臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上更(一)字第18號
上 訴 人
即 自訴人 吳岳輝
自訴代理人 熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人
即 被 告 陳能群
選任辯護人 鄭深元律師
上列上訴人等因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣臺
南地方法院102 年度自字第16號中華民國103 年5 月21日第一審
判決，提起上訴，本院判決（103 年度上訴字第586 號）後，經
最高法院發回（105 年度臺上字第1434號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
寅○○共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項、第一項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。緩刑期間，應於本判決確定後一年內，支付公庫新臺幣拾萬元。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、寅○○係臺灣臺南地方檢察署（以下簡稱臺南地檢署）檢察 事務官，原配置於臺南地檢署檢肅黑金專組（以下簡稱黑金 組）執行偵查職務；丑○○（案發時任職臺南市政府警察局 第五分局，業經原審判決罪刑確定）、辰○○（案發時任職 臺南市政府警察局永康分局，業經原審判決無罪確定）、壬 ○○（案發時任職臺南市政府警察局麻豆分局，業經原審判 決無罪確定）、子○○（案發時任職內政部警政署保安警察 第五總隊，業經原審判決無罪確定）均係借調至臺南地檢署 黑金組支援辦案之司法警察（以下簡稱丑○○等司法警察） 。於民國100 年9 月15日，臺南地檢署立案調查時任臺南市 政府警察局第二分局海安派出所所長邱X 煥疑似貪瀆案件（ 臺南地檢署100 年度他字第3129號），由午○○檢察官指揮 偵辦，午○○檢察官依刑事訴訟法第228 條第2 項之規定， 發交寅○○、丑○○調查犯罪情節及蒐集證據，並向午○○
檢察官提出報告。寅○○係該案之主辦人，丑○○為承辦警 察，其2人均為執行通訊監察之公務員，辰○○、壬○○、 子○○（以下簡稱辰○○等3人）係協同偵辦人員，寅○○ 並負責保管相關卷證，聽取丑○○報告偵辦情形，彙整丑○ ○、辰○○等3人提出之偵辦所得資料（含通訊監察錄音譯 文及職務報告等）做案情研判，再根據其研判，擬具並整理 通訊監察聲請書及其聲請理由、監聽期間之通訊監察執行情 形報告書等文件所需資料，交午○○檢察官審查後，提出於 臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院），通訊監察書核准 後，再交由寅○○或丑○○投單，寅○○並指揮協調丑○○ 等司法警察於現場實施偵查之蒐證作為；丑○○則負責製作 通訊監察錄音譯文，於高雄保五總隊岡山現譯臺執行即時監 聽現譯，並與辰○○等3人執行現場蒐證（丑○○較忙時， 由辰○○等3人協助製作通訊監察錄音譯文），丑○○再行 報告寅○○、午○○偵辦所得，或請示寅○○、午○○後續 偵辦作為。
二、臺南地檢署100 年度他字第3129號案件就邱X 煥（年籍資料 詳卷）及相關業者等人陸續執行通訊監察事務，於監聽天上 人間、康樂隊等天上人間酒店集團幹部乙○○（綽號Dog ， 豆哥、多哥，涉犯妨害風化案件另經判決確定）使用之門號 0000000000號手機（以下簡稱乙○○手機）之蒐證期間，另 於101 年12月18日擴線聲請臺南地院對丙○○持用之門號00 00000000號（申登人：林X 和）手機（以下簡稱丙○○手機 ）實施通訊監察獲准（均如附表一編號8 ⑷、編號10⑸所示 ）。於102 年1 月8 日晚上10時許，丑○○於現譯臺執行監 聽，聽到丙○○於同晚10時31分51秒許，以上開手機撥打乙 ○○手機，向乙○○表示要5 名酒店小姐至北海KTV （營利 事業全名為北海視聽餐飲娛樂大樓歡唱KTV ，址設臺南市○ 區○○街000 巷00號3 樓，該大樓1 樓為釣蝦場，以下簡稱 北海KTV 及北海KTV 大樓）310 包廂，請乙○○派小姐過來 ，乙○○答應（兩人對話內容如附表二編號29⑴所示），乙 ○○於同晚10時33分54秒以上開手機撥打丙○○手機，再向 丙○○確認包廂號碼及派遣小姐出場一事（對話內容如附表 二編號29⑵所示），丑○○於現譯臺監聽到上述對話，即聯 繫辰○○等3 人至現場執行行動蒐證，蒐取何人在北海KTV 與丙○○接觸的畫面，以為後續案件偵辦之參考，辰○○等 3 人至北海KTV 大樓樓下，因只帶手持式DV攝影機（含錄影 、錄音功能），沒帶密錄器，丑○○與辰○○等3 人在其4 人的LINE群組討論後，丑○○知其民間友人甲1（證人保護法 保護之證人，真實姓名年籍資料詳卷）擁有與警方相同攝錄
功能之密錄器，遂以手機LINE通訊軟體聯繫不知情之甲1攜帶 甲1所有之手錶型密錄器（具錄影及同時錄音正常攝錄功能） 至現場交辰○○等3 人使用，辰○○等3 人討論後，唯恐進 入北海KTV 內可能遇到認識的人致身分曝光，打算由甲1配戴 該密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310 包廂內進行攝 錄蒐證，壬○○、子○○考量到請民間友人甲1喬裝賣檳榔小 販以密錄器進入包廂攝錄蒐證，日後可能會延伸法律問題， 不敢做決定，遂由辰○○向丑○○表示應向上請示此方法是 否可行，丑○○循逐級請示之辦案模式，以其手機聯繫寅○ ○，報告丙○○聯絡乙○○派小姐到北海KTV 包廂，欲請民 間友人攜密錄器進包廂內錄影蒐證之意，請示寅○○可行與 否，寅○○當時人在家裡，其明知密錄器等相類蒐證器材具 有錄影功能（即攝取動態影像與同步錄音之攝錄功能），持 密錄器進入包廂內錄影，將錄得包廂內人士之言論及談話， 及包廂內人士之非公開之活動，寅○○、丑○○亦均明知臺 南地院核准通訊監察丙○○之方法僅限於對丙○○手機為監 聽、錄音，不及於其他監察方法，也不得通訊監察其餘在包 廂內之人，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂 內有警察或其他公務員接受丙○○招待不正利益，寅○○亦 未詢問丑○○現場狀況，以明是否有不能或難以其他方法進 行蒐證，寅○○即在電話中向丑○○表示「可以」、「OK」 ，同意使丑○○之民間友人持密錄器進包廂內攝錄，寅○○ 、丑○○2 人形成共同基於執行通訊監察之公務員，假借職 務上之機會，違法監察包廂內人員之通訊自由，並無故竊錄 包廂內人士非公開之活動之犯意聯絡，丑○○隨即以其手機 向午○○檢察官請示，獲得同意進行蒐證之回復，丑○○即 告知不知情之辰○○等3 人已得同意，丑○○於當晚11時35 分許，再以手機LINE聯繫不知情之甲1，請甲1攜帶密錄器進包 廂攝錄，甲1於當晚再返回到北海KTV 大樓樓下，與辰○○等 3 人碰面，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影 功能開始攝錄後，於同晚（8 日）11時50分許配戴上手錶型 密錄器，同晚11時51分許走進北海KTV 大樓1 樓電梯，搭乘 電梯往上至3樓北海KTV，進入大廳，走至310 包廂，同晚11 時52分02秒至04秒敲包廂門後，11時52分08秒自行開啟包廂 門入內，於同晚11時52分09秒時起，包廂內丙○○某友人歌 唱聲音明顯連貫可辨，甲1於歌聲中，假冒賣檳榔小販，詢問 「需要檳榔嗎？」、「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」等語 ，因而錄得附表三所示酒店小姐、己○○、庚○○之談話、 言論，及丙○○某友人之歌唱聲，並己○○、庚○○、丙○ ○其友人、酒店小姐等人在該包廂內同聚唱歌敬酒之非公開
活動（歌唱、談話及言論詳附表三各編號所示）。甲1於同晚 11時52分22秒、23秒間退出包廂，循原路離開現場途中，11 時52分39秒關閉密錄器攝錄功能，並將攝錄所得檔案傳給丑 ○○，丑○○於翌日（9 日）攜該錄得檔案回臺南地檢署， 寅○○與丑○○一起看過上述攝錄檔案等蒐證資料後，寅○ ○再向午○○檢察官報告蒐證所得。嗣於102年3月15日，經 人以匿名書信，向最高檢察署檢察總長檢舉己○○、庚○○ 、癸○○等3名檢察官，己○○於102年5月5日最高檢察署檢 察官訊問時，問以：「案件檢舉時有蒐證的資料，有一片光 碟有錄到在北海KTV 包廂中有你跟一些女生的聲音，對此有 何解釋？」己○○始知其於310 包廂內遭竊錄，當場質疑為 何可以這樣蒐證，於102年9月23日向臺南地院提起本案自訴 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力
㈠被告及辯護人對本審於審判程序依職權調查之證據，指依刑 事訴訟法第163 條第2 項但書之規定、最高法院101 年第2 次刑事庭決議、101 年度臺上字第2966號、105 年度臺上字 第423 號、第1294號刑事裁判見解，以對被告有利者為限， 不及不利被告之事項，故依職權調查所得證據資料以對被告 有利者具證據能力，不利被告部分不具證據能力云云（更一 卷八24、更一卷九15、77、78）。經查： ⒈法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護 或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。刑 事訴訟法第163 條第2 項定有明文。又最高法院101 年度第 2 次刑事庭會議決議㈠（101 年1 月17日）則參照公民與政 治權利國際公約施行法第8 條、刑事訴訟法第163 條立法理 由，及刑事妥速審判法之規定，認證明被告有罪為檢察官應 負之責任，基於公平法院原則，法院無接續檢察官應盡之責 任而依職權調查證據之義務，刑事訴訟法第163 條第2 項但 書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目 的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限。同日刑事庭會 議決議㈡內容（修正後）略以：刑事訴訟法第163 條第2 項 前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主 導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟 酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書 所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者 而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請 調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能 者，法院『得』依同法273 條第1 項第5 款之規定，曉諭檢
察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律 師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官 之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接 證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此， 非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄 清義務，兼容並具。最高法院101 年度臺上字第2966號刑事 判決則係原審採信證人於原審證述被告不在場之有利證詞， 就被告部分起訴事實為無罪之判決，檢察官就原審判決無罪 部分上訴，指原審應就該等證人證詞可信度再行調查（函查 及傳喚其他證人），最高法院上述該判決則採同上決議㈡內 容之要旨，強調檢察官不能再依賴法院代為調查不利於被告 之證據，並謂法院若不此之為，即有未盡職責之違法等為由 ，認檢察官上訴指摘法院未盡查證職責，自無可取，因而駁 回檢察官上訴。由以上決議及判決內容可知，刑事訴訟法第 163 條第2 項但書規定關於「公平正義之維護」事項之調查 ，限於對被告有利之事項，法院始有應依職權調查之義務， 故法院未調查對被告不利之事項，並未違反刑事訴訟法第16 3 條第2 項但書之規定，此乃針對法院不作為、未調查對被 告不利事項是否違反調查義務之評價，結論認無應調查而未 調查之違法，對法院依刑事訴訟法第163 條第2 項前段之裁 量調查，及其後段之義務調查而已進行事證調查之已作為， 則非在前述決議及判決所採認法院調查義務之涵攝範圍內。 刑事訴訟法第2 條另明文「實施刑事訴訟程序之公務員，就 該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」92年 修正之改良式當事人進行主義之刑事訴訟結構，亦僅將法院 職權調查定位為補充性質，修正後之刑事訴訟法及上述決議 及判決見解，並未限制或禁絕法院依法調查對被告不利之事 證。況所謂有利或不利被告之事證，從其外觀形式或待證事 項或可做初步判讀，然調查所得資料及其評價，可能與其外 觀形式之有利不利完全相反，甚或無關，又調查所得資料之 評價，乃證據證明力之層次，其有利不利被告之認定，倘得 以切割成有利被告者則程序合法並具有證據能力，不利被告 者則程序不合法而不具證據能力，顯已將證據證明力與證據 能力混為一談，亦將泯滅調查程序合法或違法之界限，造成 調查程序忽而合法忽而違法之雙標評價，使法院審判程序陷 於不安而難以令人預期及信賴，並呈現偏頗被告之狀態，違 反前述刑事訴訟法第2 條所定「有利不利一律注意」之規定 ，並與公正審判力求調查程序之可預見性、穩定性及其無偏 頗有悖，同時有損法院公正審判所欲達成釐清事實之存在價 值。
⒉最高法院105 年度臺上字第423 號刑事判決，同採法院基於 客觀、公正、超然地位為審判，不負擔推翻被告無罪推定之 責任，無接續檢察官應盡責任而依職權調查證據義務之見解 ，進而認為原審依據檢察官所提出之相關證據，已足為被告 犯罪事實之積極證明，因而為被告有罪之諭知，並無違反無 罪推定原則及公平法院原則，就該部分駁回被告之上訴。可 知該判決所採見解亦係針對法院無接續檢察官為證據調查之 調查義務而發，並未涉及原審已依其職權調查證據之程序合 法性及其調查所得證據能力之有無而為評價，自無從比附援 引，將法院於聽取當事人、代理人、辯護人主導對調查證據 之意見後，認事實未臻明白，得斟酌個案情形，無待聲請， 主動調查證據之職權行使（即刑事訴訟法第163 條第2 項前 段）為違法，或調查所得不利被告評價之證據資料，無證據 能力。被告又提及之最高法院105 年度臺上字第1294號刑事 判決，係謂倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍 不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違 刑事訴訟法第379 條第10款之規定，反之，若法院未曉諭檢 察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據 不足諭知無罪，即非適法。最高法院該判決進而認原審未進 一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽認被告上開被訴犯 罪係屬不能證明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證 據而未予調查及理由不備之違法，因而撤銷原判決，發回原 審法院。該案所採見解與最高法院前述決議㈡所指「至案內 存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不 調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院『得 』依同法273 條第1 項第5 款之規定，曉諭檢察官為證據調 查之聲請」雷同，並進一步區分法院之調查義務及其違法性 ：法院已曉諭檢察官為證據調查之聲請，而檢察官仍無作為 或陳明不予調查，此時法院未依職權調查證據，並無違反應 調查而未調查之調查義務與規定；倘法院未曉諭檢察官，而 事實不明仍待釐清，卻逕行判決無罪者，則違反法院應調查 而未調查之義務，且判決理由不備，雙重違法。以上判決見 解一方面與法院已依職權進行證據調查之合法性及其證據資 料之證據能力無涉，另方面合併上述決議㈡內容觀察，可更 進一步認定法院釐清事實調查證據義務之界限，亦即：⑴法 院斟酌個案情形，依職權曉諭檢察官為調查證據之聲請，檢 察官認事證已明不予聲請，此時法院對個案事實已有心證， 可就現有證據而為判決，並不違法，⑵惟若法院認事實仍有 不明，尚待調查證據釐清始可獲取心證時，則縱檢察官認事 證已明而不予聲請調查，法院主動依職權為證據之調查，即
非接續檢察官應盡之舉證責任，而係善盡釐清事實與說理職 責，此與法院補充性質調查證據之功能相合，亦無礙法院無 偏頗之地位，⑶法院斟酌個案情形，未曉諭檢察官聲請調查 證據，但因事實不明而有釐清之可能與必要，以求浮動之心 證達到穩固之狀態時，法院即有調查相關事證並善盡釐清說 理之義務。以上並參最高法院104 年度臺上字第1267號、10 5 年度臺上字第1782號刑事判決等見解（「審理事實之法院 ，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證 據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經 調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。」），更 顯明確。
⒊本案最高法院發回理由有兩個重點：⑴為北海KTV 包廂內消 費活動應有隱密之合理期待，屬非公開活動，⑵刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪所規定之「無故」，指欠缺法律上 之正當理由，而理由是否正當，應依個案之具體情事，參酌 生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨 ，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則 ，避免流於恣意；甲1受託為竊錄行為之目的，既僅在確認與 丙○○接觸之對象，則何以不能在該KTV 之其他公共區域為 之，而須以上開喬裝進入包廂竊錄他人非公開活動而侵害他 人隱私權之手段為之？就此目的之達成而言，採取侵害他人 隱私權手段之必要性何在？且此竊錄行為所欲探知者，係在 上開包廂除丙○○外，尚有何人在場，實係對當時在該包廂 內之不特定對象為竊錄之侵害行為，如若事前在客觀上，無 任何直接或間接之跡證，足資合理懷疑各該對象與原判決所 稱貪瀆犯罪之間有所關聯，且於該犯罪之偵查存有相當之重 要性或急迫性，而僅憑被告與警察人員主觀上之單純臆測， 即對不特定對象之非公開活動進行竊錄，則無異於射倖性之 蒐證行為，其手段與目的間之適當性及必要性均有可議，而 與上開刑法規定保障人民隱私權之本旨亦不相合。 ⒋當事人、代理人及辯護人對上述發回理由及其他各點，爭執 激烈（詳更一卷準備程序及審判程序筆錄及歷次書狀）。上 述發回理由⑴⑵均涉及①北海KTV 包廂內外及北海KTV 大樓 當時之實際環境狀況及蒐證器材（即是否有事實足認包廂內 之人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待，及蒐證 手段之於其目的之合乎比例原則），②進入包廂攝錄前，偵 查人員獲取哪些蒐證資料，可以正當化、合法化其進入包廂 蒐證之目的，得認其蒐證合於比例原則，而非看到黑影就開 槍之賭一把、射倖性蒐證。於準備程序時，受命法官依刑事 訴訟法第273條第1項第5款（曉諭為證據調查之聲請）、第7
款（命提出證物或可為證據之文書）、第274條（法院於審 判期日前，得調取或命提出證物）、第277條（法院得於審 判期日前，為勘驗）、第279條第1項等規定，依本審收案時 之現存卷證資料，就前者①之爭執，認有必要蒐集現場錄影 畫面進行勘驗，並勘驗現場監視器畫面及密錄器器材設備， 後者於勘驗時並請專人到庭作證解說，以避免勘驗時解讀證 據資料錯誤，形成錯誤之心證；後者②之爭執，有必要調取 蒐集偵查人員於進入包廂前後蒐證所得之卷宗檔案（含通訊 監察錄音檔案），以為日後合議庭調查判斷之依據。 ⒌關於前述②卷宗檔案，受命法官於105 年12月1 日準備程序 訊問自訴人及被告，其等均表示不清楚，自訴人及辯護人對 此並均表示沒有要蒐集調查，受命法官遂曉諭自訴人方面以 書狀為調查證據之聲請，關於前述①部分，受命法官另曉諭 自訴代理人前往北海KTV 進行錄影，詢問負責人店內是否已 改裝，並提出證據（參更一卷一249 至251 ）。自訴人於10 5 年12月14日陳述意見狀、106 年3 月22日陳報狀，聲請本 審調取臺南地檢署100 年度他字第3129號相關全部卷宗（因 該案已偵結，簽分之102 年度偵字第17664 號妨害風化案件 ，業經起訴，臺南地院103 年度訴字第303 號判決確定，已 無偵查不公開之適用），被告於106 年4 月16日準備程序亦 聲請本院調取完整的通訊監察卷宗以利其說明（更一卷二59 ），其與辯護人於106 年6 月8 日書狀聲請本審向臺南地檢 署（檔案室）調閱105 丙16009 號檔號案件全卷（即本案通 訊監察卷全部，內有通訊監察錄音譯文、職務報告、通訊監 察期間執行報告等）。於臺南地檢署相關卷宗資料陸續調取 到院時（含丙○○涉案及結案之相關卷宗），自訴人方面在 閱卷後，於106 年7 月14日提出陳報狀（一），指101 年11 月26日（附表二編號17）、101 年12月1 日下午6 時32分51 秒（附表二編號19）、101 年12月10日下午5 時29分56秒（ 附表二編號23⑴）、101 年12月9 日（附表二編號22）等通 訊監察錄音譯文與通訊監察聲請書聲請理由之記載不符，誤 導臺南地院法官核發通訊監察書，且102 年1 月8 日晚上10 時31分51秒（附表二編號29⑴）之通訊監察錄音譯文所示， 並無任何跡證可知前往310 包廂與丙○○會面者為警察，乃 被告單純臆測（更一卷二271 至278 ），被告與辯護人則一 再爭執通訊監察錄音譯文及跟監所得情資，可合理懷疑丙○ ○為酒店業者與警員之間的白手套，監聽過程中，丙○○通 話都是奇怪曖昧的對話（含102 年1 月8 日晚上與乙○○之 通話內容），研判丙○○於102 年1 月8 日係為招待警察喝 花酒，進而蒐證（參被告方106 年8 月17日、10月5 日、12
月21日準備書狀（五）、（六）、（七），及本審106 年8 月17日、11月23日準備程序筆錄，更一卷二315 至317 、45 0、451）。受命法官又參100年度他字第3129號卷宗內附有1 通自訴人於102年2月18日與丙○○之通訊監察錄音譯文（該 卷51，內容略為兩人互道新年快樂），卻無通訊監察聲請書 ，非常罕見的附卷方式，不知道理何在，另證人午○○於最 高檢察署檢察官調查時，證稱「當天晚上曾有一通電話打給 酒店業者，說他那邊有3 位客人，不方便到店裡去，請業者 派人帶小姐到臺南市北區和緯路上的北海複合式餐廳」等語 （最高檢察署102年度特他字第2號卷6 ，以下簡稱最高檢察 署卷），於原審，證人午○○則證稱「3 位客人不方便到店 裡去」是案發後翌日（9 日）寅○○給我的訊息（原審卷二 268 ）。為釐清前述自訴人爭執記載不符，及被告所指「奇 怪曖昧」對話究竟如何，而無法以譯文文字顯示等爭點，並 查明有無其他相關通訊監察錄音漏未製作譯文等事實不明之 疑點，受命法官於106 年11月23日準備程序曉諭將依職權調 閱通訊監察錄音檔案，並先行勘驗102 年1月8日至1月9日通 訊監察錄音之原始證據，瞭解丙○○到底與何人聯繫，以蒐 集電話對話有無特殊語氣等奇怪曖昧之訊息，並求證據資料 之完整，俾利日後審判期日之辯論，釐清爭點，訊問是否可 調取到檔案，被告回答：「調閱監聽帶」，「現在都歸檔了 ，可能在地檢署」，兩造對此調取檔案勘驗調查均未有反對 意見（更一卷二453 ），遂由自訴人陳報通訊監察錄音譯文 所在即臺南地檢署（更一卷三27），本審向該署函調101 年 度聲監字第783號、102年度監字36號通訊監察丙○○手機於 102 年1月8日至1月9日及其他相關日期之通訊錄音光碟檔案 ，臺南地檢署於106 年12月29日、107年11月8日、11月26日 檢送通訊監察光碟各14片、8片、1片到院（更一卷三91、93 、更一卷四453、更一卷四467）。
⒍102 年1 月8 日至1 月9 日丙○○手機與乙○○手機之通訊 監察錄音譯文原始附卷位置係附於臺南地檢署102年度監字 第36號卷內（見該卷27、28），受命法官勘驗結果發現：錄 音檔案時間102年1月8日11時39分21秒至11時39分53秒，丙 ○○手機撥打電話給乙○○（勘驗內容即附表二編號29⑷） ，電話中明顯可聽見有人唱歌之背景聲，與同日前兩通兩人 對話背景聲不同，可以判斷丙○○當時人已到北海KTV310包 廂內撥打給乙○○，然此卻漏未製作通訊監察錄音譯文附於 102年度監字第36號卷內，辯護人對此亦表示為真（更一卷 四434、435），接著附表二編號29⑸、編號30⑴⑵接連3 通 丙○○之對話，亦均有音樂背景聲，可以判斷丙○○當時人
還在310包廂與乙○○及某女士以手機通話，然通訊監察錄 音譯文對背景聲均無相關記載（更一卷四435至438）。又上 述兩日各通對話通訊監察錄音勘驗內容（更一卷四431至440 ），與前述102 年度監字第36號相對應譯文之記載相較，譯 文之記載顯較簡略。則通訊監察錄音譯文之記載既然與實際 錄音檔案有明顯缺漏，為達前述蒐集證據資料，讓前提事實 明確，以便確實釐清爭點之目的，本有就兩造爭執或主張之 較重要通訊監察錄音繼續勘驗之必要，本審遂於107 年11月 30日續行勘驗通訊監察錄音檔案共14通，勘驗前並均訊問當 事人、代理人、辯護人意見，勘驗內容及結果亦發現譯文所 載略為簡略而有出入（詳更一卷五10至31勘驗筆錄）。是以 上勘驗目的明確，勘驗原始錄音檔案又為審判實務對爭執通 訊監察錄音譯文所為之公正蒐集並調查證據方法，勘驗結果 亦發現譯文確有其疏漏之處，被告卻單獨無視於前述譯文解 讀之爭執、疑慮及前述勘驗內容與結果顯示之缺漏，逕謂勘 驗錄音檔案僅係受命法官懷疑被告有無欺騙臺南地院法官核 發通訊監察書，而依職權調查對被告不利之事項，違反前述 最高法院決議及判決見解云云（更一卷九77、78），顯無可 採。
⒎本案選任鑑定人李榮耕、許恆達教授為規範鑑定，選任鑑定 人函文中，本審已預告於鑑定人出具鑑定意見後，將訂期傳 喚鑑定人到場詰問，以保障當事人、代理人、辯護人之詰問 權（更一卷四251 、252 ），並於最後一次準備程序諭知依 職權傳喚鑑定人到場詰問之調查證據次序及方法時，自訴人 、代理人、辯護人對此均無異議，被告亦表示「順序可以」 （更一卷五34），本審函請兩造於詰問鑑定人前，提出問題 清單，以利程序順暢，自訴人亦於108 年9 月23日提出問題 清單（更一卷七129 至139 ）。而依鑑定人共同提出之法律 鑑定意見書，針對包廂內言論談話是否享有合理隱私期待、 是否合於通訊保障及監察法第29條第3 款之非出於不法目的 、是否構成刑法第315 條之1 第2 款之無故、是否具有其他 阻卻違法事由、是否欠缺不法意識等事項，均做出基本上不 利被告之鑑定意見（詳更一卷五61至95），此時為釐清被告 、辯護人主張法律意見之爭執，保障被告詰問權，傳喚鑑定 人到庭調查，乃本審依刑事訴訟法第163 條第2 項但書之規 定，踐行調查對被告有利事項之義務，被告於109 年3 月10 日審判程序指上開鑑定報告對其有利，本審不應職權傳喚鑑 定人云云，亦無可取。
⒏本審於108 年11月8 日依職權傳喚證人庚○○、癸○○到庭 ，係因自訴人於106 年12月22日準備程序時，已表明包廂內
說「謝謝」的人是庚○○，被告若要再爭執包廂內的人不是 自訴人，可以傳喚庚○○到庭作證（更一卷三77），其後之 程序及書狀，被告及辯護人始終爭執自訴人非包廂內之人； 證人癸○○部分，被告於107 年10月29日準備程序期日引用 癸○○證詞，認包廂內不是自訴人，受命法官表示會再傳喚 癸○○到院釐清，被告回稱「好」（更一卷四442 ），可知 本案傳喚庚○○、癸○○到庭調查，已分別得自訴人及被告 之同意，其等亦均知待證事實為何，本審自無庸一再曉諭調 查證據之聲請，則本審於鑑定人詰問程序完畢後，認有依職 權於上述審判期日傳喚庚○○、癸○○到庭調查北海KTV 包 廂內當日情形，並於送達當事人、代理人、辯護人之傳票、 通知書上均已註明上述期日傳喚上述兩位證人到庭（更一卷 七329、331、343、345、347），使當事人、代理人、辯護 人於審判期日調查證據前有陳述意見之機會（刑事訴訟法第 163條第3項規定參照），兩位證人到庭後，本院並告以上述 待證事實（更一卷八14），程序上均已完備。又本審於108 年11月8日第一次辯論終結後，被告於108年11月15日遞狀， 引用丁○○、甲1、癸○○、庚○○、丙○○等多人證詞，並 舉司法院職務法庭103年度懲字第7號判決（當時從未提出附 卷）及經驗法則等事證，質疑證人庚○○證詞及包廂內唱歌 人數，結論即自訴人及庚○○均未在包廂內，狀紙洋洋灑灑 （更一卷八233至251）。然被告於108年11月8日審判期日詰 問證人庚○○程序時，審判長訊問被告及辯護人有無問題詰 問，被告及辯護人均回答「沒有。」於對庚○○證詞有何意 見之狹義言詞辯論時，被告及辯護人也僅質疑庚○○之證詞 有待審酌等語（更一卷八23、24），足見被告108 年11月15 日之遞狀內容，另形成與待證事實有重要關係之新爭點，且 為調查犯罪事實存否所必要，參酌前述最高法院104 年度臺 上字第1267號、105年度臺上字第1782 號判決見解，本審認 有再行調查辯論以資釐清相關爭點之必要，而命再開辯論（ 更一卷八275）。本審再訂109年2月18日審判期日，依職權 傳喚證人庚○○、丙○○、丁○○、丑○○到庭，送達當事 人、代理人、辯護人傳票、通知書上均已註記此情（更一卷 八317至325），於上開審判期日，本審亦已告知雙方關於證 人庚○○等人到場詰問調查之待證事實，訊問當事人、代理 人、辯護人意見，除自訴人陳稱與本案無關外（理由為言詞 辯論終結後，法院不應再斟酌被告提出之證據資料與意見） ，辯護人則陳稱沒有調查的必要，代理人及被告均回答「沒 有意見」（更一卷八351、352）。被告於本審109年3月10日 審判程序再質疑本審傳喚證人庚○○到庭前根本無從知悉庚
○○會做何證述，本審未曉諭自訴人舉證，違反前述最高法 院決議及判決見解云云（更一卷九78），惟前者與被告於本 審調查庚○○證詞前已知待證事實之事實不合，後者乃自訴 人於準備程序時即表示被告否認自訴人在包廂內即可傳喚庚 ○○到庭作證，均業如前述，本審本無庸再行曉諭自訴人聲 請傳喚庚○○調查。是被告上述質疑，當無可採。 ⒐法官因調查證據，得實施勘驗；行勘驗時，得命證人到場， 刑事訴訟法第212 條、第214 條定有明文。考其立法理由， 乃勘驗係為調查證據，而由法官以其五官作用，就證據之內 容及其性質等待證事項而為查驗，藉以獲取證據資料之證據 調查程序，勘驗之內容及其結果，則供證明之用，倘法官對 應受勘驗之證據陌生致勘驗有滯礙難行之處，或認僅憑法官 之五官作用，對勘驗所得證據資料不無漏失或錯誤之處，而 有待證人到場就受勘驗之證據併為指明、解說，協助法官使 勘驗調查得以周詳進行，法官自得裁量傳喚證人到場就勘驗 之所需為訊問，並依證人具結程序之規定，為證人所述真實 性之擔保。再參前述刑事訴訟法第277 條、第279 條第1 項 之規定，受命法官得於準備程序期日進行上述勘驗調查事項 。至於同法第276 條第1 項規定（「法院預料證人不能於審 判期日到場者，得於審判期日前訊問之。」）及最高法院93 年臺上字第2033號、93年臺上字第5185號判例認上開規定乃 為審判期日進行證據調查之例外規定，用以避免審判程序空 洞化，破壞直接審理原則、言詞審理原則，並保障當事人、 辯護人對證人之對質詰問權等見解，為與前述勘驗時命證人 到場陳述之規定併行不悖，則應使該協助勘驗而到場陳述之 證人，於審判期日以證人身分再行到場，就其協助勘驗之所 得作證，滿足上述最高法院判例見解所欲達成之目的。以上 均係犯罪事實得否通過嚴格證明檢驗所必要進行之程序。 ⒑本案關於前述⒋⒌①北海KTV 及該大樓當時之實際狀況，勘 驗自訴人提出北海KTV 外場拍攝之光碟檔案（【書狀及檔案 】：更一卷一267 、269 、【勘驗筆錄】：更一卷二123 、 124 ；【書狀及檔案】：更一卷二第161 、163 、【勘驗筆 錄及擷圖】：更一卷三第128 至131 、147 至155 、更一卷 四277 、281 、282 、307 至327 ）及北海KTV 函送大樓監 視器錄影光碟檔案（【106 年6 月12日函文及檔案】：更一 卷二209 至213 ；【監視器拍攝日期：106 年5 月29日至同 年6 月1 日】；【勘驗筆錄及擷圖】：更一卷三181 至188 、193 至199 、更一卷三364 至379 ；【107 年4 月2 日函 文及檔案】：更一卷三213 、221 、【監視器拍攝時間：10 7 年3 月26日至同年月28日各日晚上10時至10時10分】；【
勘驗筆錄及擷圖】：更一卷三260 至262 、285 至287 、36 4 至380 、385 至409 、更一卷四10至43、47至95、125 至 132 、155 至179 ），茲因勘驗自訴人提出檔案及北海KTV1 06年6 月12日函送檔案過程中，自訴人與被告對勘驗內容解 讀不同，又自訴人以北海KTV 監視器是否有短少現象等為由 ，聲請函詢並再調取其他日期之監視器光碟檔案再行勘驗， 本審再度函詢後，北海KTV107年4 月2 日函文表示店長戊○ ○可到庭協助釐清案情，遂傳喚證人戊○○到庭協助勘驗， 並就函送之監視器檔案畫面、自訴人提出攝影檔案畫面等情 狀具結證述（即107 年4 月17日、5 月31日、6 月25日、7 月16日、9月3日準備程序），於聽取兩造意見後，法官彙整 與上述錄影檔案中與本案最具關聯性者（自訴人106年6月1 日提出之攝錄檔案、106年6月12日、107年4月2日北海KTV函 送光碟檔案之「北海KTV大樓門口」、「一、二樓樓梯間」 、「電梯內」、「二、三樓玄關」、「3樓電梯出來北海KTV 門口」、「電梯出來進入北海KTV大廳」、「北海KTV大廳」 、「櫃檯」、「走道」、「310包廂門口」、「310包廂頂上 」等監視器拍攝畫面檔案，勘驗範圍見更一卷四288、289， 兩造對此勘驗範圍均無意見），於108年1月22日審判期日由 合議庭就上述最具關聯性之檔案當庭勘驗，並於同日及同年