組、抽風設備2 組、電風扇1 臺、溫濕度控制器2 個、定時 器1 個、冷氣1 臺、量桶3 個、噴霧器1 個、珍珠岩1 包、 剪刀1 支、幫浦1 個、花盆1 個、肥料1 包、營養液1 組、 酸鹼試劑1 包、燈泡1 組、鹽酸1 瓶、捲菸器1 組、研磨器 1 組、電腦1 台、PH測試儀1 支，這些設備是種植大麻需要 的東西嗎）鹽酸不需要，冷氣也不一定需要，很熱的國家他 們也照樣種。（哪些是需要的？）只有照明設備、電風扇、 PH測試儀需要，其餘不一定需要。（溫濕度控制器呢）溫濕 度控制器只是看而已，並不能控制，所以不一定需要。（定 時器）也不一定需要。（肥料、營養液呢）兩個都需要。（ 珍珠岩需要嗎）不需要，那是土培才需要的東西。他有很多 都是土培的東西，水培不需要這些。（哪些是水培不需要的 ）珍珠岩、鹽酸、花盆、噴霧器，這些不管水培、土培都不 一定需要。（PH測試儀用途為何）調肥料的酸鹼值。（珍珠 岩用途為何）增加土壤的透氣性，不會讓植物淹死，摻在土 地的。（使用冷氣對栽種有幫助嗎）沒有幫助，種植不一定 要控制溫度。（那為何電風扇一定需要）因為會很悶，因為 照燈，紫外線很強，需要通風，不然植物會被烤熟。（通風 設備會需要嗎）不需要。（為何要通風需要電風扇，卻不需 要抽風設備）抽風設備是抽外面的氣進來或是排出，電風扇 只是讓他循環，所以抽風設備不一定需要。（他讓你住在家 裡一週，是否也是希望你幫忙照顧大麻）他有一直說服我， 但是我沒有理他。（但是你有跟他講設備哪裡擺的不好，是 嗎）對。（你是跟他講哪些設備擺的不好）像他那時候沒有 電風扇。（所以你有跟他說要一臺電風扇）對。（噴霧器是 做何用途）我不知道他的噴霧器是長什麼樣子，噴霧器也不 一定需要。（如果是在室內種植大麻是水培還是土培效果好 ）兩個差不多，水培比較難但產量比較多，要會養魚的人比 較會水培法，我又不會養魚。（水培法裡面要放魚嗎）不需 要。（既然水培法不需要放魚，為何要會養魚的人）因為水 培法的肥料、濃度那些要很精確，還有PH值那些，不是我們 笨笨的人會用的等語（原審卷㈡第187- 189頁）。被告對於
扣案如附表所示之設備中，各該設備之用途、土培或水培是 否需要，均知之甚詳，且丙○○此次栽種大麻之設備，又與 被告前案製造第二級毒品設備有相同之處，則證人丙○○證 述被告與其同住期間，有教其栽種大麻之技術，從大麻生長 、換水、買器具均有，且被告除擺設備外，還有參與改裝、 購買器具或提供連結等語，並非虛構而可憑採。 ４被告雖否認與丙○○同住期間，有共同栽種大麻植株，然經 詢及其與丙○○同住原因時，被告供稱是因為了戒菸，才去 謝某家住一個禮拜云云（原審卷㈡第190 頁），於本院審理 中則供稱：學電子煙云云（本院卷第286 頁）。然被告與丙 ○○是在telegram（「紙飛機」）軟體有關大麻聊天群組認 識，已如上述。可見被告與丙○○並非熟識或關係緊密之朋 友，彼此間並無信賴關係；佐以被告與丙○○同住時間非短 ，期間丙○○又自「李家豪」處取得大麻種子及栽種大麻之 設備，並在與被告同住之處栽種大麻，被告於原審並供稱同 住期間，丙○○一直說服伊幫忙照顧大麻云云（原審卷㈡第 190 頁），則被告與丙○○彼此既無信賴關係，衡情丙○○ 豈會為助被告戒菸，或幫助被告學習電子煙，即願長時間與 被告同住。況丙○○是在其住處三樓栽種大麻，該處並未上 鎖，被告即住在該住處之三樓，又為證人丙○○證述在卷（ 本院卷第357 頁），而該處又兼電子煙專賣店，丙○○平日 須要在店內，且栽種大麻係屬重罪，若非被告與丙○○同住 期間有共同栽種大麻，並由被告負責栽種，衡情丙○○又豈 能讓被告居住在其栽種大麻之樓層，徒增遭警查獲之風險。 ５是本院綜合上開證據資料相互勾稽，足認證人丙○○不利被 告之證詞，並非全然無據而可採信。被告辯稱其未與丙○○ 共同栽種大麻云云，被告辯護人辯稱本件僅依丙○○單一不 利被告之指證而為有罪判決，未有其他補強證據云云，均無 可採。
㈣被告及辯護人其餘辯解不可採之理由：
１被告辯護人雖辯稱：證人丙○○自警、偵訊、審判之證述內 容，一變再變，已有可疑，且綜合證人丙○○之證詞，就原 判決附表編號1 大麻成品之來源，或供述是在認被告之前， 就向綽號「沙宣」取得大麻植株兩株，但在被告到丙○○店 裡之前已經死亡，由丙○○自行將該兩株大麻植株，自己風 乾後裝袋為成品，與被告無關；另關於附表編號2 之大麻植 株，證人丙○○究竟是自己單獨所為，還是與被告一起去向 人購得大麻種子，其供述有諸多疑竇云云。然查： ⒈按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本 得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即
難指為違法。又因時間歷時已久，或因受人情干擾，證人 於不同時期、不同時空所為證言，時有出入，為司法審判 實務所常見，至何部分證詞為可採信，何部分為不可採信 ，本得委由審判者依卷內事證而為合乎經驗法則、論理法 則之判斷。
⒉經查：
①證人丙○○於警詢中固證稱：我是自107年3月底開始在種 ，是向台中一個綽號「沙宣」之男子，以每顆2000元價格 購得，我共買4 顆大麻種子；取得種子之前，沙宣給我大 麻植株種過，那時候他有教我怎麼種，我從4 月開始規劃 買種植的器材，其中我在大麻種植的群組內分享種植的成 果，有一個綽號「飛行套」的男子有跟我互相分享種植的 狀況，他在4 月中旬有來雲林找我，跟我住在一起並教我 如何用水耕方式種植大麻，在大麻開芽的時候，他也有幫 忙照顧，但是因為環境太熱，所以有兩株後面都死掉了， 但是他後來就突然離開了等語（警1315號卷第9-10頁）， 證人丙○○於警詢中證稱大麻種子是向台中「沙宣」所購 得。雖與其於原審審理中證述是向「李家豪」取得不符。 然證人丙○○於警詢中亦指證綽號「飛行套」之被告於其 後之4 月中旬曾來雲林與其同住，並有共同栽種大麻之事 實，且其取得大麻種子前，亦曾自綽號「沙宣」之男子取 得大麻植株，而其取得之大麻種子栽種後，於員警查獲前 已死了3株，只剩遭員警查扣之該株植栽（應指附表編號2 所示之大麻植株）。核與證人丙○○於原審審理中證述被 告共住期間，有栽種大麻種子及栽種的大麻種子成苗後存 活之情形大致相符。
②而就上開不符之處，證人丙○○於原審審理經交互詰問， 並提示相關筆錄供述後，明確證述其是因警詢中警方問伊 上手，伊當時並不知道李家豪的名字，所以情急之下先供 出「沙宣」，但伊確有向「沙宣」買兩株幼苗，警詢中供 稱買4顆大麻種子，種植後死了3株，只剩警方查扣的1 株 大麻植株，是指與被告一起向李家豪購買的部分，與「沙 宣」無關，（是否是為了減刑才這麼說），伊只是照實說 等語（原審卷㈡第156、162-163頁），對照證人丙○○警 詢中之供述僅是其栽種大麻之梗概，於審理中再予釐清， 難認有誣指被告之情事，尚難以證人丙○○上開稍有不一 致之證詞，即據認證人丙○○不利被告之證詞全無可採， 而為被告有利之認定，被告辯護人此部分所辯，尚無足取 。另公訴意旨認丙○○購得之「大麻種子」，是向綽號「 沙宣」之人所購得，亦有誤會，應予更正。
２被告辯護人另辯稱：丙○○於106年7月間就已具備栽種、製 造大麻的能力，並有購買相關設備的管道，且均是在與被告 接觸之前，可見丙○○犯行與被告無關云云。然本件犯罪時 間是在107年4月間，證人丙○○於106年7月間是否具備栽種 、製造大麻的能力，與被告是否有本件犯行，並無必然的關 聯性，且依上所述，被告確有共同栽種大麻之事證，辯護人 此部分所辯，亦無可採。
３被告辯護人雖辯稱甲○○於107年2月間曾向丙○○購買大麻 植株種苗，丙○○並向甲○○表示「要不要一起購買大麻成 品」，二人交易方式是由丙○○與甲○○談妥交易標的及價 金，再由甲○○匯款至丙○○指定帳戶，俟丙○○確認價金 後，發送訊息與甲○○，表示已將大麻植株種苗放置在雲林 縣○○市○○○路○段000 號統一超商對面草叢，指示甲○ ○前往草叢收貨完成，並提出被告與甲○○之對話內容（本 院卷第199-201頁）為證。然查：
⒈觀之該對話內容，僅是帳號「Ab tw 」之人之對話截錄內 容，是否即為甲○○與被告之對話內容，已非無疑。且該 「Ab tw 」之人在對話中僅表示「我看到你在群組裡發問 ，有一個二月多雲林賣苗的也賣成品，那個我認識我有跟 他買過苗，他也有問我要不要買成品」、「我已經被抓了 ，然後不清楚他名子」，則該人交易之對象是否即為丙○ ○，亦有可議。再者，縱認「Ab tw 」之人即為甲○○， 惟該對話內容是在本件事發之後，而甲○○另涉及108年2 月間起，以水耕、燈照方式栽種大麻，待大麻株成熟、收 成後，製造可供施用之大麻，經臺灣臺南地方檢察署 108 年度偵字第10258 號起訴，並已繫屬法院，有該起訴書可 按（本院卷第313-314 頁）。甲○○既已涉犯栽種大麻、 製造二級毒品大麻，則上開對話容「向雲林賣苗之人購買 大麻植株種苗」云云，其憑信性亦有可議之處。況查，證 人丙○○於本院審理中已否認有與「Ab tw」 之人交易大 麻植株種苗，並證稱其不認識甲○○或「Ab tw」 之人， 其是受被告之託，將一桶東西放在雲林縣○○市○○○路 0段000號統一超商對面草叢，被告說晚上自然會有人來拿 ，對方是被告接洽的，其不認識對方，時間是在107年4月 至5月期間，且交易的那個人不是「Ab tw」，其是透過「 紙飛機」軟體跟對方聯繫，被告有提供對方其帳號00000 0000（0000000是ID），他就來加其帳號等語（本院卷342 -345、364、370-371頁），是辯護人所辯丙○○曾與甲○ ○交易大麻植株種苗云云，並以此彈劾證人丙○○不利被 告證詞之憑信性，亦無足採。
⒉至被告及辯護人請求傳喚證人甲○○，以資證明上情。然 證人甲○○經本院傳拘未到，有甲○○之送達證書、拘提 函稿、未到報到單可按（本院卷第435- 443頁），已無從 傳喚釐清。且本院依上開證據已足認被告及辯護人此部分 所辯不足採信，亦無再傳喚詰問之必要，併此指明。 ４至被告提出與丙○○之對話內容，雖有「我為什麼不能走只 是跟你買個電子煙」、「而且你的行為太古怪了在自己客人 面前吃e 」、「我也沒有收你任何好處，也沒教過你最多只 有上次你亂買東西然後買好了問我能不能幫忙你代收我只有 跟你說群裡那個你可以自己問看看而已」之內容（原審卷㈡ 第272 頁）。然證人丙○○於本院審理中證稱：他當初跟我 講的不是這種意思，這內容是被告講的，但是上面有顯示已 編輯，手機畫面AM2：05 那邊，我也收你任何好處那段訊息 ，那個有被編輯過，當初他跟我講的不是這樣，上面有寫已 編輯的部分是事後編輯的內容，而且我也沒有讀，這是在被 告說地點已暴露之後講的，被告想撇清責任，如果有讀，後 面會有2個勾勾，表示雙方皆已讀，1個勾而已，表示是他有 讀到，我沒有讀到，如果我讀到就會變2 個勾勾等語（本院 卷第378- 380頁），對照該對話內容部分確有標示「已編輯 AM2:05」，且部分僅有一個勾勾，足認證人丙○○證述非虛 。且該對話既是被告離開丙○○住處後之對話，上開對話內 容或是被告為圖卸刑責所為，難據為被告有利之認定。 ㈤被告與丙○○共同栽種，於員警查獲時尚存活之附表編號 2 大麻植株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，經 檢驗含第二級毒品大麻成分，有該實驗室出具之鑑定書在卷 可稽（偵字6909號卷第55- 57頁），足認被告與丙○○已成 功栽種已出苗之大麻植株。此外，復有原審107 年聲搜字第 520 號搜索票、指認犯罪嫌疑人紀錄表、雲林縣警察局虎尾 分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現 場照片（警字1315號卷第13-15 、21-43 、51- 55頁），扣 押物照片（偵字第6909號卷第19-45 、49-53 頁），廖啟廷 之指認犯罪嫌疑人紀錄表、對照表（警聲搜卷第11頁正、反 面）可按；及扣案如附表所示之物足資佐證。是被告知悉丙 ○○栽種大麻後，有指導丙○○栽種，並分享種植經驗，及 提供相關教學影片與謝某，雖僅止於幫助謝某栽種大麻，但 其自107 年4 月中旬起，至謝某住處同住，取得大麻種子， 以附表所示設備，在丙○○經營位於雲林縣○○市○○○路 0 段000 號住處兼電子煙專賣店內，共同以植栽盆及培養土 等工具，栽種大麻植株，作為製造大麻之原料，其顯有變更 原幫助之犯意，而與丙○○共同意圖製造毒品之用，而栽種
大麻之犯意聯絡及行為分擔，均可認定。
三、綜上所述，被告有與丙○○共同意圖製造毒品之用，而栽種 大麻植株之事實，被告與辯護人所辯，核屬事後卸責之詞， 均無可採，其犯行堪以認定。
四、論罪部分：
㈠按毒品危害防制條例第12條第2 項所稱之「栽種」，則是指 播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體 行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至 於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言 之，只要行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大 麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收 成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、1 03年度台上字第4225號判決意旨參照）。被告與丙○○既已 成功栽種已出苗之大麻植株，依上開說明，其等行為即屬既 遂。
㈡又按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中 栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬 於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株 之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株 拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98 年度台上字第5663號刑事判決意旨可參）。故所謂製造大麻 毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人 工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再 利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬 或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之， 若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為， 此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製 造毒品而栽種大麻罪。經查，被告與丙○○取得大麻種子後 ，雖有共同栽種大麻之行為，但被告於107年6月底即離開丙 ○○住處，被告離開時尚有三株大麻植株存活，並由丙○○ 繼續獨自栽種，業據證人丙○○證述在卷（原審卷㈡第 153 頁）。證人丙○○於偵查中並證稱「扣案之大麻成品（即附 表編號1 ），是之前死掉的二株，我把它風乾，揉成球狀， 方便吸食」等語（他字1181號卷第84頁）；於本院審理中證 稱附表編號1 扣案之物，是被告離開後才蒐集起來的（本院 卷第381頁）；可見扣案之附表編號1大麻成品應是丙○○獨 自完成，此時被告已離開謝某之住處。再參以被告提出其與 丙○○之對話內容（原審卷㈡第269- 277頁），丙○○向被 告表示「你怎麼突然走了」、「大師不要走好嗎」、「拜託 你教我」，被告則回稱「別在騷擾我」，被告於107年6月底
離開後顯已決意不再回到丙○○住處，亦無證據證明被告有 接續栽種大麻植株之意，或與丙○○蒐集大麻葉，並以事實 欄所載之方式將蒐集之大麻葉予以乾燥，製造成可供人施用 之大麻製品；或被告有著手將長成（熟成）之大麻拔出栽植 環境，將植株予以加工，使之成為具有特定功效之成品之情 事，則被告所為雖達栽種大麻既遂之程度，惟尚不該當於製 造第二級毒品之要件；亦無證據足證被告有與丙○○共同製 造大麻製品之犯意聯絡及行為分擔，或有何幫助丙○○製造 大麻製品之犯意。
㈢
１是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第２項之意圖 供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告與丙○○就上開犯行 ，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 ２被告先基於幫助栽種大麻之犯意，後變更犯意為共同意圖供 製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，並參與栽種大麻之行為 ，是其前階段之幫助行為，為後階段之正犯行為所吸收，不 另論罪。
３被告因共同栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻種 子、植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪 。
４公訴意旨雖認被告係幫助製造第二級毒品罪，惟依上述，難 認被告有與丙○○共同製造第二級毒品之犯意聯絡及行為分 擔，或有幫助丙○○製造第二級毒品之犯意及行為，且被告 亦未著手於製造第二級毒品犯行，是公訴意旨認被告係幫助 製造第二級毒品罪，難認有據，起訴法條尚有未洽。惟起訴 之基本社會事實同一，並經本院審理時當庭告知被告涉犯毒 品危害防制條例第12條第2項之罪名（本院卷第338頁），已 保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
５被告自107年4月間起至同年6 月底，在犯罪事實欄所載地點 ，以如事實欄所示方式栽種大麻，衡諸栽種行為之本質原需 持續相當期間而非短期可就，應認被告栽種大麻之行為係屬 接續犯，應論以一罪。
６按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟 酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時
應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶重等等），以為判斷。茲查： ①被告所犯栽種大麻之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，屬重罪，而同為栽種大 麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規 模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽 、製造者，所造成之危害社會程度自明顯有別。再參以毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，犯販賣、製造、運輸 毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而 獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2 項之罪，就其罪 質而言，僅是製造第二級毒品之預備行為，製造第二級毒 品罪得因於偵查及審理中自白而獲減刑，而屬製造第二級 毒品罪之預備行為卻無從依該規定減刑，最輕仍需量處 5 年有期徒刑；另轉讓第二級毒品大麻之刑度較之意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪輕，惟得因於偵查及審理中自白 而獲減刑，而法定刑度較重之罪卻無從適用相同規定，更 顯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪法定刑已有輕重失衡