臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上更一字第29號
上 訴 人
即 被 告 葉建陽
選任辯護人 王明宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院106年度訴字第550號中華民國107年3月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5122號），提起上訴
，判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之搖頭丸拾顆（驗餘淨重貳點柒參公克）均沒收銷燬之；夾鏈袋貳只均沒收。
事 實
一、甲○○原駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載客為業，因 而與少年鄭○翔相識（民國91年3月生，姓名年籍詳卷，其 本案犯行，另經原審少年法庭判處有期徒刑10月，緩刑3年 ，緩刑期間付保護管束確定）。甲○○明知搖頭丸（MDA） 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品 ，不得非法持有，猶於106年3月16日晚上8時30分前之某日 時，在不詳地點，以意圖販賣營利以外之其他原因，向不詳 之人，以不詳方式取得搖頭丸後，駕駛上開自用小客車，前 往嘉義市○○○路00號對面之吳鳳游泳池入口處，於同（16 ）日晚上8時30分許與鄭○翔見面，始另行基於意圖販賣而 持有搖頭丸之犯意，向鄭○翔表示有搖頭丸可供販售，如每 顆售出之售價逾新臺幣（下同）300元者，利潤均歸鄭○翔 所有等語，欲透過鄭○翔兜售搖頭丸。鄭○翔明知上情仍予 應允，並收受甲○○所交付之10顆搖頭丸而共同意圖販賣而 持有之。嗣鄭○翔尚未著手對外為任何兜售行為前，於翌（ 17）日因其他毒品案件，經警帶返嘉義市政府警察局少年隊 訊問時，主動將身上持有之上述搖頭丸10顆（驗餘淨重2.37 3公克），交付警方扣案，嗣經警循線查悉上情。二、案經嘉義市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣嘉義地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人及辯護人均明示同 意有證據能力（本院卷150頁），本院經核該些傳聞證據做 成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證 事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證 明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，皆有證據能力。雖被告之辯護人於 證據調查時，又就員警溫明芳、陳坤助出具之職務報告、員 警吳振吉、陳坤助之證述，稱「他們均是聽由鄭○翔的證述 才指認被告涉嫌本件罪名，辯方認為這部分屬於傳聞證據」 （本院卷152頁），而對證據能力再為爭執。惟按當事人於 原審已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備 適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事 人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求 。且此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經 法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固 不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更 審，仍不失其效力（最高法院106年度台上字第1730號判決 意旨參照）。本件當事人即被告於本院前審業已明示同意員 警溫明芳、陳坤助出具之職務報告、員警吳振吉、陳坤助之 證述均有證據能力（上訴430卷115-116頁、119頁），自無 容許其就該些證據之證據能力，於本院再為爭執。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承駕駛開自用小客車載客為業，因而與鄭○翔 相識，且曾於106年3月16日晚上8時30分許，在嘉義市吳鳳 游泳池入口處，與鄭○翔見面，鄭○翔嗣於翌日因另案前往 警察局製作筆錄時，主動向警方交出10顆搖頭丸，後於106 年3月17日下午1時35分、45分許，鄭○翔之手機LINE有發訊 息「出事了」「欸欸」給被告，被告於同日下午2時23分， 則回復「紀錄刪掉」之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持 有第二級毒品搖頭丸犯行，並辯稱：106年3月16日當天是鄭 ○翔叫車，伊開車到吳鳳游泳池入口處與鄭○翔見面後，鄭 ○翔就從皮帶內翻出藍色藥丸給伊看，說是會「嗨」的東西 ，問伊要不要用，伊拒絕，鄭○翔即下車離開，扣案搖頭丸 是鄭○翔的，鄭○翔有欠伊錢，應該是不想還錢才亂咬說是 伊；之前鄭○翔都是以facetime聯繫，這次3月17日反而用l ine聯繫，伊覺得異常，怕被鄭○翔牽連，才會回覆叫他把 紀錄刪掉云云。被告辯護人則為其辯護稱：
①被告並無犯罪前科，在警方及檢察官調查期間，被告自動 接受驗尿結果，均呈陰性反應，且鄭○翔為不利被告指證
後，警方搜索被告身體、住處及使用之汽車，均查無任何 毒品相關物品，且被告捐血紀錄有3次以上，可見被告並 未施用過任毒品；
②證人即員警溫明芳所出具之職務報告書及員警陳坤助、吳 振吉之證述，僅能證明鄭○翔自動提交搖頭丸供警查扣之 事實，至於其等所稱搖頭丸來自被告之證述，均係聽聞自 鄭○翔之傳聞證述，不可為補強證據。至高雄市立凱旋醫 院之濫用藥物成品檢驗鑑定書僅得證明鄭○翔交出者為搖 頭丸，無法證明係來自被告，無法作為補強證據。 ③搖頭丸10顆是鄭○翔自己所有，平時被告與鄭○翔間都是 以facetime及中華電信門號電話聯繫，僅3月17日當天鄭 ○翔在警詢以line傳訊告知被告出事了，被告認為鄭○翔 恐有計謀，擔心鄭○翔不想還錢，恩將仇報，才回訊叫鄭 ○翔刪除對話，並非被告作賊心虛；鄭○翔平日即有刪除 紀錄之習慣，此次卻反常刻意以line傳訊息證明搖頭丸不 是他的，顯有違情理；被告與鄭○翔間對話訊息並未提到 任何毒品名稱、販賣時間、地點、方式、價格等與構成要 件有關事實，無從證明兩人間有何不法之販賣毒品行為； ④後續監聽被告手機亦未查得與毒品有關之證明，搜索被告 之自用小客車及住家之結果，亦未查獲任何毒品，被告驗 尿反應亦為陰性，均不足認定被告有何不法情事； ⑤鄭○翔審理時之證詞前後矛盾不一，就與被告傳送訊息之 時間係在製作筆錄前或後之說法矛盾，且先稱被告係自後 車廂取出搖頭丸，又改稱係自鞋底下取出，而倘被告係自 後車廂取出毒品，則當時在車外之證人林○億當能看見， 且毒品交易極為隱密，被告豈可能下車打開後車廂拿取毒 品，徒增遭人見聞之風險？
⑥鄭○翔在外有其他施用搖頭丸之朋友，顯見其有其他毒品 來源，但卻主動供出並無施用毒品且未曾見過毒品之被告 為其上游，顯係不實之指證；被告並無犯罪前科紀錄，且 依自己之生涯規劃，入伍服役，表現良好，反觀鄭○翔素 行不佳及遭退學，其所為不利於被告之指訴，應屬不實； 再者，鄭○翔於案發當日早上至嘉義市政府警察局少年隊 後，即於11時30分主動交出身上之毒品搖頭丸10顆扣案， 同日中午12時經採尿送驗，然鄭○翔於同日下午3時27分 前製作第1次警詢筆錄之前，竟能自由使用手機傳送上開 line訊息予被告，此過程實有疑問，以上足以推認鄭○翔 恐應係為了保護自己毒品之真正來源，且為了自己減刑之 利益，始供出被告而刻意栽贓，而為損人利己之陳述，應 非可信；
⑦鄭○翔不利於被告之指訴，可信性既有疑問，且乏其他證 據足資補強，應不足採憑，至本件最高法院發回意旨認被 告有無涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有 第二級毒品部分，因被告對原審認被告涉犯販賣第二級毒 品未遂犯行，以為無罪答辯，且否認鄭○翔之搖頭丸為被 告提供，就此部分自亦為無罪之答辯，請為被告無罪判決 等語。
㈡經查：
1.證人即少年鄭○翔於警詢、偵查及原審少年法庭審理時均稱 ：其接獲少年隊刑事通知書後，到嘉義市政府警察局報到， 並主動交出身上2包搖頭丸，每1小包有5顆，毒品是綽號「 陽陽」之被告於106年3月16日晚上8時30分許在嘉義市「吳 鳳游泳池」入口處交給其去賣，說每顆成本是300元，賣超 過300元的部分，利潤歸伊，隔天其因轉讓毒品案，前往警 察局做筆錄，知道做錯事，所以主動交出上述搖頭丸等語（ 警卷10-11頁、偵卷12-14、18-19頁；原審卷二16、27-28頁 ）。又本案係嘉義市政府警察局少年隊偵查員溫明芳因偵辦 校園毒品案件，於106年3月17日上午10時許至鄭○翔就讀之 學校，通知鄭○翔至少年隊說明案情，經鄭○翔於當日上午 11時40分許前往少年隊，主動將外套口袋內之搖頭丸2小包 共10顆交由警方查扣，並稱該些搖頭丸係被告於前日晚上8 時30分許，在吳鳳游泳池入口處交付，欲讓其對外販售，後 續乃由少年隊與刑事警察大隊偵一隊共同偵辦該案等情，有 嘉義市政府警察局偵查員溫明芳106年8月18日製作之職務報 告書（原審卷二12頁）在卷可稽。另證人即承辦員警陳坤助 證述：第一時間是少年隊通知少年鄭○翔去少年隊，因鄭○ 翔在少年隊有提出搖頭丸10顆，說知道上游，少年隊就請刑 大協助擴大偵辦，由我們共同偵辦，當時少年隊的偵查員溫 明芳是說在調查一件毒品案時，有通知鄭○翔到案說明，鄭 ○翔到少年隊時，自己主動說口袋裡有搖頭丸，就交給少年 隊，初步了解上手是綽號「陽陽」及所開的自用小客車車牌 號碼，然後將鄭○翔帶到偵一隊後，才調車籍跟相片讓鄭○ 翔指認等語在卷（原審卷一210-211、216頁），核與鄭○翔 上開所述情節相符。此外，復有嘉義市政府警察局扣押筆錄 、刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷43-4 6頁）存卷可參。且上述搖頭丸經取樣2顆送驗結果，均檢出 含有第二級毒品搖頭丸（MDA）成分，亦有高雄市立凱旋醫 院106年5月11日濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷47頁）在卷 可憑。準此，鄭○翔因毒品另案遭少年隊調查，然其在少年 隊警員尚未發現其持有搖頭丸前，主動提交身上之搖頭丸供
警查扣，並供出其毒品來源為被告，此部分事實經過，應堪 認定。
2.鄭○翔於106 年3 月17日將搖頭丸提交警方扣案並供出毒品 來源為被告後，除已在上開警詢及少年法庭接受訊問時明白 交代係於何時、何地收受被告所交付之搖頭丸10顆及欲對外 販售等節外，亦於原審證稱：106年3月16日晚上8點多時， 甲○○在吳鳳游泳池入口處的車上給伊2包共10顆搖頭丸， 搖頭丸是用透明夾鏈袋裝著，夾鏈袋大小約23公分，甲○ ○跟伊說1顆成本300元，賣超過賺的就是伊的，當時林○億 在車外等伊，伊下車後林○億問伊去幹嘛，伊就說拿這個， 伊有甩一甩給林○億看，伊說你看，1包，林○億只有說藍 色的，沒有問是什麼，伊就放入自己口袋等語（原審卷一15 6-158、171-175頁）。證人林○億於原審隔離訊問時證述： 有一次3月份時，伊去鄭○翔家找他，他有說等一下他和甲 ○○要見面，伊站在吳鳳游泳池對面就是鄭○翔家門口，有 看到鄭○翔在吳鳳游泳池入口處空手上甲○○的車，車牌號 碼有7、3，鄭○翔上車約5、6分鐘的時間，下車後回家就拿 東西給伊看，是1包夾鏈袋裡面有1顆1顆藍色的，約7、8顆 ，夾鏈袋大小約2.5公分1.5公分，鄭○翔沒說是什麼東西 ，伊也沒問，鄭○翔說1顆成本350元，如果可以賣到500元 就給伊賺150元，但伊沒有理他，他也沒交給伊等語（原審 卷一232-237、241-243、253- 254頁）。核鄭○翔、林○億 二人上開證述，就鄭○翔曾在吳鳳游泳池入口處即被告停車 地點進入被告車內，不久，鄭○翔下車，即向林○億展示手 上透明夾鏈袋內含藍色藥丸數顆等情節，以及該搖頭丸1顆 之成本、兩人當庭比劃盛裝該些搖頭丸之夾鏈袋大小等節所 述，均大抵相符。另原審當庭命鄭○翔、林○億在GOOGLE地 圖上標示當日被告交付搖頭丸及車輛停放位置，兩人在互不 知悉對方繪製之情形下，所標示之被告停車位置均相吻合， 亦有原審107年1月24日審理筆錄及GOOGLE地圖列印畫面2張 （原審卷一246- 247、263、267頁）存卷可參。再佐以被告 供承其所駕駛自用小客車之車牌號碼為000-0000號，且其曾 於106年3月16日晚上8時許，駕駛該輛自小客車停放在吳鳳 游泳池入口處與鄭○翔見面，當時現場除鄭○翔外，尚有另 1個人，但只有鄭○翔進入其所駕駛自用小客車之副駕駛座 等事實（見原審卷一第51、428頁），均與林○億、鄭○翔 證述之情節相符。綜上，足見證人鄭○翔、林○億前開證述 ，確有所本，應非虛妄。況衡以鄭○翔與被告間雖有金錢借 貸關係，然並無證據顯示其有攀誣被告之動機（詳後述）； 林○億與被告並無任何交集或仇隙，亦為被告坦認無訛（警
卷2頁），林○億應無設詞誣陷被告之動機。從而，證人鄭 ○翔、林○億雖因未滿16歲（原審卷三65-66頁附件所記載 之年籍資料），無從以具結擔保其等陳述之可信性，互核其 等上開證述內容、情節，雖非完全吻合，惟其等就主要基本 事實之證述仍屬相符，堪認其等係本諸親身經歷而為證述， 其等證詞，均足採信。
3.鄭○翔於106年3月17日上午11時40分許交出毒品搖頭丸並供 出來源為被告後，即於同日下午1時35分、1時45分許，分別 以通訊軟體line傳送「出事了」、「欸欸」之訊息至被告手 機，經被告於同日下午2時23分許回傳「紀錄刪掉」之訊息 ，此有鄭○翔所持用手機之翻拍畫面1張（警卷9頁）存卷可 憑，且於107年2月22日經原審當庭勘驗證人即警員吳振吉以 手機拍攝鄭○翔手機畫面之原始檔案無訛（原審卷一363頁 ），被告亦不否認與證人鄭○翔間確有為上開對話訊息（原 審卷一56、65頁；本院卷122-123頁）。衡情，倘被告不曾 於106年3月16日晚間交付搖頭丸或任何毒品與鄭○翔，或與 鄭○翔間毫無任何不法情事存在，則何以在鄭○翔僅簡短傳 訊表示「出事了」、「欸欸」，未提及出事始末之情形下， 被告即能在讀取訊息後直覺反應並指示鄭○翔將「紀錄刪掉 」，而未多加追問、詳究內情？若謂被告不知何故，實難想 像。因此，由被告與鄭○翔間上開訊息對話內容，適足以窺 見二人就「出了何事」、「刪除何等紀錄」確實心照不宣， 無須再多討論，彼此即知意涵。況鄭○翔106年3月16日晚上 8時30分許，空手上車與被告見面後，約莫5至6分鐘時間即 返家向證人林○億展示所取得之搖頭丸，並於隔（17）日上 午11時40分許將搖頭丸提交警方扣案，且於同日下午1時45 分許傳訊通知被告表示出事，均如前述，由上開事件緊密發 生之時序以觀，鄭○翔於106年3月16日晚上8時30分許，空 手上被告車後返家即向林○億展示夾鏈袋裝之搖頭丸數顆， 已足認鄭○翔之搖頭丸與被告有關；另鄭○翔與被告見面不 到24小時，即將所持有之搖頭丸交由警方扣案，並隨後傳訊 通知被告表示「出事」，而經被告指示將「紀錄刪掉」，亦 足認被告與鄭○翔所持有之搖頭丸確有某種程度之關聯，且 被告獲悉「出事」之反應竟是指示鄭○翔將「紀錄刪掉」， 而非詢問其到底出何事，益徵其畏罪情虛，可見鄭○翔所述 該些搖頭丸為被告交付，應可採信。
4.綜上所述，由事件前後始末勾稽結果，均足以補強鄭○翔前 開證稱其提交警方扣案之搖頭丸10顆，係被告於106 年3 月 16日晚上8 時30分許交付，供其對外販售乙情，確屬真實。 ㈢被告辯解不可採之理由
1.被告辯稱：證人鄭○翔係積欠其債務，不想還錢始任意誣指 。然查：
⑴鄭○翔係於106 年3 月17日因另案遭嘉義市政府警察局少年 隊通知，始到案提出本件搖頭丸並供出毒品來源為被告，業 如前述。而林○億則早於證人鄭○翔到案並供出被告前之10 6 年3 月7 日，即因涉嫌轉讓毒品咖啡包一事接受少年隊警 員調查，並於該日警詢時供稱毒品咖啡包係鄭○翔所提供， 且鄭○翔之毒品是由一名開黑色車子綽號「陽陽」（按即被 告）之男子處取得等語明確（警卷28-29 頁）。顯然在鄭○ 翔供出被告之前，林○億即已向警方供稱鄭○翔之毒品來源 為被告，鄭○翔並非第一個且唯一指證被告為毒品來源之人 。而林○億與被告並無任何仇隙糾紛，若非確知被告為鄭○ 翔之毒品來源，其當無妄為指控之理。
⑵就毒品咖啡包一事，鄭○翔於原審證稱：在甲○○交付搖頭 丸之前，甲○○曾於106 年2 月間某日晚上10點多，在吳鳳 游泳池對面拿過咖啡包給伊，他說可以賣，賣的錢就是伊賺 的錢，伊有再將毒品咖啡包拿給林○億等語（原審卷一154 、177-179 、187 頁）；林○億則於原審證稱：在搖頭丸之 前，鄭○翔曾經在吳鳳游泳池入口處空手上甲○○的車，下 車後就在牛肉麵店那邊交毒品咖啡包給伊，叫伊拿去用，說 1 包350 元，但沒有跟伊收錢，好像有說是甲○○給他的等 語（原審卷一238-239、246、248-249頁）。則鄭○翔、林 ○億就鄭○翔曾於106年2月間上被告車後，交付毒品咖啡包 與林○億之情節經過，所證大致相符，且經原審當庭命鄭○ 翔、林○億在GOOGLE地圖上標示當時被告車輛停放處，其等 在互不知悉對方繪製之情形下，所標示之被告停車位置亦有 吻合，此有原審107年1月24日審理筆錄及GOOGLE地圖列印畫 面2張（原審卷一247、265、267頁）存卷可參，適足以佐證 鄭○翔、林○億前開所證確有其情。再者，鄭○翔於原審復 證稱：106年3月17日係少年隊警察直接到學校找伊，說有事 情要問伊，到車上才問伊是否認識林○億及咖啡包的事，伊 那時將搖頭丸放在便服外套內，知道自己做錯事，伊怕要搜 身，所以到警局就交出搖頭丸等語（原審卷一195-196、203 -204頁）。則鄭○翔當時顯然係在毫無防備下接獲警方通知 到案，且係因林○億所涉轉讓毒品咖啡包一案接受調查，而 林○億既然於106年3月7日接受調查時，即已知悉鄭○翔之 咖啡包來源為被告，顯見鄭○翔早於106年3月7日前，即曾 向林○億提及其咖啡包來源為被告，當時（即106年3月7日 前）鄭○翔既尚未因咖啡包之事接受少年隊之調查，亦尚未 向警交出所持有之搖頭丸，自無可能即事先與林○億勾串證
詞，以設局誣陷被告。
⑶鄭○翔係在警方尚未發現其身上藏有搖頭丸前，即主動提交 搖頭丸10顆供警扣案，並於少年法庭法官訊問時坦承係準備 販賣而持有搖頭丸，前已敘明。倘鄭○翔確係因積欠被告債 務而擬藉由誣指被告之方式避債，則其當時大可僅就少年隊 欲調查之毒品咖啡包而為陳述，指稱被告為其毒品來源，即 可達其入被告於罪之目的，實難想像其又有何在少年隊尚未 發覺前，主動交出其身上之搖頭丸，並進一步坦承自己係基 於販賣之意思而持有毒品搖頭丸，為此損人不利己之陳述， 而同時陷己於刑責之必要。況被告並非鄭○翔之唯一債主， 業據鄭○翔於原審證述在卷（原審卷一373-374 頁），但鄭 ○翔僅提及被告係搖頭丸來源，而未提及其他債主，可見金 錢債務關係並非鄭○翔陳述被告為毒品來源之動機，被告此 辯解應係個人主觀猜測，並無其他證據加以證明。且被告是 否確有交付搖頭丸與鄭○翔以供販賣，與鄭○翔是否積欠被 告債務有意不還，誠屬二事，毫無關聯，鄭○翔並不因供出 被告而可獲得債務減免之利益，自難認其有因此誣指被告之 可能。
2.被告辯稱：鄭○翔於106 年3 月16日叫車與其見面後，自皮 帶內翻出藍色藥丸詢問其是否要施用，其拒絕施用，鄭○翔 即下車離開，扣案搖頭丸係鄭○翔所有云云。然查，被告於 警詢及偵查中就鄭○翔多次於警詢及少年法庭訊問時，均指 控扣案搖頭丸係被告於106 年3 月16日晚上8 時30分許交其 對外販售一節，均僅單純否認此事，供稱：伊不記得有這件 事，鄭○翔說的不是事實，因為鄭○翔於106 年3 月10日有 向伊借3 萬元，他曾說他要販賣毒品後，有錢才要還伊，沒 有鄭○翔說的這件事等語（警卷4 頁；偵卷29頁）。始終未 詳細交代兩人是否有於106 年3 月16日見面及為何事見面， 反係遲至本案經起訴後，於原審106 年10月19日行準備程序 時，始為上開辯解（原審卷一51頁）。倘被告上開辯解確屬 實在，何以其在第一時間得知遭鄭○翔為此不實指控後，未 詳述事發經過，為己辯駁？故其上開辯詞是否真實，已然可 疑。縱被告上開鄭○翔要以販毒所得還債之辯解為真，鄭○ 翔並非在偶然巧遇之場合下，不經意向被告展示身上搖頭丸 並詢問被告是否有意施用，而係在無叫車需求下，特別向被 告叫車，再向被告展示其身上之搖頭丸，此舉不僅突兀且不 符情理，被告此部分辯解，顯難採信。
3.被告另辯稱：鄭○翔曾於106 年2 月中旬將塑膠袋包裝疑似 違禁物之粉狀物品丟在其駕駛座下，期間曾叫車向被告取回 部分寄放物品，直至2 月底始全數取回寄放物品一節。然查
：
⑴被告初於警詢時供稱：鄭○翔曾於2 月25日凌晨1 時許將1 包白色塑膠袋裝的毒品寄放在伊車上，他有從中取出幾顆藥 丸給伊看，說是搖頭丸，因為伊跟鄭○翔是朋友關係，伊基 於義氣相挺，所以讓他借放車上，鄭○翔寄放的毒品有搖頭 丸及咖啡包兩種，後來鄭○翔於2 月25日晚上6 時許在吳鳳 游泳池入口處跟伊取回部分毒品，於106 年3 月初將全數毒 品取走，有給伊100 至200 元車資云云（警卷2-3 頁）；於 原審準備程序時供稱：鄭○翔於2 月中拿了1 包白色塑膠袋 裝的東西放在伊的駕駛座下面，說借他放一下，伊拿起來搖 搖看，覺得是粉狀的東西，伊就打電話叫他趕快拿回去，他 有說那是違禁品，後來直到2 月25日才取走一部分毒品，丟 了100 元給伊，剩下的繼續寄放，直到2 月底才取走全部毒 品，又丟了100 元給伊云云（原審卷一51- 52頁）；於原審 審理時則稱：2 月中鄭○翔曾將1 包類似奶茶包粉狀的東西 寄放在伊車內駕駛座下，說借他放一下，伊問他是什麼東西 ，他就下車跑了，鄭○翔放了就跑，伊完全沒有拒絕的機會 ，伊一直打電話叫他來拿，說東西不要放伊這裡，鄭○翔電 話中沒有承認是違禁品，只是含糊帶過，伊有懷疑可能是違 禁的東西云云（原審卷一412-419 頁）。足見被告就當時是 否同意鄭○翔寄放物品、鄭○翔寄放時有無取出內容物供被 告觀看、鄭○翔寄放及取回物品之時間、鄭○翔曾否向被告 表示所寄放物品係違禁物、鄭○翔所寄放之物品外觀（粉狀 或錠狀）等節所述，前後諸多矛盾不一，所辯是否確實，十 足可疑。
⑵另查毒品市面價值不斐，並非唾手可得之物，且為政府嚴厲 查禁之違禁物，一旦遭查獲，恐需面臨重刑處罰，被告為智 識健全之成年人，對此當無不知之理，又豈會任憑與其非親 非故之乘客即鄭○翔將屬違禁物之毒品放置其車內，而未為 任何舉發或自保之蒐證行為？誠非事理之常。況倘被告所辯 為真，鄭○翔若要取用毒品，尚需向被告叫車，支付被告空 車費，此對當時負債累累之鄭○翔無疑是額外負擔，且被告 與其並無任何親誼故舊，鄭○翔既未獲被告同意下恣意將毒 品存放在被告車內，不免惹來被告埋怨，甚有可能徒增遭被 告舉發或遭被告私吞毒品之風險，衡情論理，鄭○翔縱屬至 愚，亦不致如此行事。反而，被告自承知悉鄭○翔時常出入 KTV ，好像是比較不平凡的學生（原審卷一第410 頁），參 以近來毒品流竄校園，係廣為周知之事，則被告將毒品搖頭 丸交由當時交往複雜且仍在學之鄭○翔對外販售，自非不可 想像之事。又被告自承於106 年3 月間仍有借錢與鄭○翔，
此有鄭○翔供陳其簽發之本票3 張之照片截圖（警卷第26 頁）附卷可參。倘鄭○翔確實未經被告同意而於2 月間將毒 品藏放在被告車內，徒增被告困擾，並屢經被告催促，鄭○ 翔甫於2 月底始將全數毒品取走，衡情，被告對於鄭○翔此 人當避之唯恐不及，又何以持續於3 月間再借貸與鄭○翔， 所為顯悖乎情理。不僅如此，被告於警詢時尚供稱：鄭○翔 曾向伊表示他販毒後，有錢才要還伊等語（見警卷4 頁）， 足見被告確有將毒品交由鄭○翔對外販售以利償還借款之動 機及需求。
⑶被告涉嫌於106 年2 月25日晚上6 時許，在上開吳鳳游泳池 前，向鄭○翔表示有第三級混合式毒品「咖啡包」可以拿去 販賣，成本為300元、隨便鄭○翔賣多少等語，鄭○翔收受 被告所交付之「咖啡包」1包後，即基於轉讓毒品之犯意， 將之贈送與林○億，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，固於106年9月4 日經嘉義地檢署檢察官以106年度偵字第5122號為不起訴處 分，嗣於106年9月20日經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以 106年度上職議字第4319號處分書駁回再議確定。然該不起 訴處分，主要係以前開「咖啡包」並未扣案，無從送鑑以確 認咖啡包內有無毒品（如有，係何種毒品？其分級為何？） 而依鄭○翔或林○億之供述，亦無法確認咖啡包內究竟有無 毒品或內含何種毒品，自不得僅依鄭○翔之供述，遽為不利 被告之認定，非因被告未於前揭警詢時供承其基於義氣相挺 ，故讓鄭○翔借放毒品搖頭丸及咖啡包，後來鄭○翔分2次 將毒品全數取走等情，而為不起訴之處分，有上開不起訴處 分書及處分書（偵卷37、44頁）附卷足參。是要難以上開不 起訴處分書，即認被告未曾於前揭警詢為不利於己之供述， 及鄭○翔、林○億不利於被告之指證，全然不可採憑。 4.關於被告傳送「紀錄刪掉」之用意一節，雖被告辯稱：因擔 憂遭鄭○翔牽連，始會回覆此訊息云云。然查： ⑴被告於警詢時就此供稱：因為伊有幫鄭○翔藏放、運送搖頭 丸及毒品咖啡包，鄭○翔說他被警察抓到，伊怕會連累到伊 ，所以伊叫他將紀錄刪掉等語（見警卷第4 頁反面）；於偵 查中稱：鄭○翔有將類似違禁品的東西丟在伊車上，伊怕他 連累伊，所以伊將對話刪了等語（見偵卷第29頁反面）；於 原審準備程序時稱：伊是叫鄭○翔把借錢的紀錄刪掉，因為 他前幾天才把東西給伊看，伊怕被他設計陷害，所以叫他刪 除伊等之間借錢、討錢的紀錄等語（原審卷一56頁）；於原 審審理時則稱：伊是叫鄭○翔把全部的東西刪掉，因為他去 打架、深夜不回家、唱歌喝酒之類的都會傳給伊看，伊怕他
會害到伊，所以叫他刪掉全部的紀錄等語（原審卷一410 頁 ）。顯見被告就當時指示鄭○翔刪除之紀錄內容究為金錢借 貸相關之對話、違禁物相關之對話，或包含其他鬥毆鬧事之 對話，供詞反覆不一，且倘兩人間毫無不法情事存在，被告 心中坦蕩，自無要求鄭○翔刪除彼此對話以免牽連之必要。 況被告不斷強調擔憂遭鄭○翔誣陷，且認為係警方刻意栽贓 ，將兩人間對話紀錄重要關鍵「別煩我」3 字遮隱後拍照（ 原審卷一218 頁）。然觀諸被告與鄭○翔上開對話前後語， 被告指示鄭○翔「紀錄刪掉」後，係緊接要求鄭○翔「打給 我」，此經證人吳振吉、鄭○翔於原審證述在卷（見原審卷 一第344 、392-393 頁），且經原審當庭勘驗該對話紀錄翻 拍照片之原始檔案，該「打給我」3 字雖中間1 字因拍攝角 度反光以致無法清楚辨識，然仍可辨別前後字為「打○我」 ，此有原審勘驗筆錄可稽（原審卷一第363 頁），被告對此 亦於原審及本院不再爭執確為「打給我」3 字（原審卷一 410-411 頁；本院卷122- 123頁）。顯見被告心存僥倖，明 知係要求鄭○翔回覆電話，仍利用照片反光之瑕疵，託詞辯 稱係要求鄭○翔別以其事煩擾，欲將本案導向與其毫無關聯 ，乃遭鄭○翔牽連陷害之心態，昭然若揭。
⑵鄭○翔於案發當日早上至嘉義市政府警察局少年隊後，即於 11時30分主動交出身上之毒品搖頭丸10顆扣案，並於同日下 午3 時27分製作第1 次警詢筆錄前，使用手機傳送上開line 訊息予被告，惟警方於案發當天並無任何人要求鄭○翔使用 手機傳送上開line訊息予被告，藉以釣出鄭○翔之毒品上游 被告乙節，業據證人陳坤助、吳振吉於原審結證在卷（原審 卷一218、348頁），且鄭○翔所持有之毒品搖頭丸如確與被 告無關，則鄭○翔以傳送上述「出事了」訊息給被告時，並 無法預測被告將如何反應、回覆，該些訊息未必可為鄭○翔 供述之憑信性擔保，亦可能因被告詢問「出何事？」，而成 為被告與本案無關之證明。然鄭○翔在供出其毒品來源為被 告之後，竟不顧上述可能之風險，又傳送上開訊息與被告知 悉，顯然已篤定被告之回覆可作為其供述可信之擔保，故鄭 ○翔於原審審理時不斷強調傳送訊息目的係為證明自己所述 真實、保全證據（原審卷一163、376頁），當屬可採。因此 ，雖警方當日於鄭○翔至嘉義市政府警察局少年隊後，未保 管鄭○翔之手機而讓其有自由使用手機傳送上開line訊息予 被告之機會，惟尚難執此認鄭○翔係經警方授意，以傳送上 開line訊息予被告為手段藉以釣出被告，而對被告為有利之 認定。
5.關於證人鄭○翔證詞矛盾或不一致之辯解：
按證人之陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採，尤其關於細節方面，證人之證詞，難免因 時間經過，致一部份記憶失真，或因多次相同之訊問，一時 未能完全明瞭訊問者真意，致未能為完整之陳述，或因訊問 方式之不同，致回答用語不同但真意相同，則只要基本事實 之陳述與真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院74年 度台上字第1599號判決、95年度台上字第3132號判決意旨參 照）。查：
⑴鄭○翔於原審107 年1 月24日、同年2 月22日審理作證時， 已距案發時間（即106年3月16日）將近10個月餘，對其係在 製作第1次警詢筆錄前或後，以line傳送「出事了」等訊息 至被告手機之枝節事項，陳述歧異，應所難免；況此部分之 不一致亦經原審透過詰問證人吳振吉（即翻拍證人鄭○翔與 被告間line對話訊息照片之警員），經其證述係於該日對鄭 ○翔製作筆錄前，鄭○翔即拿上開其與被告間line對話訊息 予其觀看及拍照，且當庭勘驗吳振吉手機內容確認上開line 對話訊息時間為106年3月17日下午1時35分許至2時23分許間 （原審卷341-342頁），而可釐清確係在鄭○翔第1次警詢筆 錄製作時間即同日下午3時27分許之前，此等不一致並不影 響鄭○翔證述之可信性。且鄭○翔始終一致證稱：係被告交 付搖頭丸供其對外販售，其取得搖頭丸後有向林○億展示等 情在卷，核與林○億證稱：鄭○翔上被告車後，返家即向其 展示搖頭丸等語互有吻合。而被告獲悉鄭○翔出事後，又立 即指示其刪除紀錄並要求鄭○翔回覆電話，亦如前述，以上 均足認定鄭○翔所稱其持有之搖頭丸係來自被告等語，確屬 真實。從而，縱鄭○翔就與被告傳送訊息之時點所證前後不 一，尚難認此細節事項之記憶瑕疵足以推翻其全部證詞，而 不足採信。
⑵鄭○翔就該次被告究係自後車廂袋子內或被告之鞋墊下取出 毒品搖頭丸一節，於警詢及原審之證述固有不一（警卷19頁 ；原審卷一380-382 頁），然經原審提示其警詢筆錄後，已 明確肯認先前警詢所述（即被告該次係自後車廂的袋子內取 出搖頭丸）較為正確，且說明被告此前亦曾自鞋墊下取出搖 頭丸交其販售，但並未遭警方查獲（原審卷一381-385 頁） ，則依其所述，其與被告間既然並非僅此一次交付搖頭丸情 事，且作證時，間隔已久，其就被告取出搖頭丸之位置有所 混淆，亦屬情理之內，尚難認有何重大明顯瑕疵。再者，扣 案搖頭丸10顆體積不大，分別以透明小夾鏈袋盛裝5顆，此 有搖頭丸2包照片可稽（警1683卷22頁），則該搖頭丸2包顯
係易藏放掌心之小巧物品，若非特意觀察，實難以察覺。從 而，辯護人認被告不可能自後車廂取出搖頭丸交付鄭○翔， 徒增遭人見聞之風險，據以主張證人鄭○翔所述不實云云， 亦非可採。
⑶林○億既證稱：搖頭丸該次，其見鄭○翔上車後，即進入鄭 ○翔家中等候，並未見鄭○翔下車情景（原審卷一235、241 -242頁），則其未見聞被告與鄭○翔下車後，由被告自後車 廂取交搖頭丸與鄭○翔之過程，亦屬當然，自難以此即認鄭 ○翔與林○億之證述有矛盾之處。
⑷本件案發後警方持嘉義地院核發之搜索票，於106 年5 月23 日下午2 時10分許、同日下午3 時許，分別在嘉義市○區○ ○路000 號前被告之上開自用小客車、嘉義縣○○鄉○○街 000 巷00號被告住處執行搜索，其搜索結果固未查獲任何毒 品或與毒品販賣有關之其他證據；被告經警方於106 年5 月 23日、經檢方於106 年8 月4 日採尿送驗結果，亦均呈毒品 陰性反應；又警方自106 年3 月30日至同年4 月27日合法監 聽被告持用之門號0000000000號行動電話之結果，亦未查得 被告有何毒品交易之事證等情，有嘉義地院搜索票、嘉義市 政府警察局搜索筆錄、嘉義地院106 年聲監字第135 號通訊 監察書及電話附表（警卷34-36 、39-40 、53-54 頁）、尿