臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上字第133號
上 訴 人
即被上訴人 周志賓
訴訟代理人 陳敬升律師
上 訴 人
即被上訴人 陳建邦
林盈如
郭奎吟
上 訴 人 張秀珠
趙令澤
湯景為
張珉瑞
余鉦鋒(即余政峰)
林吟姮
鄭木啟
李家伃
莊碧芳
廖紫宸
王文娟
崔詠怡
劉雅欣
江佳穗
葉英達
陳志鵬
吳明擇
陳明義
曾百毅
林瑋雯
鄭雯文
李威穎
游雅雯
李威蒼
楊承勳
林士吉
龔彥文
藍偉峯
林家宇
阮昱臻
陳瓊瑛
陳惠玉
梁楓鈴
林泰宏
龔正
陳冠郎
陳文勝
白能宗
李亦格
詹惟善
郭永富
吳侍杰
林文進
張珊菱
蔡瑋紋
張裕忠
林建明
上50人共同
訴訟代理人 周志賓
複代理人 陳敬升律師
上 訴 人 黃麗芬
被上訴人 游雅鈴
胡家瑞
上2人共同
訴訟代理人 周志賓
被上訴人 顧紘齊
盧秀琴
曾介妤
被上訴人
即上訴人 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖泓境
被上訴人
即上訴人 楊碧玲
共 同
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
共 同
複代理人 張莠茹律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國
108年3月7日臺灣臺中地方法院106年度消字第6號第一審判決各
自提起上訴，上訴人周志賓等人並為訴之追加，本院於109年6月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠主文第一項逾下開第二項部分、主文第四項部 分及㈡駁回上訴人地○○、Ｖ○○、Ｏ○○、天○○、辰○ ○、Ｙ○○、癸○○、Ａ○○、Ｕ○○、甲○○、亥○○、 Ｗ○○、丙○○、Ｓ○○、Ｅ○○、己○○、Ｆ○○、Ｌ○ ○、酉○○、Ｚ○○、Ｍ○○、Ｑ○○、寅○○、ｅ○○、 ｂ○○、未○○、子○○、Ｊ○○、Ｉ○○、黃○○、申○ ○、ｄ○、Ｇ○○、Ｄ○○、乙○○、Ｔ○○、Ｂ○○、戊 ○○、卯○○、宇○○、Ｘ○○、宙○○、Ｐ○○、巳○○ 後開第三項之訴部分、該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟 費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分：
①上訴人Ｒ○○應依序給付被上訴人ｃ○○新臺幣58,000元、 ａ○○新臺幣106,600元、Ｈ○○新臺幣56,400元、Ｎ○○ 新臺幣44,600元、午○○新臺幣47,200元、戌○○新臺幣 74,400元、丑○○新臺幣67,200元、Ｃ○○新臺幣106,000 元、Ｋ○○新臺幣49,800元，及均自民國106年9月26日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
②上訴人總瑩建設股份有限公司應依序給付被上訴人ｃ○○新 臺幣38,600元、ａ○○新臺幣71,000元、Ｈ○○新臺幣37,6 00元、Ｎ○○新臺幣29,800元、午○○新臺幣40,800元、戌 ○○新臺幣49,600元、丑○○新臺幣44,800元、Ｃ○○新臺 幣68,000元、Ｋ○○新臺幣33,200元，及均自民國106年9月 26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分：
被上訴人總瑩建設股份有限公司、Ｒ○○應依序給付上訴人 地○○新臺幣95,000元、Ｖ○○新臺幣288, 200元、Ｏ○○ 新臺幣84,000元、天○○新臺幣87,600元、辰○○新臺幣 81,000元、Ｙ○○新臺幣188,000元、癸○○新臺幣84,000 元、Ａ○○新臺幣76,000元、Ｕ○○新臺幣98,000元、甲○ ○新臺幣102,200元、亥○○新臺幣99,400元、Ｗ○○新臺 幣94,000元、丙○○新臺幣82,400元、Ｓ○○新臺幣94,400 元、Ｅ○○新臺幣128,400元、己○○新臺幣71,600元、Ｆ ○○新臺幣58,000元、Ｌ○○新臺幣97,800元、酉○○新臺 幣113,200元、Ｚ○○新臺幣106,400元、Ｍ○○新臺幣79, 600元、Ｑ○○新臺幣107,000元、寅○○新臺幣84,000元、 ｅ○○新臺幣82,000元、ｂ○○新臺幣99,000元、未○○新 臺幣100,000元、子○○新臺幣84,000元、Ｊ○○新臺幣83, 200元、Ｉ○○新臺幣82,000元、黃○○新臺幣98,000元、 申○○新臺幣96,000元、ｄ○新臺幣176,000元、Ｇ○○新 臺幣79,000元、Ｄ○○新臺幣98,000元、乙○○新臺幣89, 000元、Ｔ○○新臺幣146,000元、Ｂ○○新臺幣70,800元、 戊○○新臺幣84,000元、卯○○新臺幣143,600元、宇○○ 新臺幣58,400元、Ｘ○○新臺幣81,000元、宙○○新臺幣 98,600元、Ｐ○○新臺幣99,800元、巳○○新臺幣94,800元 ，及均自民國106年9月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
四、上訴人總瑩建設股份有限公司、Ｒ○○其餘之上訴駁回。五、上訴人地○○、Ｖ○○、Ｏ○○、天○○、辰○○、Ｙ○○ 、癸○○、Ａ○○、Ｕ○○、甲○○、亥○○、Ｗ○○、丙 ○○、Ｓ○○、Ｅ○○、己○○、Ｆ○○、Ｌ○○、酉○○ 、Ｚ○○、Ｍ○○、Ｑ○○、寅○○、ｅ○○、ｂ○○、未 ○○、子○○、Ｊ○○、Ｉ○○、黃○○、申○○、ｄ○、 Ｇ○○、Ｄ○○、乙○○、Ｔ○○、Ｂ○○、戊○○、卯○ ○、宇○○、Ｘ○○、宙○○、Ｐ○○、巳○○其餘上訴及 追加之訴均駁回。
六、上訴人Ｈ○○、午○○、丑○○、Ｃ○○、余鉦鋒(即丁○ ○)、壬○○、辛○○、庚○○之上訴及追加之訴均駁回。七、除確定部分外，第一審關於命上訴人地○○、Ｖ○○、Ｏ○ ○、天○○、辰○○、Ｙ○○、癸○○、Ａ○○、Ｕ○○、 甲○○、亥○○、Ｗ○○、丙○○、Ｓ○○、Ｅ○○、己○ ○、Ｆ○○、Ｌ○○、酉○○、Ｚ○○、Ｍ○○、Ｑ○○、 寅○○、ｅ○○、ｂ○○、未○○、子○○、Ｊ○○、Ｉ○ ○、黃○○、申○○、ｄ○、Ｇ○○、Ｄ○○、乙○○、Ｔ
○○、Ｂ○○、戊○○、卯○○、宇○○、Ｘ○○、宙○○ 、Ｐ○○、巳○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用（ 含追加部分）關於上訴人地○○、Ｖ○○、Ｏ○○、天○○ 、辰○○、Ｙ○○、癸○○、Ａ○○、Ｕ○○、甲○○、亥 ○○、Ｗ○○、丙○○、Ｓ○○、Ｅ○○、己○○、Ｆ○○ 、Ｌ○○、酉○○、Ｚ○○、Ｍ○○、Ｑ○○、寅○○、ｅ ○○、ｂ○○、未○○、子○○、Ｊ○○、Ｉ○○、黃○○ 、申○○、ｄ○、Ｇ○○、Ｄ○○、乙○○、Ｔ○○、Ｂ○ ○、戊○○、卯○○、宇○○、Ｘ○○、宙○○、Ｐ○○、 巳○○上訴部分，由上訴人地○○等人負擔3分之1，餘由被 上訴人總瑩建設股份有限公司、Ｒ○○負擔。
八、第二審訴訟費用關於上訴人總瑩建設股份有限公司、Ｒ○○ 上訴部分，及上訴人Ｈ○○、午○○、丑○○、Ｃ○○、余 鉦鋒(即丁○○)、壬○○、辛○○、庚○○上訴部分（含追 加部分），由上訴人總瑩建設股份有限公司、Ｒ○○及上訴 人Ｈ○○、午○○、丑○○、Ｃ○○、余鉦鋒(即丁○○)、 壬○○、辛○○、庚○○各自負擔。
九、本判決第三項所命給付，得假執行；但上訴人總瑩建設股份 有限公司、Ｒ○○於假執行程序實施前依序為上訴人地○○ 、Ｖ○○、Ｏ○○、天○○、辰○○、Ｙ○○、癸○○、Ａ ○○、Ｕ○○、甲○○、亥○○、Ｗ○○、丙○○、Ｓ○○ 、Ｅ○○、己○○、Ｆ○○、Ｌ○○、酉○○、Ｚ○○、Ｍ ○○、Ｑ○○、寅○○、ｅ○○、ｂ○○、未○○、子○○ 、Ｊ○○、Ｉ○○、黃○○、申○○、ｄ○、Ｇ○○、Ｄ○ ○、乙○○、Ｔ○○、Ｂ○○、戊○○、卯○○、宇○○、 Ｘ○○、宙○○、Ｐ○○、巳○○分別以新臺幣95,000元、 288,200元、84,000元、87,600元、81,000元、188,000元、 84,000元、76,000元、98,000元、102,200元、99,400元、 94,000元、82,400元、94,400元、128,400元、71,600元、 58,000元、97,800元、113,200元、106,400元、79,600元、 107,000元、84,000元、82,000元、99,000元、100,000元、 84,000元、83,200元、82,000元、98,000元、96,000元、 176,000元、79,000元、98,000元、89,000元、146,000元、 70,800元、84,000元、143,600元、58,400元、81,000元、 98,600元、99,800元、94,800元，預供擔保後，得免為假執 行。
十、本判決第二項①所命給付，得假執行；但上訴人Ｒ○○於假 執行程序實施前依序為被上訴人ｃ○○、ａ○○、Ｈ○○、 Ｎ○○、午○○、戌○○、丑○○、Ｃ○○、Ｋ○○分別以 新臺幣58,000元、106,600元、56,400元、44,600元、47,20
0元、74,400元、67,200元、106,000元、49,800元，預供擔 保後，得免為假執行。
、本判決第二項②所命給付，得假執行；但上訴人總瑩建設股 份有限公司於假執行程序實施前依序為被上訴人ｃ○○、ａ ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、午○○、戌○○、丑○○、Ｃ○○ 、Ｋ○○分別以新臺幣38,600元、71,000元、37,600元、 29,800元、40,800元、49,600元、44,800元、68,000元、 33,200元，預供擔保後，得免為假執行。、上開第五項、第六項之上訴人追加之訴假執行之聲請均駁回 。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司） 之法定代理人已由張廖貴裕變更為玄○○○，有公司變更登 記表附卷可佐（見本院卷一第502至506頁），總瑩公司具狀 聲明承受訴訟（本院卷一第498頁），並送達繕本予對造， 經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定相符，應 予准許，合先敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款、第 256條分別定有明文。查上訴人即被上訴人丑○○、Ｈ○○ 、午○○、Ｃ○○及上訴人地○○、Ｖ○○、Ｏ○○、天○ ○、余鉦鋒(即丁○○)、辰○○、Ｙ○○、癸○○、Ａ○○ 、Ｕ○○、甲○○、亥○○、Ｗ○○、丙○○、Ｓ○○、Ｅ ○○、己○○、Ｆ○○、Ｌ○○、酉○○、Ｚ○○、壬○○ 、Ｍ○○、辛○○、Ｑ○○、寅○○、ｅ○○、ｂ○○、未 ○○、子○○、Ｊ○○、Ｉ○○、黃○○、申○○、ｄ○、 Ｇ○○、Ｄ○○、乙○○、庚○○、Ｔ○○、Ｂ○○、戊○ ○、卯○○、宇○○、Ｘ○○、宙○○、巳○○、Ｐ○○及 被上訴人Ｎ○○、戌○○、ｃ○○、ａ○○、Ｋ○○（下稱 丑○○等人）於原審主張依兩造簽訂之房地買賣契約、民法 第227條第1項準用第266條規定、第184條第2項、第191條之 1，及消費者保護法（下稱消保法）第7條、第22條、公平交 易法第21條第1項、第31條規定，請求被上訴人即上訴人總 瑩公司、Ｒ○○（下合稱總瑩公司等）連帶給付丑○○等人 各如原判決附表一（下稱附表一）「本件請求金額」欄所示 金額，及法定遲延利息。嗣於本院審理中本於同一事實，追 加瑕疵擔保請求權減少價金之法律關係，並稱備位聲明第2
、3項為不真正連帶關係（本院卷一第378頁、卷二第40、89 、93、97至99頁），核其請求之基礎事實同一，並更正法律 上之陳述，依上開規定，不必經總瑩公司等之同意，即應准 許丑○○等人在第二審所為此項訴之追加。
三、上訴人Ｐ○○、被上訴人ｃ○○、ａ○○、Ｋ○○經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依總瑩公司等之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體部分
一、丑○○等人主張：
㈠總瑩公司等於民國95年間起公開銷售坐落臺中市○○區○○ 段000地號土地之「○○○○」建案，嗣更名為「○○市」 建案（下稱系爭建案），現為○○市社區（下稱系爭社區） 。總瑩公司等於銷售廣告登載系爭建案設有「COFFEE BAR（ 下稱咖啡廳）」、「LOUNGE BAR（下稱酒吧）」之公共設施 ，致丑○○等人誤信為真，分別於原判決附件一（下稱附件 一）所示購買日期，以附表一「買賣價金」欄所示金額，向 總瑩公司等購買如附件一所示房地。丑○○等人於交屋後發 現總瑩公司等竟未設置咖啡廳及酒吧，且已設置之公共設施 則有原法院102年度重訴字第421號案件（下稱前案）囑託臺 北市建築師公會鑑定之鑑定結果編號4至8、11至14號所載之 瑕疵。因廣告內容構成契約一部分，總瑩公司等未依廣告設 置咖啡廳、酒吧，並交付無瑕疵之公共設施，均屬不完全給 付，致丑○○等人受有如附表一「買賣價金」欄所示金額2% 價值減損之損害，爰依民法第227條第1項準用第266條規定 ，並追加依民法第359條瑕疵擔保，請求減少價金之法律關 係，擇一請求總瑩公司等連帶賠償此部分損害。 ㈡總瑩公司等未依廣告設置咖啡廳及酒吧，乃違反消保法第22 條規定，屬違反保護他人之法律，設置咖啡廳及酒吧之費用 共新臺幣（下同）660萬元。爰依民法第184條第2項、第191 條之1，以及消保法第7條、第22條規定，請求總瑩公司等連 帶賠償如原判決附件二（下稱附件二）所示金額。又丑○○ 等人係因誤信總瑩公司等上開不實廣告而購買房地，致受有 此部分損害，爰併依公平交易法第21條第1項、第31條規定 ，請求總瑩公司等連帶給付如附件二所示金額1倍之懲罰性 賠償金等語。並於原審聲明：1.總瑩公司等應連帶給付丑○ ○等人各如附表一「本件請求金額」欄所示金額，及均自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2. 願供擔保，請准宣告假執行。（未繫屬本院部分，茲不贅述 ）
二、總瑩公司等則以：
㈠系爭建案於97年即取得使用執照，並完成保存登記。本件丑 ○○等人大多數係購買成屋，僅少部分購買預售屋。本件關 於成屋買賣部分，均約定「現況交屋」，已排除廣告之內容 ，故總瑩公司等只要依約將房地過戶及現況點交，即符合債 之本旨，而無不完全給付。縱使系爭建案有丑○○等人主張 之上開瑕疵存在，亦僅發生丑○○等人得否依物之瑕疵擔保 規定向總瑩公司等請求修補或減少價金。關於預售屋買賣部 分，並非將原本屬於要約引誘性質之廣告，變更為要約之性 質。丑○○等人既主張係因信賴廣告而向總瑩公司等購買房 地，則丑○○等人至少應先按其人數提出廣告正本，說明分 別於何時、何地取得廣告，引起其信賴，而向總瑩公司等購 買房地。況簽約之51名購屋人，於簽約時並無廣告存在，其 等購買房地顯與廣告無關。再者，鑑定報告所載瑕疵乃點交 後才產生的，亦無不完全給付規定之適用。
㈡又本件最晚交屋時間為101年6月10日，則丑○○等人遲至 106年9月12日始起訴主張侵權行為損害賠償及懲罰性賠償金 部分，已罹於2年消滅時效，總瑩公司等自得拒絕給付等語 ，資為抗辯。
三、原審判決總瑩公司等應連帶給付ｃ○○96,600元、ａ○○17 7,600元、Ｈ○○94,000元、Ｎ○○74,400元、午○○88,00 0元、戌○○124,000元、丑○○112,000元、Ｃ○○174,000 元、Ｋ○○83,000元（以上9人，合稱ｃ○○等人）及各法 定遲延利息，而駁回丑○○等人其餘之訴；就上開ｃ○○等 人勝訴部分，依兩造陳明為供擔保准、免假執行之宣告，另 駁回丑○○等人其餘假執行之聲請。兩造對於原審判決敗訴 部分各自提起上訴，丑○○等人（除Ｎ○○、戌○○、ｃ○ ○、ａ○○、Ｋ○○外）於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁 回丑○○等人（除Ｎ○○、戌○○、ｃ○○、ａ○○、Ｋ○ ○外）後開第二、三、四項之訴及該部分假執行之聲請，及 命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡ 總瑩公司應給付丑○○等人（除Ｎ○○、戌○○、ｃ○○、 ａ○○、Ｋ○○外）如上訴狀附表二所示之金額，及自106 年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢Ｒ ○○應給付丑○○等人（除Ｎ○○、戌○○、ｃ○○、ａ○ ○、Ｋ○○外）如上訴狀附表二所示之金額，及自106年9月 26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣前二項 所命給付，如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於其給 付範圍內，免除其給付責任。㈤願供擔保，請准宣告假執行 （見本院卷一，第31至35頁、本院卷二第93頁）。總瑩公司
等上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡ｃ○○等人 於第一審之訴及假執行之聲明均駁回。總瑩公司等答辯聲明 為：駁回對造上訴及追加之訴；如受不利益判決，願供擔保 請准宣告免假執行。ｃ○○等人答辯聲明：上訴駁回。兩造 於本院各自補充陳述略以：
㈠丑○○等人部分：
成屋部分依現況交屋之契約內容並未約定排除總瑩公司應施 作咖啡廳及酒吧，總瑩公司等之廣告內容為契約之一部，其 有施作咖啡廳及酒吧義務。除丑○○等人外之買受人等於10 5年7月至9月間，丑○○前來告知要對總瑩公司等提起本件 訴訟，始知總瑩公司等之侵權行為，則自105年7月間起算至 本件起訴日止，尚未罹於二年時效。而○○市社區管委會從 未獲得丑○○等人之授權或同意，是其點交相關之法律效力 自不及於丑○○等人。
㈡總瑩公司等部分：
丑○○等人應就信賴廣告部分負舉證責任，預售屋買賣契約 第21條、成屋買賣契約第9條就廣告內容均已另為約定，則 咖啡廳及酒吧並非契約中之一部，縱未施作亦不成立不完全 給付。鑑定意見認定僅折減房屋部分之價金，不應將土地部 分亦納入，以房地總價額計算價值減損。民法不完全給付規 定並無減少價金之法律效果。再者，不完全給付債務不履行 之前提，必須是兩造簽約後，因可歸責於債務人事由始構成 ，購買成屋之買受人，契約約定現況交屋，所主張系爭瑕疵 於簽約前即已存在，並不成立不完全給付。又依公寓大廈管 理條例第57條，公設之點交為管委會之法定權限，毋庸丑○ ○等人授權。本件侵權行為時效應自102年2月21日公共設施 點交時起算。又連帶債務以法律有明文規定為限，總瑩公司 等不需負連帶或不真正連帶責任。
四、本件兩造不爭執及爭執事項：（見本院卷一第450、451頁） ㈠不爭執事項：
1.被上訴人總瑩公司於95年4月18日取得系爭社區建案之建築 執照，於97年7月11日完工並取得使用執照（97府都建使字 第562號）。
2.如起訴狀附表一所示之購屋者即原告，於附件一所示購買日 期，以附表一之金額，向總瑩公司等購買如附件一所示建物 及基地。
3.100年3月23日行政院公平交易委員會認定總瑩公司有廣告不 實情形，違反公平交易法第21條第1項規定，而裁處120萬元 罰鍰，處分書內容如原法院102年度重訴字第421號（下稱前 案）卷第52至56頁所載。
4.系爭社區建案經臺北市建築師公會鑑定，鑑定結果如103年6 月25日（103）（十六）鑑字第1325號鑑定報告書所載。丑 ○○等人本件主張該鑑定結果編號1至8、11至14號所載瑕疵 ，總瑩公司等迄未補正。
5.系爭社區管委會與總瑩公司點交時，系爭社區管委會有製作 「○○市社區公設點交缺失報告」1本，並於100年12月8日 交付給總瑩公司。
㈡爭執事項：
1.總瑩公司等是否負擔連帶不完全給付之損害賠償責任及侵權 行為責任？
2.總瑩公司等應否負擔連帶懲罰性損害賠償責任？ 3.總瑩公司等抗辯就侵權行為及懲罰性損害賠償責任部分之時 效抗辯有無理由？
五、前案即原法院102年度重訴字第421號及本院104年度上字第 37號案件之購屋者係向同一建案之總瑩公司等購屋（含成屋 及預售屋買賣），該判決業已確定（本院卷一第382至402頁 ）。本件經核對丑○○等人提出之買賣契約（見原審卷一、 二全卷），附表一編號4ｃ○○、15ａ○○、33Ｈ○○、40 Ｎ○○、57午○○、58戌○○、59丑○○、64Ｃ○○、70Ｋ ○○等人係購買預售屋（即購買預售屋之ｃ○○等人），而 與Ｒ○○簽訂「土地預定買賣合約書」、與總瑩公司簽訂「 房屋預定買賣合約書」（以下合稱預售屋契約）；附表一其 餘地○○等人則係購買成屋（編號4、6、11、14-20、30、 32、35、39-41、43、49、51、54、58、61、70、72、75-77 所示之購屋者未提起上訴，餘購買成屋者下合稱地○○等人 ），而與總瑩公司等簽訂「不動產買賣契約書」。此部分事 實，首堪認定。
六、總瑩公司等是否負擔連帶不完全給付之損害賠償責任？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；物之出賣人 對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受 人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效 用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不 得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所 保證之品質；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所 稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買賣因物有瑕疵，而出 賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契 約或請求減少其價金。民法第227條第1項、第354條、第355 條第1項、第359條前段分別定有明文。又按出賣人就其交付 之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成
立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人 除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履 行責任；買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵 ，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人 ，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內 容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（ 最高法院77年度第7次民事庭會議決議、94年度台上字第111 2號民事裁判意旨參照）。
㈡丑○○等人主張系爭建案廣告內載明設置咖啡廳及酒吧，依 消保法第22條規定構成契約一部分，總瑩公司等未依約施作 咖啡廳及酒吧，且系爭建案有鑑定結果編號4至8、11至14號 所載瑕疵，屬不完全給付等節，為總瑩公司等所否認，並辯 稱：消保法第22條並非將廣告屬要約引誘之性質，變更為要 約之性質，且丑○○等人應按其人數提出廣告單，證明其等 係因信賴廣告而購買房地等語。經查：
1.ｃ○○等人與總瑩公司等簽訂預售屋契約當時之消保法第22 條係規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者 所負之義務不得低於廣告之內容」（現移列為同條第1項） 。該條並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一 部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告 訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約 定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該 廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內 容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘 」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」， 縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規 範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高 法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。易言之，原則 上廣告視為契約之一部，但雙方已就廣告內容斟酌、約定， 或就廣告再訂約說明、洽談，使之成為具體之要約，則廣告 始不成為契約之一部。
2.按預售屋買賣，既無成品可供檢視，故除契約約定外，僅能 信賴當時之樣品屋、廣告等，作為判斷是否購屋之依據，故 預售屋之廣告，基於雙方公平交易之原則，及消保法第22條 所課企業經營者應確保廣告內容真實之義務，廣告亦應納為 雙方有無依買賣契約履行之判斷標準。本件購買預售屋之ｃ ○○等人與總瑩公司等就附件一所示之不動產為預售屋買賣 ，總瑩公司等提供之廣告，自應作為買賣契約之一部。查ｃ ○○等人購買預售屋時，總瑩公司等之銷售房屋廣告載明「 LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施，此觀ｃ○○等
人提出系爭建案最初以「○○○○」名義及以「○○市」名 義發送之廣告單，其上關於公共設施部分確有登載「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」即酒吧、咖啡廳等字樣，並附有酒 吧場景示意圖可參（影本見原審卷三第201、202頁；原本置 於前案外放之證物袋內）。故系爭建案既然確有上開廣告存 在，購屋者雖未全數提出廣告單，仍可認定購買預售屋之ｃ ○○等人乃信賴該等廣告內容，而與總瑩公司等簽訂契約， 總瑩公司等辯稱購屋者均應提出廣告單原本，證明其等均信 賴廣告而與總瑩公司等訂約云云，並無可採。總瑩公司等雖 抗辯依房屋預訂買賣合約書第21條第6款約定，兩造就公共 空間所增設之公共設施已另有約定，而排除原本廣告中之酒 吧、咖啡廳，酒吧、咖啡廳已非契約中之一部，總瑩公司等 縱未施作，亦不成立不完全給付云云。惟查系爭房屋預訂買 賣合約書第21條第6款係約定「本大樓四週庭園為居家安全 與管理需要，買方認同法定空地內申請作停車空間部份，此 因為整體美觀考量，由賣方於使用執照取得之後，將上述擬 准停車空間在其一樓及頂樓之公共空間增設入口門廳、社區 管理中心、水池、植栽步道、健身房、兒童遊戲區、韻律教 室、SPA水療按摩池、會議中心、多功能視聽娛樂館，絕無 異議。日後上述設備之維護與存廢，概由區分所有權人會議
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