臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上字第17號
上 訴 人（即變更之訴原告）
中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 方浩鍵律師
葉凱禎律師
被 上訴 人（即變更之訴被告）
陳國豐
訴訟代理人 黃呈利律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國107年11月2
6日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第380號第一審判決提起上
訴，並為訴之變更，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
一、臺灣臺中地方法院一零六年度司執字第九七二二五號拍賣抵 押物強制執行事件，就債務人甲○○之財產拍賣所得價金， 於民國一百零七年五月十四日製作之分配表，其中次序八所 示之債權原本不准被上訴人以逾新臺幣壹佰肆拾柒萬捌仟玖 佰玖拾肆元之債權列為分配表中之優先債權優先受償。二、上訴人其餘變更之訴駁回。
三、變更之訴訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十七，餘由上 訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169 條第1項定有明文。經查，上訴人原為中華成長三資產管理 股份有限公司，於本院審理中與中華開發資產管理股份有限 公司、中華成長四資產管理股份有限公司及開發工銀資產管 理股份有限公司合併，上訴人為存續公司並更名為中華開發 資產管理股份有限公司，中華開發資產管理股份有限公司於 民國（下同）108年7月26日具狀聲明承受訴訟，並提出中華 成長三資產管理股份有限公司第5屆第17次董事會議事錄、 中華開發資產管理股份有限公司公司章程各一份為證（見本 院卷一第141-145頁），經核並無不合，自應准許。㈡、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25
5條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審提起本件 訴訟，求為命：臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）106年 度司執字第97225號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行 事件），對被上訴人所分配之次序7、8共計新臺幣（下同） 883萬2,878元，應減為0元，其分配表應由民事執行處重新 分配。嗣於本院言詞辯論期日變更聲明為：系爭執行事件， 就執行債務人甲○○之財產拍賣所得價金不准被上訴人以1, 107萬8,994元（即原審卷第7頁分配表次序8所載之債權額） 列為分配表中之優先債權優先受償。惟變更前後請求之基礎 事實同一，並經被上訴人同意，自應准許其變更。又在第二 審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一 審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新 訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，合先敘明。二、實體部分：
㈠、上訴人之主張：
訴外人乙○國際資產管理股份有限公司（下稱乙○公司）於 106年8月30日，以訴外人甲○○（下稱甲○○）積欠債務未 清償，向臺中地院聲請以系爭執行事件對之為強制執行，上 訴人則於107年2月2日持105年度司執字第50333號債權憑證 聲請併案執行，經執行法院將甲○○所有坐落於臺中市○區 ○○○段0000地號、00000地號土地（下稱系爭土地）及其 上同段00000建號、0000建號房屋（下分稱00000、0000號建 物，合稱系爭不動產）予以拍賣。系爭不動產經拍定後，執 行法院於107年5月14日作成分配表（下稱系爭分配表），嗣 被上訴人即向執行法院陳報前曾陸續借款予甲○○，而就系 爭土地及其上5957號建物設定新臺幣（下同）1,000萬元之 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並聲明參與分配，經 執行法院將系爭抵押權相關債權額列入系爭分配表次序7、8 。然被上訴人未提出歷次借款所簽之借據，且於101年11月2 日彙整後，簽發1,107萬8,944元之本票（系爭本票）及借據 時，卻未將先前所簽發如附表所示16張本票取回，此與經驗 法則有違，顯見甲○○與被上訴人間債權債務關係根本不存 在，本票、借據等憑證均係事後製作，系爭抵押權之設定亦 屬不實，自不得參與分配。即使附表所示16張本票為真，惟 均已罹於時效而非系爭抵押權所擔保範圍，且系爭不動產於 87年間為假扣押查封登記時，系爭抵押權所擔保之債權額即 應確定，而被上訴人自承甲○○於101年11月2日所簽發之系 爭本票，係新發生之債權，應屬最高限額抵押權確定後所發 生之債權，自非系爭抵押權所擔保之債權。況依附表所示本 票，於86年5月30日設定系爭抵押權及於86年6月7日變更最
高限額抵押權時，甲○○尚未簽發本票予被上訴人，亦未以 甲○○所簽發之借據或本票作為系爭抵押權之附件，顯見系 爭抵押權並未指明所擔保之法律關係，核係概括最高限額抵 押權，應屬無效。縱認系爭抵押權擔保之債權存在，甲○○ 與被上訴人於86年7月2日作第1次彙算時，並簽署借據，此 並非新發生之債，被上訴人對甲○○之債權於101年7月3日 已罹於15年之時效，至於101年11月2日為第2次彙算，並非 甲○○對債務之承認，僅係單方觀念通知，且彙算之借據未 提時效完成問題，甲○○顯不知時效完成之事實，亦不生時 效拋棄之效力。又系爭抵押權所擔保之債權已於101年7月3 日罹於時效，被上訴人遲至106年7月3日始具狀聲請拍賣系 爭抵押物，顯已逾民法第881條之15所規定之5年期間，不屬 於系爭抵押權擔保之範圍。至被上訴人雖曾於104年間，提 出如附表所示本票，向執行法院陳報債權，惟並未聲明參與 分配，與民法第881條之15規定之「實行抵押權」不符，不 生中斷5年期間之效力，該債權不再屬於系爭抵押權擔保之 範圍。爰依法提起本訴等語，並聲明：系爭執行事件，就執 行債務人甲○○之財產拍賣所得價金不准被上訴人以1,107 萬8,994元（即原審卷第7頁分配表次序8所載之債權額）列 為分配表中之優先債權優先受償。
㈡、被上訴人之答辯：
甲○○於83年至86年間陸續向被上訴人借款，被上訴人交付 現金與甲○○，甲○○則按次簽發同額本票交與被上訴人， 並於86年5月30日設定系爭抵押權予被上訴人以擔保借款債 權，不能僅因被上訴人與甲○○為兄妹，且係以現金交付借 款，即認係虛偽債權。而甲○○與被上訴人於86年7月2日第 1次彙算借款總金額為1,107萬8,994元，甲○○並當場簽發 同額本票及借據交與被上訴人作為擔保，其中1,000萬元係 在系爭抵押權擔保範圍內，此後甲○○未再向被上訴人借款 ，嗣被上訴人發現甲○○於86年間所簽發如附表所示本票均 已過期，而於101年11月2日請甲○○重行簽發前開彙算總額 之借據及本票，此係借款總額之再次確認，並非新發生之借 款。被上訴人曾於執行法院104年度司執字第63925號、106 年度司執字第122074號執行事件之執行程序中提出相關債權 證明文件、抵押權權狀、抵押權設定契約書陳報行使抵押權 ，自未罹於抵押權行使之除斥期間，況被上訴人與甲○○於 101年11月2日第2次彙算時，再次簽發借據及本票，承認被 上訴人之債權，且借據載明借款期限延展至101年11月2日， 被上訴人對甲○○之債權自未罹於時效。又被上訴人對系爭 不動產於87年間遭假扣押查封登記乙節，並不知情，難認系
爭抵押權所擔保之債權已確定等語置辯，上訴人之請求為無 理由。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為命 ：系爭執行事件，就執行債務人甲○○之財產拍賣所得價金 不准被上訴人以1,107萬8,994元（即原審卷第7頁分配表次 序8所載之債權額）列為分配表中之優先債權優先受償。被 上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項及本件爭點（見本院卷二第91-92頁）：㈠、兩造不爭執事項：
⑴、甲○○之債權人乙○公司於106年8月30日持臺中地院104年 度司執字第63925號債權憑證，聲請對甲○○之財產為強制 執行，上訴人於107年2月2日持臺中地院105年度司執字第50 333號債權憑證聲請併案執行，經臺中地院以系爭執行事件 將甲○○所有系爭不動產予以拍賣，於107年3月29日拍定， 並製成系爭分配表。被上訴人以附表所示本票及系爭本票、 借據、抵押權設定契約書、抵押權變更契約書、他項權利證 明書作為債權證明，於系爭執行事件中陳報就系爭土地及其 上0000號建物於86年6月4日設定系爭抵押權，並聲明參與分 配，經臺中地院民事執行處將系爭抵押權相關債權額列入系 爭分配表次序7、8。
⑵、甲○○於86年6月4日向台中市○○地政事務所設定系爭抵押 權予被上訴人，該申請書中關於「利息」、「遲延利息」及 「違約金」等欄位之記載均為「依照各債務契約」，嗣於同 年6月14日將上開「利息」、「遲延利息」及「違約金」等 欄位之記載均變更為「無」。
⑶、被上訴人持有甲○○所簽發如附表所示本票16紙及發票日期 為101年11月2日，票號為OO000000號，票面金額為1,107萬8 ,994元之本票1紙(下稱系爭101年本票)，共17紙本票，票面 金額共計2,067萬8,994元。
⑷、甲○○曾書立日期為86年7月2日之第一次書面及日期為101 年11月2日之第二次書面。
⑸、被上訴人於104年9月22日於臺中地院104年度司執字第63925 號強制執行程序中僅陳報附表所示本票16紙及系爭101年本 票。
⑹、被上訴人於91年4月2日向臺中市○○地政事務所申請變更系 抵押權之內容，將原登記「債務清償日期：中華民國106年5 月29日」之記載變更為「債務清償日期：依照各債務契約」 ，惟該次申請因抵押物業遭臺中地院87年度執全一字第775 號強制執行程序辦理查封登記在案，而駁回被上訴人之申請 ，被上訴人於斯時知悉系爭抵押物業遭其他債權人聲請強制
執行查封。
⑺、被上訴人於臺中地院104年度司執字第63925號、106年度司 執字第122074號即提出系爭本票、101年11月2日之書面陳報 於執行法院。
㈡、本件爭點：
⑴、被上訴人對甲○○有無1,107萬8,994元之借款或本票等債權 存在？
⑵、系爭抵押權是否有效？上開1,107萬8,994元之借款或本票等 債權是否為系爭抵押權所擔保之債權？該抵押權所擔保之債 權何時確定？金額為何？
五、本院之判斷：
㈠、按參與分配係指債權人依據金錢債權之執行名義，聲請就債 務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所 得之金額，同受清償之意思表示。又最高限額抵押權人參與 分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債權人否認 該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第41條規定， 提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在 之事實負舉證責任。倘最高限額抵押權人不能證明該抵押權 所擔保之債權存在，法院即應為剔除該債權於分配表外之形 成判決（最高法院104年度台上字第148號裁判要旨參照）。 本件上訴人對被上訴人參與分配之系爭抵押權所擔保債權是 否存在，有所爭執，依上開最高法院裁判意旨，應由被上訴 人就系爭抵押所擔保債權存在之事實負舉證責任。㈡、次按消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢 或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第47 4條第1項參照）。至於票據為無因證券，當事人授受票據之 實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為 借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存 之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或 以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的 ，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足， 非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作 為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院 100年度台上字第1834號裁判要旨參照）。本件被上訴人主 張系爭抵押權所擔保之債權，係甲○○向被上訴人借款之債 權，則依上開最高法院裁判意旨所示，被上訴人自應就借款 債權存在之事實負舉證責任。次查，被上訴人提出之85年1 月4日及86年1月13日借據（本院卷㈠第63、67頁）所載借款 金額分別為97萬8,994元、50萬元，此足茲證明被上訴人與 甲○○就上開金額確有借款合意。而被上訴人另提出85年1
月4日○○商業銀行（下稱○○銀行）跨行匯款回條聯及86 年1月13日○○銀行匯款回條聯（原本外放於證物袋），其 中前者之匯款人欄記載為被上訴人，自可作為交付借款之證 明無誤；而後者之匯款人欄記載雖為被上訴人之妻丙○○， 惟夫妻之一方，互相委託處理事務，為一般社會生活所常見 ，本件被上訴人於甲○○借款時，託由其妻丙○○代為匯款 ，並不違背經驗法則，此2張匯款回條應可認定為被上訴人 交付借款97萬8,994元、50萬元與甲○○之事證。因此，被 上訴人主張與甲○○間有147萬8,994元借款之合意及交付借 款之事實，應堪認定。至被上訴人就其他借款金額固提出如 附表所示編號1至16之本票及借據（原本外放於證物袋）為 借款債權存在之佐證，惟此至多僅能作為有借款合意之證明 ，但尚難證明已交付同額借款之事實，被上訴人此部分主張 ，尚難採信。又系爭抵押權係最高限額抵押權，於設定時本 不須已有債權債務存在，自不得因已為抵押權設定登記，即 反推已有交付借款金額之事實。而證人丁○○於庭證稱：不 清楚甲○○實際上向被上訴人借款之金額有多少（參見原審 卷第69頁正反面）；甲○○雖於本院到庭證稱以現金交付借 款之過程及金額（本院卷㈡第86頁背面至第90頁背面），惟 甲○○與被上訴人為兄妹，復係本件借款之當事人，恐有配 合被上訴人主張而有偏頗之虞，均不足以作為被上訴人與甲 ○○間借款債權已逾147萬8,994元之有利認定。㈢、復按93年6月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1 第2項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法 律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物 權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高 限額抵押權並不適用。參諸土地登記實務，對於設定最高限 額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債 務契約作為登記附件，登記機關亦准為抵押權設定登記者， 若當事人於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成 立特定債權債務，而有以所設定抵押權供各該債權擔保之合 意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。則倘陳劉 恩於系爭抵押權設定時，對郭武清已有借款債權存在，或上 訴人預期將成立消費借貸關係，並由郭武清簽發系爭本票交 付予陳劉恩，而有以該抵押權供各該借款及本票債權擔保之 合意者，能否謂系爭抵押權仍因欠缺特定之基礎法律關係而 無效，尚非無疑。乃原審就此未詳加審究，徒以系爭抵押權 欠缺特定之基礎法律關係，屬概括最高限額抵押權為無效， 遽為不利上訴人之判斷，並有未合。上訴論旨，指摘原判決 違背法令，求予廢棄，非無理由（最高法院105年度台上字
第2272號裁判意旨參照）。上訴人另主張系爭抵押權未限定 擔保一定法律關係，性質為概括最高限額抵押權，應屬無效 云云，惟此為被上訴人所否認。抗辯系爭抵押權非概括最高 限額抵押權，且民法第881條之1規定於96年9月28日始施行 ，本件抵押權於85年1月4日即已登記，亦無該條規定之適用 等語。查系爭抵押權係擔保被上訴人與甲○○間已存在之債 權債務，業據證人丁○○於原審證稱：「（最早設定抵押時 ，被告（指被上訴人，下同）跟甲○○有無彙算過雙方發生 的債權債務金額?）設定時還沒有，他們就叫我幫他們設定 ，至於私底下我沒有參與，所以我不知道」、「（妳完全不 知道他們雙方的債權債務關係?）我知道我姐姐即甲○○有 跟我四哥被告借錢，但實際上借錢的金額我沒有很清楚」、 「（當初被告找妳設定抵押時，妳就知道他跟甲○○間有借 貸關係）是」、「（這個抵押權是擔保之後的借貸還是有包 含之前的借貸?）有包含之前的」、「（存續期間沒有寫到 之前的日期要如何包含之前的債務?）他們跟我說這個抵押 是要擔保他們已經發生及以後發生的債務，至於很細的法律 關係我不是很懂」（參見原審卷第69-70頁）等語。依證人 丁○○上開證言所示，被上訴人與甲○○間設定系爭抵押權 時，係為擔保已成立之借款債權，雖被上訴人僅能證明其中 147萬8,994元有借款合意及交付借款之事實，業經本院認定 如上，惟究與未限定擔保一定法律關係之概括最高限額抵押 權不同，上訴人主張系爭抵押權無效云云，容有誤會。㈣、上訴人又主張如附表所示本票之請求權均已罹於3年時效， 且被上訴人所提出之借據所示借款時間多在83-85年間，亦 已罹於15年之時效，被上訴人未於時效完成後之5年內實行 抵押權，遲至106年7月3日始聲請強制執行，該債權不再屬 於系爭抵押權擔保之範圍云云。惟系爭抵押權所擔保之債權 為被上訴人與甲○○間之消費借貸債權，已如前述，而附表 所示本票僅為雙重擔保消費借貸債權方法之一，縱使附表所 示本票之票款請求權均已罹於時效，然被上訴人所提出之借 據並未記載清償期，附表所示本票亦未記載到期日，且依系 爭抵押權設定契約書記載（參見原審卷第91頁），系爭抵押 權所擔保之消費借貸債權之清償日期為106年5月29日，依民 法第125條規定，該借款債權至121年5月28日始罹於時效， 被上訴人於106年7月3日始向執行法院聲請強制執行，顯未 逾債權請求權之時效完成，上訴人主張被上訴人與甲○○間 之借款債權已罹於15年時效，且於時效完成後，5年內未實 行系爭抵押權，依民法第881條之15規定，該債權不屬於系 爭抵押權擔保範圍之主張，即非可採。至上訴人主張被上訴
人於臺中地院104年度司執字第63925號執行事件併案執行及 於臺中地院106年度司執字第122074號聲請拍賣抵押物時， 所提出附表所示本票，均係在本票債請求權時效完成後，5 年內未實行抵押權，而非屬系爭抵押權擔保之範圍云云。惟 被上訴人於臺中地院104年度司執字第63925號執行事件及10 6年度司執字第122074號拍賣抵押物事件中，除提出如附表 所示之本票外，尚提出彙算後之總借據，係以票據債權及借 款債權為依據，即使本票債請求權已罹於時效，借款債權請 求權仍未罹於時效，自無上訴人主張併案執行或拍賣抵押物 所依據之債權已不屬系爭抵押權擔保範圍之問題。六、綜上所述，被上訴人抗辯對甲○○有147萬8,994元之借款債 權，為系爭抵押權擔保效力所及，應屬可採；逾此部分之金 額，則屬無據。從而，上訴人依強制執行法第41條第1項本 文規定，求為系爭執行事件，就執行債務人甲○○之財產拍 賣所得價金，不准被上訴人以逾147萬8,994元之債權列為分 配表中之優先債權優先受償，為有理由，應予准許，爰判如 主文第1項所示。至上訴人逾此部分之主張（即被上訴人僅 得以147萬8,994元之債權列為分配表中之優先債權優先受償 部分），為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，爰判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 陳得利
法 官 李立傑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 周巧屏
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬───┬────────┐
│編號│本票號碼 │發票日期 │金額 │到期日│ 借據 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│1 │0000000 │83年6月27日 │100萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│2 │0000000 │83年7月25日 │85萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│3 │00000000 │84年5月8日 │35萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│4 │0000000 │83年12月10日│115萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│5 │OO00000000│84年1月10日 │25萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│6 │00000000 │84年7月15日 │70萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│7 │00000000 │84年3月10日 │50萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│8 │00000000 │84年10月13日│35萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│9 │OO000000 │84年12月10日│35萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│10 │00000000 │85年1月20日 │60萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│11 │OO000000 │85年9月10日 │25萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│12 │OO000000 │85年11月10日│50萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│13 │OO000000 │86年1月20日 │100萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│14 │OO000000 │86年1月29日 │45萬 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│15 │OO000000 │86年5月20日 │30萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│16 │OO000000 │86年7月2日 │100萬元 │未載 │同日同額借據1張 │
├──┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤
│彙算│OO000000 │101年11月2日│11078994元│未載 │同日同額借據1張 │
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