返還定金
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,108年度,26號
TCHV,108,建上,26,20200624,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 108年度建上字第26號
上　訴　人　○○鋁業有限公司


法定代理人　顏伯軒　
訴訟代理人　林寶齡　
　　　　　　林國忠律師
複代理人　　高肇成　
被上訴人　　○○營造股份有限公司

法定代理人　葉大猷　
訴訟代理人　葉能昌　
　　　　　　張慶宗律師
複代理人　　謝博戎律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國108年2月22日
臺灣臺中地方法院106年度建字第121號第一審判決提起上訴，本
院於109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國105年11月7日簽訂「彰化縣員林 鎮過溝排水多功能調節（滯洪池）工程」鋁包板施作安裝工 程合約（下稱系爭工程），系爭工程合約範圍包括管理樓（ A棟）、抽水站（B棟）、防汛資材空間（C棟），工程總價 為新臺幣（下同）532萬7,759元，伊於簽約後已交付金額為 106萬5,552元之支票作為定金，並經上訴人兌領。依系爭工 程合約付款說明第3點，上訴人於簽約10日內應檢送相關資 料送審，送審通過後合約始成立，若未通過則合約失效，伊 為使上訴人補正送審文件，儘速趕工，乃於106年9月18日在 工地現場舉行工程協調會，並達成「C棟（防汛資材空間）1 樓及2樓天花板鋁包板由上訴人施作，其餘A棟（管理樓）及 B棟（抽水站）兩造同意由伊另行發包」之協議，並在工程 協調會紀錄簽名為憑。詎上訴人於106年9月19日以大寮大發 郵局第132號存證信函認伊業已片面違約終止系爭工程合約 ，伊乃於106年9月20日以臺中中正路郵局第360號存證信函 通知上訴人協調會會議結論僅係雙方合意減縮施作範圍。後 因上訴人所提供送審資料不全及施工計畫內容不符合工地需 求，監造單位於106年9月26日發函通知伊應於106年9月29日



前重新提報，上訴人又於106年9月28日以大寮大發郵局第 135號存證信函明確拒絕補正送審文件，上訴人未履行協力 義務，兩造系爭工程合約顯已失效，此係可歸責於上訴人之 事由，致系爭工程契約不能履行。爰依民法第249條第1項第 3款提起本件訴訟，請求上訴人加倍返還定金等語。並聲明 ：⒈上訴人應給付被上訴人213萬1,104元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願 供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊於106年5月4日收受被上訴人檢附之監造單 位送審資料審查意見後，便積極與被上訴人聯繫，詎被上訴 人突於106年5月6日下午2時35分傳真告知伊需於106年5月8 日提交資料，又旋於106年5月10日發函稱伊未提出資料以致 送審無法通過，簽訂合約失效，請求退還定金，惟伊基於履 約誠信，表示雙方仍有繼續合作可能，此後迭經兩造多次電 子郵件往返討論圖面，並曾召開工地進度檢討會議，直至10 6年9月18日，兩造於系爭工程工地現場舉行工程協調會（非 正式會議）時，被上訴人竟表示伊僅須施作非屬原合約範圍 之「C棟1、2樓倒吊天花鋁包板」，顯屬原契約之變更，而 伊公司出席人員沈昭吟對於契約變更事宜未具有決定及同意 權限，此當非兩造合意減縮原約定之施作範圍，被上訴人片 面告知無須施作原工程合約之承攬範圍，已實質解除原工程 合約，被上訴人違約在先，伊遂依合約第1條第9點逕予沒收 定金，拒絕繼續履約，並以正式書函通知被上訴人，要無任 何違反合約約定之情形；嗣監造單位於106年9月26日通知被 上訴人於106年9月29日前重新提報送審資料，又經被上訴人 於106年9月26日通知伊後，惟伊已無補正送審文件之義務， 要無任何違反協力義務或契約責任可言。被上訴人主張伊因 違約而應給付加倍訂金之請求，顯無理由等語，資為抗辯。三、原審審理後，判決上訴人應給付被上訴人213萬1,104元及法 定遲延利息，並依兩造陳明為附條件准、免假執行之宣告。 上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造 於本院各自補充陳述略為：
㈠上訴人部分：
系爭工程合約係屬「實做實算契約」或「單價契約」，最重 要之決定項目為各施作項目之「單價」，數量則依實際完成 數量結算之。系爭C棟1、2樓天花板鋁包板施作範圍，未於 被上訴人所交付之圖說中標示，顯然非屬約定之承攬範圍。 依○○工程顧問股份有限公司（下稱○○公司）之函覆意見 ，符合最後施作廠商之資格審查者為「○○有限公司」（下



稱○○公司），被上訴人片面更換伊原施作廠商之資格，致 伊無法通過監造單位及業主之審查，系爭工程合約應為失效 ，亦即自始無效。依民法第259條之規定，契約解除時，雙 方負有回復原狀之義務，則被上訴人於第一次至第三次審查 期間由伊所提供之審查意見以及相關鋁包板分割圖之繪製等 利益，係屬被上訴人不當得利部分，伊自得依民法第179條 規定請求返還所支出之成本費用，並依民法第334條規定向 被上訴人之訂金返還請求行使抵銷權。被上訴人數次重申要 求伊施作非屬原契約範圍，並擬終止兩造原全部合約範圍， 再另行發包予早覓妥之廠商即○○公司，被上訴人之履約顯 然已違反民法第148條之規定，而侵害伊之契約利益。被上 訴人所給付支票金額為106萬5,552元，應屬「工程款之預付 」，要與民法之定金性質相異，依系爭契約第1條之付款說 明第9點，有懲罰性違約金約定之意思，則被上訴人既片面 違約，又無前開第9點取消合約之正當理由，伊以之為懲罰 性違約金並沒收之，並無不合。
㈡被上訴人部分：
系爭工程合約應屬「數量精算式總價承攬契約」，即兩造雖 議定承攬工程款總價為532萬7,759元，然上訴人實際得請領 之報酬仍採實作實算計付，上訴人需依照約定之圖說與規範 完成工作後，再依實作實算計算出工程總價，為總價承攬契 約與單價承攬契約之混合契約。伊依據業主提供之圖說本於 專業經驗計算C棟鋁包板施作面積為519.2平方公尺，倘若依 上訴人認知C棟施作範圍不包含1、2樓天花板，則C棟可施作 鋁包板面積將僅剩165.21平方公尺，不足部分高達353.99平 方公尺。兩造於簽約前、後，上訴人均未針對數量提出質疑 ，並以此數量計算20%之定金，伊於106年6月24日提供上訴 人之「鋁包板骨料施工圖word檔示意圖」內容即包含C棟1、 2樓天花板，再次表明施作範圍包含C棟1、2樓天花板，該補 充圖說亦屬契約之一部分，伊既已提出圖說，簽約時也支付 定金，雙方亦進行圖面討論，依契約之精神，上訴人即有施 作C棟1、2樓天花板之義務。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項
1.兩造於105年11月17日簽訂系爭工程合約，工程總價532萬7, 759元。系爭工程合約約定工程範圍包括「抽水站─2t鋁包 板施作安裝」（B棟）、「防汛資材空間──2t鋁包板施作 安裝」（C棟）及「管理樓─2t鋁包板施作安裝」（A棟）。 2.系爭工程合約第1條第1點、第2點約定「本工程數量實作實 算，施工品質及規定詳施工規範及圖說......」、「本合約



依圖面估價基準，施工則以現場量測尺寸為計價基準」。 3.被上訴人於簽約後已交付票號：KB0000000、發票日為105年 11月23日、到期日為105年12月16日、金額為106萬5552元之 合庫支票予上訴人作為定金，上訴人並於105年12月16日兌 現該106萬5552元支票（參酌原審卷一第15頁至第17頁之支 票存根及歷史交易明細查詢結果，支票正確金額應為106萬 5552元，爰予以更正）。
4.系爭工程於106年4月25日、同年5月16日及同年9月26日送交 監造單位○○公司審查，監造單位3次審查意見分認鋁包板 施工計畫或材料之送審資料應予修正。
5.被上訴人於106年5月4日檢附監造單位針對送審資料審查意 見，通知上訴人施工圖料請註明規格、尺寸及單位、請補充 施工界面詳圖。
6.被上訴人於106年5月10日發函上訴人稱：貴司需於106年5月 8日前提出「不燃材料及防火時效證明文件」，貴司至今無 法提出，以致送審無法通過；即日起貴我所簽訂合約失效， 並請於3日內退還訂金等語。
7.上訴人於106年5月10日函覆被上訴人：本公司自106年5月4 日收到審查意見之後，即積極密切與貴公司及工地相關人員 進行聯繫作業；雙方尚就審查內容進行釐清作業至106年5月 5日，貴司於106年5月6日下午2時35分才傳真到本公司，本 公司106年5月8日上班才收件，若貴司要求於106年5月8日要 提交資料，不及一個工作天等語。
8.被上訴人於106年9月8日發函上訴人稱：C棟一、二樓鋁包板 天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成，其 他部分另行處理等語。
9.上訴人於106年9月11日函覆：有關106年9月8日貴司寄送之 CAD檔圖面，就圖面審視說明如下：2.若貴公司堅持此時工 地鋁包板支撐骨架尚未完成之際也未進行骨架放樣丈量，即 要求先行製造板片，則請貴公司簽認「板片加工圖」以利製 造等語。
⒑兩造曾於106年9月18日在系爭工程工地現場（彰化縣○○市 ○○街00號）舉行工程協調會，兩造出席人員均有於上開工 程協調會紀錄簽名。
⒒被上訴人於106年9月18日發函上訴人稱：C棟一、二樓鋁包 板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成， 其他部分另本公司另案發包處理等語。
⒓上訴人於106年9月19日以大寮大發郵局第132號存證信函覆 ：本工程契約已經貴公司片面違約終止，本公司對本工程已 無施工之義務，雙方已無契約關係存在，貴公司在無正當理



由之情形下片面解除契約，就此違約情事應依系爭工程合約 第9條（應為第1條第9點之誤）辦理，定金逕由本公司沒收 。另C棟一、二樓鋁板天花範圍，非屬原契約範圍（原契約 成立時之建築圖面無此部分）等語。
⒔被上訴人於106年9月20日以臺中中正路郵局第360號存證信 函函覆上訴人：106年9月18日協調會會議結論並非解除（終 止）系爭工程合約，僅係雙方合意減縮上訴人施作範圍。且 C棟（防汛資材空間）1樓及2樓天花板鋁包板係屬系爭工程 合約第二項「防汛資材空間2t鋁包板施作安裝」之範圍，工 程複價175萬4,896元，上訴人如於106年10月31日前施作完 成，被上訴人同意以原定金款106萬5,222元抵充本項工程款 175萬4,896元（仍應依實作實算計價）等語。 ⒕上訴人於106年9月26日以鳳山過埤郵局第48號存證信函函覆 被上訴人稱：360號存證信函所附106年9月18日工地現場協 調會，被上訴人所述與當天會議之內容及記載不符，本公司 並未合意減縮原合約所約定之施作範圍......本公司於106 年7月3日送審圖面在C棟施工圖中即有標示「一、二樓鋁板 天花，非屬合約承攬範圍......本公司對本工程已無施工之 義務，雙方已無契約關係存在，就此違約情事應依雙方工程 合約第9條辦理，貴公司已給付之訂金由本公司沒收以作為 違約金之給付等語。
⒖被上訴人於106年9月26日函覆上訴人稱：截至目前本公司提 報業主審查之協力廠商仍僅貴公司一家，亦未通知終止或取 消合約，本公司尊重貴公司意見「一切依照合約處理」等語 。
⒗監造單位於106年9月26日黎水字第1062704269號函所附鋁包 板材料審查意見表通知被上訴人：試驗報告缺漏、矽利康材 料請提出一年內相關試驗報告或現場取樣送測，廠商預定作 業進度之預定進場施作及備料之工期不符合工地目前需求等 原因，要求被上訴人應於106年9月29日前重新提報送審資料 ，經被上訴人於106年9月26日通知上訴人後，上訴人於106 年9月28日以大寮大發郵局第135號存證信函函覆被上訴人稱 ：無補正送審文件之義務等語。
㈡爭執事項
1.系爭契約是否業於106年5月10日失效？ 2.C棟一、二樓天花板是否屬於系爭契約承攬範圍？106年9月1 8日係被上訴人片面變更系爭契約承攬範圍，或為雙方合意 減縮施作範圍？
3.系爭契約是否於106年9月18日因被上訴人片面違約而終止？ 4.上訴人是否違反於106年9月29日前提報送審資料之協力義務



？
五、得心證理由
㈠系爭契約是否業於106年5月10日失效？ ⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。附解 除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第99條 第1項、第2項分別定有明文。附解除條件之法律行為，於成 立當時，即已發生效力，僅於解除條件成就時，方往後失其 效力，除當事人有特別約定外，原則上非使已發生效力之法 律行為，自始歸於無效（最高法院93年度台上字第2439號民 事判決意旨參照）。查系爭工程合約第1條中付款說明第3點 約定：「本工程於簽約後10日內檢送相關資料送審不含圖面 ，送審通過後合約成立，若未通過則合約失效」（見原審卷 一第9頁），審酌兩造於系爭工程合約中，已就工程地點、 合約範圍、付款辦法、工程期限、工程管理、加班趕工、預 防危險、安全衛生等事項詳為記載，此有系爭工程合約影本 附卷可稽（見原審卷一第9至14頁），兩造顯已就系爭工程 合約互相表示意思一致，復經兩造自承契約成立要件只要符 合資格，契約即成立（見本院卷第105頁），則系爭工程契 約即已生效。雖系爭工程合約載有「送審通過後合約成立」 之文字，自難將之解為系爭工程合約之特別成立要件，觀諸 系爭工程合約所載「若未通過則合約失效」之文字，併參兩 造訂立系爭工程合約之經濟目的，此項契約條款約定，係為 確保製作成品合於業主需求，是以上訴人需將相關資料提出 ，並經業主及被上訴人審核通過，兩造於系爭工程合約簽約 當時應係約定以系爭工程合約送審通過與否之客觀上不確定 事實之成就或不成就，作為系爭工程合約之解除條件，應可 認定。
⒉查被上訴人106年5月10日○○字第104260384號函載有「… …貴司至今無法提出，以致送審無法通過；即日起貴我所簽 訂合約失效，並請於3日內退還訂金……」內容（見原審卷 一第85頁），惟參以前述不爭執事項5.至⒗，以及卷附送審 紀錄表、鋁包板分項施工計畫審查計畫表、○○公司106年8 月24日黎水字第1062703767號函及檢附之鋁包板材料審查意 見表、○○公司106年9月26日黎水字第1062704269號函及檢 附之鋁包板材料審查意見表（見原審卷一第18、29至30頁、 80頁、82至83頁），可知兩造自106年5月10日迄至106年9月 間，仍針對系爭工程合約進行相關協調討論，且被上訴人於 106年4月25日將第一版第一次資料送○○公司即系爭工程監 造單位審查，○○公司於106年5月1日做出審查意見請被上 訴人修正後再送審查，被上訴人於106年5月16日將第一版第



二次資料送○○公司審查，○○公司於106年8月22日再做出 審查意見表，函請被上訴人於106年8月30日前修正後再送審 查，嗣○○公司於106年9月26日再做出審查意見表，並函請 被上訴人修正後再送審查。由是可知，系爭工程合約並未因 上訴人未於106年5月10日前提出相關送審資料，導致送審未 能通過之結果，系爭工程合約之解除條件於106年5月10日尚 未成就，並未失效，應可認定。被上訴人於本院雖表明上開 106年5月10日函文沒有終止或解除契約之意（見本院卷一第 216頁、第230頁、本院卷二第171頁），惟被上訴人函稱3日 內退還訂金，顯即有片面終止契約之意始有回復原狀退還訂 金之可能（詳後述）。
㈡C棟一、二樓天花板是否屬於系爭契約承攬範圍？106年9月1 8日係被上訴人片面變更系爭契約承攬範圍，或為雙方合意 減縮施作範圍？
⒈關於工程承攬報酬之計算方式，於國內工程實務上，依契約 計價方式之不同，大致可區分下列數種類型：⑴總價承攬契 約。⑵單價承攬契約。⑶數量精算式總價承攬契約：即總價 承攬契約與單價承攬契約之混合。⑷成本報酬契約。查系爭 工程合約第1條載有「總價新台幣：伍佰參拾貳萬柒仟柒佰 伍拾玖元整（含稅）」，第1條中付款說明第1點、第2點約 定：「本工程數量實作實算，施工品質及規定詳施工規範及 圖說（建築物水平及中央放樣基準線，施工前請甲方〈即被 上訴人，乙方則為上訴人，下同〉提供標明）」、「本合約 依圖面估價基準，施工則以現場量測尺寸為計價基準」（見 原審卷一第9頁），足見系爭工程合約應屬數量精算式總價 承攬契約，亦即兩造雖議定承攬金額即工程款總價為5,327, 759元，然上訴人實際得請領之報酬仍採實作實算計付，是 以上訴人需依照約定之圖說與規範完成工作後，再依實作實 算計算出工程總價，向被上訴人請款。
⒉被上訴人提出原證14主張上訴人於105年11月3日所提之報價 單與締約時之圖面，足以認定C棟一、二樓天花板鋁包板確 為原工程合約第二項、數量519.2平方公尺之範圍云云，上 訴人對於報價單上所載之工作項目並不爭執，惟否認原證14 所附之圖說、伊於圖面上自行書寫之數量計算式、系爭工程 合約第二項之數量519.2平方公尺係包括C棟一、二樓天花板 鋁包板之數量等情，並辯稱該報價單內容包含項目及數量均 為被上訴人公司葉能昌所先行製作，經上訴人依據其所提供 之圖面，估算單價後，再行製作上訴人公司之報價單，該等 計算式於葉能昌提供圖說及項目與上訴人報價時根本不存在 等語。經查：




⑴原證14之圖說中，AA-06圖號（本院卷一第47頁）係「屋 頂層平面圖」、AA-07圖號（本院卷一第69頁）係「A～C 棟西向立面圖」及AA-08圖號（本院卷一第71頁）係「A～ C棟東向立面圖」，其中東、西向立面圖，係對於系爭建 築之立面展示之圖說，此屬整體建築之概括展示，無從就 該等圖說進行細部設計尺寸之認定。而C棟一、二樓天花 板屬於室內施作範圍，上開圖號均屬建築物立面之外觀繪 製，未有「C棟一、二樓天花板」有施作鋁包板之標示。 該等圖說同時繪有多種材質使用之圖例，該等圖例所顯示 者以僅及於建築物之表面外觀範圍而不及於內部。上訴人 依該等圖說，於被上訴人未具體敘明施作範圍，當然僅就 外觀可及範圍先為施作範圍之確認及為投標之估價，至於 被上訴人主張C棟一、二樓天花板亦為鋁包板施作範圍部 分，未見其於所提供之圖說明確標示，上訴人縱使為具經 驗之公司，於定作人未明確指定施作範圍前，亦無法臆測 室內天花板是否有施作鋁包板之要求。
⑵上訴人於106年4月11日以送件單所檢送被上訴人之初版之 鋁包板分割計畫送審圖（原審卷一第138頁，被證20）之 索引表第26、27項次係針對C棟鋁包板之施作範圍所製作 之圖說，而該等圖說係經被上訴人審查後向監造單位及業 主提出之送審圖說，該圖說內並未包含C棟一、二樓之天 花板之施作範圍。嗣後上訴人復依被上訴人之圖面修訂要 求，於7月3日提出鋁包板分割計畫送審圖（第三版）（原 審卷一第143頁，被證21），其中項次8之C棟天花平面圖 （即B05圖號）係針對鋁包板天花骨架施工圖部分，然該 部分非屬上訴人之施作範圍，此由圖面之說明第1點即可 知悉；又於該圖面下方亦經上訴人載明「PS.1、2F鋁包板 天花，非屬合約承攬範圍」等註明文字（原審卷一第144 頁），而該等送審圖係由上訴人提出予被上訴人初步審查 確認後，方由被上訴人提送予監造單位審查；甚且上訴人 於7月6日所寄送之第85號存證信函（原審卷一第99至104 頁，被證7）亦已明確說明C棟一、二樓之天花板非屬原合 約承攬範圍，然被上訴人自始對此均未表示任何意見，堪 認被上訴人亦認C棟一、二樓之天花板非屬合約範圍甚明 。被上訴人既為該等施工圖說送審之主體，依工程慣例言 ，自有先經初步審查確認內容後，方有向監造單位及業主 提送審查；且自上訴人第一次提出鋁包板分割計畫送審圖 至第三次修訂圖說期間，被上訴人從未表示上訴人有將C 棟一、二樓之天花板之範圍漏予繪製，且未有要求上訴人 應予補正之情形，足認被上訴人自始均知悉，C棟一、二



樓之天花板非屬系爭工程合約之承攬範圍甚明。 ⑶再者，倘若C棟一、二樓天花板需施作鋁包板，則上訴人 應會於鋁包板施工圖說中自行繪製，此可參照上訴人於 106年7月13日提出於被上訴人之鋁包板分割計畫送審圖（ 第三版送審圖a）之圖號B01「A棟一樓鋁包板天花板平面 圖」（原審卷一第216頁），即可表示被上訴人就A棟部分 確實有要求一樓鋁包板天花板部分。由是可知，C棟一、 二樓鋁包板天花板部分並未包含於系爭工程合約施作範圍 內，否則於上訴人歷次提出之圖說若漏未繪製，或特別標 註「1.2F鋁包板天花，非屬合約承攬範圍」，被上訴人豈 有不要求補正之情事？參酌○○公司最後送審核定之鋁包 板分割計畫送審圖就圖號A-08部分亦未標示C棟一、二樓 鋁包板應施作之面積（本院卷二第143頁），該部分顯非 上訴人原應施作範圍。
⑷至被上訴人主張系爭合約第二項「防汛資材空間2t鋁包板 施作安裝」（即C棟），業載有數量519.2平方公尺云云， 惟查，依被上訴人對業主投標所提之工程計畫書以觀，其 工程概述之「二、送審材料契約數量」，關於A、B、C三 棟之鋁包板施作契約數量，其中C棟為「706」（本院卷二 第103頁），已與系爭工程合約上所載之「519.2㎡」之數 量不相同（見原審卷一第9頁）。蓋被上訴人係以業主即 彰化縣政府所提供之建築設計圖說進行材料數量之試算， 否則根本無從知悉C棟鋁包板數量；然系爭承攬契約簽訂 時間係較被上訴人與業主簽訂契約為後，倘若依被上訴人 所稱完全以業主提供之圖說進行數量計算，何以二者間會 有如此之數量落差？則被上訴人究竟以何工程建築圖說進 行數量計算，顯有隱匿事實。再者，被上訴人於原證九所 提出之C棟鋁包板數量計算式，業經上訴人否認在案，被 上訴人迄今亦未說明究以何工程圖說、何種尺寸計算出， 尚難遽以「519.2㎡」之數量即推認C棟一、二樓天花板確 為原契約之約定施作範圍。被上訴人復以106年6月24日有 提供「鋁包板骨料施工圖WORD檔示意圖」，即可見包含C 棟一、二樓天花板云云，然該部分施作範圍業經上訴人告 知非屬施作範圍在案，且於上訴人提供被上訴人三次鋁包 板分割圖說中均未見C棟一、二樓天花板之施作標示。又 公共工程一切以審查核定圖說為主，被上證三即審查意見 表（本院卷一第123頁）上訴人共三次送審圖均無關於C棟 一、二樓天花板鋁包板施作圖面詳圖，且監造單位之審查 意見亦未要求補繪圖，足認於上訴人提供鋁包板分割圖與 被上訴人送交監造單位審查期間，相關建築圖說中均未有



C棟一、二樓天花板應施作鋁包板之明確標示或指示，堪 認C棟一、二樓天花板非屬原契約約定之鋁包板施作範圍 甚明。
⑸基上，C棟一、二樓天花板不在系爭契約承攬範圍內。 ⒊查兩造系爭工程合約約定之「數量採實作實算計價」，當係 指稱非以工程詳細價目表上所載之項目及數量為準，於兩造 約定之合約圖說及承攬總價「範圍內」為實作實算計價，系 爭工程合約工程施作範圍及內容仍應以契約約定之圖說為憑 。而被上訴人於106年9月8日以○○字第104260481號函所載 「C棟一、二樓鋁包板天花板由貴司施作，並請於106年10月 31日前施作完成，其他部分另行處理」等語（見原審卷一第 112頁、不爭執事項8），又被上訴人於106年9月18日以○○ 字第104260486號函載「C棟一、二樓鋁包板天花板由貴司施 作，並請於106年10月31日前施作完成，其他部分另本公司 另案發包處理」等語（見原審卷一第121頁、不爭執事項11 ），自與系爭工程合約工程依照契約圖說約定之施作範圍及 內容，有所相悖。就此，被上訴人主張兩造係於106年9月18 日工程協調會達成減縮系爭工程合約施作範圍之協議，上訴 人則否認，並以前詞置辯。蓋兩造意思合致成立系爭工程合 約後，即應受合意內容之拘束，除契約另有約定外，任一方 如有意變更，仍應得對方之同意，始生變更契約內容之效力 ，系爭工程合約第2條雖約定「工地協調、會議紀錄其效力 視為合約之延伸」（見原審卷一第9頁），然不能遽以認定 所有之工地協調、會議紀錄均無條件產生拘束雙方之效力， 系爭工程合約內容之變更雖不排除得以工地協調、會議紀錄 之形式為之，仍應細究該等工地協調、會議紀錄之具體內容 ，以釐清係屬各自表述意見之單純紀錄，亦或為將兩造合意 內容化為文字所留存之紀錄。
⒋兩造固不否認曾於106年9月18日在系爭工程工地現場舉行工 程協調會，且兩造出席人員均有於上開工程協調會紀錄簽名 （見不爭執事項10），卻各自提出內容存有些微差異之工程 協調會紀錄影本（被上訴人提出者，見原審卷一第36頁，下 稱被上訴人版本之工程協調會紀錄；上訴人提出者，見原審 卷一第119頁，下稱上訴人版本之工程協調會紀錄）。細繹 此2份工程協調會紀錄影本之內容，上有「工地名稱、工程 地點、承包商、時間、承攬廠商、參與人員、主旨、內容」 等項目，「主旨」項目載有「配合○○公司/員林滯洪池工 地現場丈量C型鋼分割尺寸（有關鋁包板尺寸確認）」、「 內容」項目載有「一、葉總：①C棟1&2F天花板鋁包板由○ ○（○○之誤載）施作。②另外部鋁包板則交由其他廠商處



理施作。③確認○○鋁業僅需施作C棟1&2F倒吊天花板鋁包 板。二、俞主任：①今日現場尺寸丈量後，相關備料安裝時 程請於106年9月22日前提送分割尺寸施工圖交由○○確認。 ②請配合○○正式函文內容辦理，於106年10月31日前安裝 〈現地安裝完成〉」之文字，該2份工程協調會紀錄影本前 述記述部分內容完全相符，惟被上訴人版本之工程協調會紀 錄左側係上訴人員工沈昭吟及被上訴人工地主任俞信輔之簽 名，上訴人版本之工程協調會紀錄左側除上訴人員工沈昭吟 及被上訴人工地主任俞信輔之簽名外，於上訴人員工沈昭吟 之簽名下方，尚有「有關以上內容，葉總所說施作範圍不予 認同。一切依照合約處理106.09.18」之文句。參酌此2份工 程協調會紀錄之呈現方式，均未使用「雙方同意」或「達成 協議」此類語句，「內容」項目所載亦均為被上訴人單方之 意見，當中「俞主任：」後接文句，更能清晰辨明係被上訴 人所欲對上訴人轉述之意見，又就此2份工程協調會紀錄作 成之過程，業據證人即上訴人員工沈昭吟結證陳稱：被上訴 人版本之工程協調會紀錄僅係是紀錄備忘用，伊才能回報公 司，並非會議紀錄，伊先記載被上訴人葉能昌總經理之意見 ，並有與俞信輔確認內容，再俞信輔書寫其意見，伊先將被 上訴人版本之工程協調會紀錄影印與俞信輔留存，又將該份 紀錄影本拿回來銷燬，在被上訴人版本之工程協調會紀錄原 本上添加了自己意見、簽名位置也有更動，此即上訴人版本 之工程協調會紀錄，俞信輔又跟伊要了一份更動後上訴人版 本之工程協調會紀錄等語（見原審卷二第18頁反面至第22頁 ），其就工程協調會紀錄作成始末證述完整，應可信實。綜 上所述，該2份工程協調會紀錄之性質，與證人沈昭吟所述 相符，亦即純屬沈昭吟紀錄備忘、回報公司之用，並非就兩 造合意所留存之文字紀錄，雙方並未於106年9月18日達成減 縮系爭工地合約施作範圍之合意，參酌不爭執事項11至16之 內容，亦可認雙方於嗣後亦未就減縮系爭工地合約施作範圍 乙事達成合意。
㈢系爭契約是否於106年9月18日因被上訴人片面違約而終止？ ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人 終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生 影響（最高法院98年度台上字第1897號民事判決參照）。次 按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則 為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止 之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人 之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院



101年度台上字第1180號判決意旨參照）。又當事人之一方 ，向當事人表示解除契約之意思，不以使用法律上之用語為 限，如使用其他依社會交易觀念認為含有解除契約意義之文 字者，亦無不可（最高法院76年度台上字第2414號判決參照 ）。
⒉參酌被上訴人於106年9月8日發函上訴人稱：C棟一、二樓鋁 包板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成 ，其他部分另行處理等語；被上訴人於106年9月18日發函上 訴人稱：C棟一、二樓鋁包板天花板由貴司施作，並請於106 年10月31日前施作完成，其他部分另本公司另案發包處理等 語（見不爭執事項8、11），及證人沈昭吟證稱：106年9月1 8日葉能昌告知被上訴人只要做C棟合約1、2樓天花板，其餘 部分要找其他廠商施作，但葉能昌沒有說要取消合約或是上 訴人之後不得進廠施工，但葉能昌所說意思就是片面變更契 約內容行解約事實等語（見原審卷二第21頁）。從被上訴人 上開數次函文內容，以及106年9月18日工程協調會中均不斷 表明已不欲上訴人施作原合約之範圍，將由他人取代施作， 並要求上訴人施作非屬原工程合約範圍內之C棟一、二樓天 花板鋁包板部分，衡情被上訴人已明白表示上訴人毋須施作 原合約約定範圍，顯然已有表達終止與上訴人間原契約之意 思。
⒊系爭工程合約第1條中付款說明第9點約定「甲方非因業主要 求停工、或取消合約時，或非經甲乙雙方同意取消合約，而 無故取消本合約時，視同違約訂金由乙方沒收」（見原審卷 一第9頁，此部分雖約定「取消」合約字句，惟審以系爭工 程合約為承攬契約，此部分之「取消」應意指「定作人單方 終止契約），系爭契約於106年9月18日業經被上訴人片面終 止，已如前述，則上訴人抗辯其得依照系爭工程合約第1條 第9點約定沒收定金，即屬有據。
㈣上訴人是否違反於106年9月29日前提報送審資料之協力義務 ？
⒈按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、 確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務， 以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約 之目的得以實現（最高法院100年度台上字第171號判決意旨 參照）。依照前述系爭工程合約第1條中付款說明第3點契約 條款約定，上訴人需將相關資料提出，並經業主及被上訴人 審核通過，且兩造於系爭工程合約簽約當時應係約定以系爭 工程合約送審通過與否之客觀上不確定事實之成就或不成就 ，作為系爭工程合約之解除條件，業如前述，上訴人即有應



提出送審相關資料之從給付義務。
⒉查上訴人於第一及第二次提出予被上訴人關於鋁包板送審資 料，監造單位第一次之審查意見共7項，經被上訴人於5月4 日傳真與上訴人，即經上訴人員工沈昭吟先回覆並要求被上 訴人確認相關事項在案，上訴人並於106年5月10日函覆被上 訴人（原審卷一第86頁），其中已就「不燃材料及防火時效 證明文件」說明在案，該部分應由被上訴人向監造單位說明 規範鋁包板為不燃材料，無防火時效要求，並非上訴人無法 提供等情。第二次監造單位之審查回覆則有3項，分別為「1 .提出一內相關試驗報告」、「2.預定作業進度之預定進場 施作及廠驗之時間請確認實際進行時間」及「3.屋頂鋁包板 平面詳圖非屬本工程之說明請移除」（原審卷一第83頁）， 被上訴人收受該等審查意見後，於同年8月30日先以電子信 箱通知上訴人，並檢附報告第27-28頁（即鋁板氟碳烤漆試 驗報告）、第48頁預定進度及第36-38頁（即道康寧試驗報 告）等上訴人第一次提送審查已經檢附說明之內容及證明 文件資料（本院卷一第51頁，上證2）；惟被上訴人缺漏監 造單位之審查意見內容，經上訴人要求後方於同年9月1日補 寄（本院卷一第58頁，上證3），上訴人遂於同年9月4日回 覆被上訴人監造單位之審查意見內容（參上證4），其中補