臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上更一字第52號
上 訴 人 三聯發工程有限公司
法定代理人 鐘儀欽
訴訟代理人 林國忠律師
被 上訴人 玉山國家公園管理處
法定代理人 鍾銘山
訴訟代理人 蔡孟哲
訴訟代理人 洪松林律師
楊玉珍律師
黃文進律師
參 加 人 何肇喜即何肇喜建築師事務所
訴訟代理人 黃清豐
蘇靜怡律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年5
月20日臺灣南投地方法院102年度建字第1號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於109年4月14日言詞辯論終結，茲
判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件上訴人起訴時將被上訴人誤載為「內政部營建署玉山 國家公園管理處」，然被上訴人業於起訴前之民國96年10月 間更名為「玉山國家公園管理處」（見本院卷二第245、246 頁所附內政部令影本），尚有未恰，爰更正被上訴人名稱如 上，惟不影響當事人之同一性，合先敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代 理人原為曾○宏，嗣於107年12月18日變更為鍾銘山，茲據 其具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟暨陳報證物清 單狀及內政部人事派令可稽（見本院卷二第42至45頁），合 於上開法條之規定，自應准其承受訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊以新臺幣（下同）3,840萬元標得被上訴人之 排○山莊整建工程（下稱系爭工程），兩造於99年11月5日 簽訂採購契約（下稱系爭契約），約定採總價決標、以實作 數量結算給付工程款，並無總價之限制。伊依約在2分之1工 期前即向被上訴人提出數量疑義，告知應辦理變更設計及增 加工期之預估值，被上訴人先則拒絕核算數量，嗣再以未核 算為由拒不給付該部分工程款，故意阻止付款條件之成就， 應視為條件已成就。被上訴人一再要求伊繼續施工，卻拒絕 付款，有違禁反言及誠信原則。系爭工程已竣工，並就其中 前審認定非屬系爭工程內工程項目11項部分亦已受領，然被 上訴人給付之工程款猶嫌不足，且上訴人施工並未逾期，被 上訴人應返還扣罰之逾期違約金5,376,000元；經扣除減價 收受6倍罰款264,210元及伊應負擔接續改善工程之金額4,23 1,560元（合計4,495,770元），被上訴人應再給付124,275, 081元（不含本院前審【下稱前審】判決被上訴人應給付5,6 15,128元本息之確定部分）。爰依系爭契約第5條第1、3項 、第14條第2項第2款及民法第490條第1項、第491條規定， 請求給付系爭工程款，且就其中經前審認定非屬系爭工程內 工程項目11項所受給付部分，併依民法第179條規定請求返 還之，及依民法第179條規定請求返還逾期扣罰違約金等情 ，聲明求為命被上訴人給付124,275,081元，及加計自101年 8月18日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其餘未繫屬本院部分， 不予贅述）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開 第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁 判均廢棄。(二)被上訴人應再給付上訴人124,275,081元， 暨自101年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。(三)願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保， 請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約為總價承包契約，並依實作工程數 量結算，而以投標總價為給付上限，承包商投標時須自行按 照圖說估價，如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項 目之單價內調整，間接反映於總價。且上訴人未依系爭契約 第14條第4項所定，於約定工期2分之1前辦理變更設計，不 應請求增加工程款。系爭工程採用現地砂石，並非平地砂石 ，上訴人於投標前應可得知，故除單價分析表上之直昇機吊 運及人工搬運數量，餘均由上訴人自行解決搬運方式，不得 增加費用。系爭工程有諸多瑕疵，尚未竣工，上訴人又拒絕 改善，伊遂於101年9月20日終止契約，另行發包接續改善工
程。本件計價應以中途結算書所載結算金額38,837,845元為 準，扣除上訴人已請款金額30,126,107元、逾期違約金5,37 6,000元、減價收受6倍罰款264,210元、應由上訴人負擔之 接續改善工程金額4,231,560元等，並無積欠工程款等語， 資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴及假執行之聲請均駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、參加人則以：系爭契約第5條已就系爭工程之總工程款金額 及結算方法有明文約定，二者係屬不同約定事項，本件工程 款應在合約總價內依實際驗收數量結算工程款。上訴人未依 系爭契約第14條第4項規定進行設計變更程序並提出契約圖 說之數量核算，逕自吊掛平地砂石、木料，已違反系爭契約 之約定。系爭工程之粗細骨材來源乃採現地砂石，已充份揭 露於雙方締約招標文件，倘採用平地砂石，則僅就砂石之重 量，其單項重量即接近系爭契約所約定之直升機吊掛總重量 117公噸，實無從得出設計規劃時，混凝土骨材須採購平地 砂石之結論。又參加人已多次告知上訴人粗、細骨材係採用 基礎開挖土方及原有外牆拆除後之材料加工處理，惟上訴人 於99年12月21日開始擅自吊運平地砂石至排○山莊工區，且 並未事先進行設計變更程序並提出契約圖說之數量核算要求 增加價款，參加人屢屢制止，上訴人仍恣意吊運平地砂石， 自不得要求增加價款。再者，系爭工程採用現地砂石業經設 計之初及施工進行期間分別測試，均已達合理強度，上訴人 如依設計圖及參加人之指示施工，乃不須吊掛平地砂石、木 料，直昇機吊掛重量即無增加之必要。而中途結算書係依累 積之紀錄文書與資料加以製作並經政風、會計等工程負責相 關人員以外之其他單位介入查核，其本身乃具可信度。又接 續改善工程乃政府機關發包之公共工程，發包文件之定案尚 經設計人員、政府機關之會計、營建等單位一一查核，接續 改善工程之相關文件，亦屬可信。上訴人應改善之缺失，屢 經參加人及被上訴人多次函請改善，始終未改善完畢，足見 系爭工程未符合系爭契約第23條第1項所定工程竣工之要件 ，即不得請求退還履約保證金等情。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第243頁）：(一)上訴人於99年11月5日與被上訴人簽訂系爭契約，並約定以 工程總價38,400,000元之總價決標方式承攬系爭工程。(二)系爭工程原預定開工日為99年11月6日，原預定工期為240日 曆天，原預定竣工日100年7月16日。
(三)上訴人實際開工日為99年11月6日。(四)被上訴人已同意展延工期125天（詳如附表一），被上訴人 展延後之預定竣工日為100年11月21日。
(五)系爭工程曾有辦理工程之變更設計，變更設計之情形，其中 ⑴第1次：
①增加水塔數量1只。
②增加太陽能模組及電池等設施。
③減少太陽能熱集熱器等設施。
④清理排○山莊以前遺留之廢棄物。
⑤新增柴油引擎發電機組。
⑥FRP污水處理設施調整為2組2.5CMD*4。 ⑵第2次：
①原有牆面保留梁柱結構並加以補強。
②增設竣工銘牌。
③部分窗戶由原有對開式調整為外推式並加氟碳烤漆板補強 。
④變更後契約金額為44,639,912元。(六)上訴人已繳納履約保證金3,840,000元予被上訴人，尚未發 還1,920,000元。上訴人尚未交付工程保固金776,757元。(七)被上訴人於101年9月20日以營玉環字第0000000000號函終止 契約，被上訴人於101年11月6日及11月7日辦理中途結算部 分驗收、結算與接管。
(八)上訴人已完成之工程部分，被上訴人已支付上訴人之工程款 總計30,126,107元（詳如附表二）。(九)本件上訴人請求利息起算日為101年8月18日即履約調解申請 書繕本送達翌日。
(十)附件所示編號：4、6、15、36、45、48、50、51、54、55、 57、59、60、73、74、77、78、79、85、99、100、103、10 4、105、107、108、109、111、112、114、116、117、118 、120、121、122、126至132、135、139、144、158至226、 228至265、267至298、300至313、315、317至320、327等未 予鑑定之各編號之項次及項目，為上訴人實際施工之情形。五、得心證之理由：
(一)系爭契約之計價方式：
1.上訴人主張系爭工程應依系爭契約為實作實算給付工程款， 並無總價之上限等語，被上訴人則辯稱應在系爭契約總價內 依驗收之數量結算工程款等語。按稱承攬者，謂當事人約定 ，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約，民法第490條第1項定有明文。又按解釋契約，固須 探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契 約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例、104 年度台上字第815號判決意旨參照）。經查，兩造於99年11
月5日簽訂系爭契約約定以工程總價38,400,000元之總價決 標方式承攬系爭工程，為兩造所不爭，依系爭工程第二次公 開招標之「玉山國家公園管理處開標/議價/決標/流標/廢標 紀錄」所載（見外附系爭契約書第36頁），上訴人係以38,4 00,000元合於底價42,911,000元之金額承攬系爭工程。又依 系爭契約第5條（工程總價）第1項約定：「本工程契約價金 計新臺幣參仟捌佰肆拾萬整，詳如標單工程詳細表」、「工 程總價給付依『實做工程數量』（註：以圈選方式為之）之 方式辦理結算」、第3項約定：「照實做工程數量結算，即 以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若 有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全 及衛生費以一式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例 增減」，第14條（工程變更）第4項約定：「...契約內工程 數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者 ，經雙方核算屬實，以下列處理方式辦理變更設計：1.屬契 約規定總價結算方式：(1)其依契約圖說核算需施作數量較 契約數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計 增減之。...2.屬實做工程數量結算之契約：依實際驗收數 量核實計給之」，及第16條（材料機具設備）第1項約定： 「本工程所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除 本契約另有規定外，概由乙方（即上訴人，下同）自備」等 語（見原審卷一第12頁反面、第16頁），顯然兩造間存有以 實際施作數量結算給付工程總價之合意。
2.然查，系爭契約除上開工程契約價金及工程總價給付方式之 約定外，系爭契約尚附有亦經兩造合意成為正式合約內容之 工程總表、詳細價目表、單價分析表，其內容已有各工項關 於單位、數量、單價、複價之詳細記載（見系爭契約第62頁 至第117頁）。可知系爭工程雖以總價方式決標，該總價僅 為投標時判斷得標與否之依據，惟關於工程之計價，除一式 計價之工程款外，其餘工程款應依實際施作之項目及數量為 結算，且在無變更施作內容之情形下，於契約總價38,400,0 00元範圍內，應包含完成契約所需全部工程材料、機具、設 備、工作場地設備在內，如有實做數量與契約數量產生顯著 差異時，則需經雙方核算屬實並辦理變更設計，始得依系爭 契約第14條第4項上開約定以實做工程數量核實計給之。申 言之，系爭契約總價金額給付之結算方式固係以實做工程數 量核算之，然仍須在兩造簽訂系爭契約所合意各工項關於單 位、數量、單價、複價及相關一式計價項目所得總價範圍內 為之，如實做工程數量、複價所得金額未逾契約數量，則依 契約總價範圍內實做工程數量核算所得價金給付之，如逾契
約數量顯著差異時，則應經兩造依系爭契約第14條約定辦理 變更設計，始得就超過部分之實做工程數量核實計給之，並 非任由上訴人一方自行決定增加實做工程數量而無限累計契 約總價。否則，兩造合意系爭契約第5條第1項工程契約總價 38,400,000元此一承攬契約要素豈非形同具文。況系爭契約 第5條第3項後段就相關項目一式計價部分，係約定應依結算 工程總價與契約價金比例增減之，亦非以實際數額結算之。 又依系爭契約第16條（材料機具設備）第6項約定：「（三 ）材料、機具、設備之同等品，應以原設計規格之使用功能 、品質及價格為原則，並經甲方（即被上訴人，下同）審定 者為限，『乙方不得要求差價補貼』」、第14條第5項約定 ：「本工程契約所使用之建材，其有下列情形之一者，乙方 得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲 方書面同意後，以其它規格、功能及效益相同或較優者代之 。『但不得據以增加契約價金』..」（見原審卷一第15頁、 第16頁反面），就系爭工程所使用之材料、機具、設備，以 系爭契約設計規格為據，上訴人不得要求差價補貼，縱徵得 被上訴人同意以其他材料代之，上訴人亦不得據以請求增加 契約價金，益徵系爭契約之計價方式係以契約總價為上限， 而非毫無上限。故上訴人主張系爭契約乃無上限之實作實算 契約等語，洵非有據。
3.上訴人雖主張依系爭契約第6條第3項，契約文件如有不一致 之情形時之適用優先順序，工程設計圖說優於工程詳細表（ 含總表、詳細價目表、單價分析表、供給材料表等），即證 明上訴人必須依圖施工，並非依詳細價目表所載數量施工， 工程詳細價目表僅供參考云云。惟查：
(1)依系爭契約第6條（契約文件及效力）第1項約定：契約文件 包括招標文件及其變更或補充；投標文件及其變更或補充； 決標文件及其變更或補充；契約本文、附件及其變更或補充 ；依契約所提出之履約文件或資料（見原審卷一第12頁反面 至第13頁）；且系爭工程採購投標須知第四節第1條亦約定 ，上訴人應將工程標單、詳細價目表依被上訴人提供之格式 填寫後一併裝入標單封等語（見外附系爭契約書第24頁反面 ），足見詳細價目表亦列為系爭契約文件之一。其中所謂之 「詳細價目表」，係指上訴人於投標時，被上訴人所提出並 製作內容精細之單價分析表，其用意無非在於將工程總價合 理的分攤到各細項工作項目內，以控制各期或各項工程款之 給付，避免得標人惡意將工程總價集中分攤至前幾期工程或 幾項特定之工程項目內，致生已領工程款超過實做工程進度 之溢領危險之功能，其重要性可見一斑。因此，於上訴人投
標並得標後，總表、詳細價目表、單價分析表既已成為系爭 契約之一部分附於契約書之後，則該等內容對於兩造自均具 有拘束力，確為系爭契約文件之一。復參諸系爭契約之詳細 價目表、單價分析表內容，可知單價分析表係以工料名稱、 單位、數量、單價、複價來表彰詳細價目表所列各個工程項 目之單價，即分析詳細價目表各個工程項目之內容，單價分 析表所載各工料名稱之複價價格總額即為詳細價目表內之單 價，益徵系爭契約第5條第1項所定「工程總價給付依『實做 工程數量』之方式辦理結算」之「實作實算」情形，係以單 價分析表之「工料名稱」（即工程內容）之實際施作數量為 計算之標準。再者，單價分析表於系爭工程投標前，由被上 訴人交付上訴人及所有投標廠商作為投標報價基礎，既將此 列為合約文件，上訴人自不能否認其效力。是上訴人主張並 非一定須依詳細價目表所載數量施工，詳細價目表僅供參考 等語，實難認可採。
(2)又系爭契約第6條第1項及第3項，固已明文約定工程設計圖 為契約文件之一部分，且若與詳細價目表如有不一致時，應 優先適用工程設計圖。惟一般工程合約文件之組成，主要有 工程圖說、工程施工規範與工程價目單（包括工程總表、詳 細價目表與單價分析表），而工程款之給付因與一定工作之 完成有對價之關係，故有關工程圖說、工程施工規範，以及 工程價目單間理應互相勾稽，即工程價目單主要係供承包商 參考，作為計價估算之用，而承包商主要之義務，乃係按工 程圖說與規範施作，是若依工程圖說與規範計算結果，與工 程價目表所載不符，即工程價目表有計算錯誤之情形，固應 以工程圖說與規範計算結果為據，然就計算錯誤部分，仍應 依系爭契約第14條約定辦理變更設計，而非逕自推估工程數 量。另依工程採購投標須知第一節第7條亦規定：「廠商應 詳細閱覽招標文件及工程圖說，並自行視需要前往工程位置 勘查，對於內容有疑義者，應以書面並於等標期之四分之一 期限前（不足1日以1日計），向本機關請求釋疑」等語（見 外附系爭契約書第22頁），上訴人已依招標文件之內容詳為 計算並自行決定投標總價，並於工程標單所附總表中所估工 程金額為38,400,000元並以此金額投標，而依上訴人之綜合 營造登記書所示（見被上訴人於原審之證物(一)名冊第65頁 ），上訴人為甲級營造廠商，自有能力審核工程設計圖與工 程詳細表是否一致，難謂上開不一致發生，非其於締約時可 合理預料，如其對工程圖說與工程價目表所示契約數量有所 疑義，本得向被上訴人請求釋疑或選擇不參與競標，而非於 得標後始自行推估工程實作數量。是上訴人主張詳細價目表
僅供參考，所增加之工程款逕依實作實算方式計付，委無可 採。
4.上訴人雖主張被上訴人同意直昇機吊掛平地砂石，且被上訴 人於99年12月30日第一次估驗計價係依據上訴人提供之資料 核符簽認後付款，被上訴人對直昇機吊掛之混凝土、砂石等 材料乃同意採實作數量計價辦理等語，並提出直昇機吊掛作 業計畫書、上訴人吊掛作業申請函（見前審卷二第110至150 頁）、被上訴人同意備查函（見前審卷二第113頁反面）、 工程日誌、監造日報表（見前審卷二第309至326頁）等件為 憑；然為被上訴人所否認。經查：
(1)依上訴人所提直昇機吊掛作業計畫書、上訴人吊掛作業申請 函等資料中，僅就其直昇機吊掛施工方法與步驟、施工區規 劃、施工機具、使用材料（指飛機專用耗油，見前審卷二第 126頁反面）、分項作業進度表、緊急應變計畫等向被上訴 人申請進行該項作業經同意備查，並未說明需吊掛平地砂石 之工程數量為何，被上訴人之同意備查函中，係就上訴人所 提直昇機吊掛作業方式，表示同意上訴人執行吊掛作業，及 注意避免污染環境、做好安全措施等說明事項，並未提及同 意採用平地砂石之事，上開直昇機吊掛作業計畫書、吊掛作 業申請函、同意備查函亦均未提及工程數量計算錯誤、變更 設計之事，尚難遽此推認被上訴人係同意上訴人吊掛若干契 約數量或工程數量之平地砂石。工程日誌、監造日報表則係 記載上訴人施作系爭工程之進行情形及進度，尚難遽認被上 訴人已同意直昇機吊運重量及材料使用或變更設計。況依兩 造歷次協調會議記錄所示（見本院卷三第38至95頁），兩造 及設計監造單位於100年5月26日協調會，對於直昇機吊運費 數量、砂石重量、品質之認知仍有極大落差（見本院卷三第 49頁反面）；於100年6月23日協調會時決議：一、設計監造 單位吊運重量計算錯誤部分，依照設計監造單位說明，因承 包商即上訴人違反圖說及系爭契約第14條規定，建議不予給 付，本處即被上訴人原則同意，上訴人如有不同意見，承諾 先完成工程後，再依系爭契約及採購法相關規定辦理，本項 議題不再討論。二、上訴人吊運及採用平地砂石之施作材料 部分：依照設計監造單位說明，平地砂石非屬系爭工程契約 材料，係上訴人自行吊運及採用，未事先要求計價，建議不 予給付，被上訴人原則同意，上訴人如有不同意見，承諾先 完成工程後，再依系爭契約及採購法相關規定辦理，本項議 題不再討論等情（見本院卷三第84頁）。顯見兩造並未就直 昇機吊運重量計算、採用平地砂石材料數量達成合意並依系 爭契約辦理變更設計。上訴人主張被上訴人同意直昇機吊掛
平地砂石之吊運重量、數量等情，尚無可採，即難據此推認 系爭工程契約總價之計價方式係採無上限之實作實算方式。 (2)又依系爭契約第15條（付款辦法）第1項（估驗款）第1款（ 一般工程）之約定：「除另有規定外，本工程自開工日起, 應由乙方於提出估驗詳細表及附工程進度照片，經甲方工程 司核符簽認後，於每月中、月底估驗計價撥付估驗款1次， 給付該期內完成工程價值95％」、「估驗以已施工完成者為 限。涉變更設計部分，按第14條規定辦理」等語（見原審卷 一第15頁正反面）。則兩造本即約定「估驗款」於每月中、 月底估驗計價撥付估驗款1次，並按實際估驗詳細表及工程 進度工作數量申請支付，然此僅為部分款之領取方式，與系 爭契約究為總價承攬或實作實算尚無必然關連。再者，上訴 人固提出載有「本次請款吊掛材料.數量.名稱.重量」等語 之系爭工程第1次請款金額及數量分析表（見原審卷八第473 頁至第474頁），上開分析表固有如同一般實作實算工程實 務之數量分析表，然上開分析表中，亦明確記載合約數量、 估驗比例，並記載請款項目之「實做金額合計/契約金額合 計」數額比例，仍以契約金額為母數範圍，顯非採無上限之 實作實算計價方式。本件果如上訴人所稱，系爭契約係採無 上限之實作實算計價，則毋須再以契約金額為分母推估其已 請款費用比例，益徵系爭工程計價方式係於契約總價範圍內 實作實算之，而非毫無上限。上訴人雖主張其實際施作之成 本價格高於系爭工程單價，主張被上訴人拒絕增加給付實作 實算之工程款，有違誠信云云，然被上訴人依約本不負有無 上限給付實做數量報酬之義務，如上訴人認有實做超過契約 數量或金額之情形，自仍應依系爭契約辦理變更設計以為計 價之依據，要難遽指被上訴人有何違反誠信原則之處。 (3)上訴人雖主張依系爭契約第14條第4項文義，在契約總價結 算始有「得以變更設計增減」之約定，在本件依系爭契約第 5條約定實作工程數量結算之情形下，可逕依實際驗收數量 核實計付之，並無變更設計始得增減之限制云云。惟查，系 爭工程係採於契約總價38,400,000元範圍內以實作工程數量 計價之方式，已如前述，至系爭契約第14條（工程變更）第 4項第2款規定「屬實做工程數量結算之契約：依實際驗收數 量核實給之」等語，亦係指因兩造依第14條辦理變更設計後 ，再依變更設計後之約定內容、範圍按實作數量計價，並非 兩造因此合意將系爭工程由契約總價38,400,000元範圍內計 價，改依無上限之實作數量計算契約。是以，系爭契約第14 條第4項第2款之約定仍無礙於系爭契約所定契約總價範圍（ 如有變更設計，則加計變更後範圍）內實作實算之計價方式
。再者，上訴人於得標後，兩造尚有提出成為正式合約之工 程估價單總表、詳細價目表、單價分析表，已有單位、數量 、單價、複價之記載等情，已如前述，足徵上訴人已依招標 文件之內容詳為計算並自行決定投標總價，並於工程標單所 附總表中所估工程金額為38,400,000元，並以此金額投標及 簽訂系爭契約，顯已明知系爭契約總價範圍為何，尚難僅擷 取實作實算之部分文義，即得推認上訴人可逾越兩造合意契 約總價範圍而無上限請求增加工程款。證人即鑑定單位相關 人員藍○強雖於原審到庭表示系爭契約為實作實算的合約等 語（見原審卷八第112頁），然綜觀證人藍○強所證全部內 容（見原審卷八第109至112頁），僅係就系爭契約第14條之 文義及中途結算書數量如何產生等陳述其個人意見，而系爭 契約之計價方式，就單項觀察固屬實作實算，惟於結算工程 款時，除有契約內工程數量計算錯誤經兩造依第14條辦理變 更設計情事外，仍應於契約總價範圍內為之。
5.上訴人雖主張系爭契約屬實作實算契約，應依竣工實做數量 結算工程總價，最後計給之工程總價顯然與系爭契約所載之 工程契約價金不相一致，故系爭契約非屬總價承攬契約或精 算式總價承攬契約等語，並提出實務、學者見解、工程採購 契約範本、範例、行政院公共工程委員會函令等參考文獻為 佐（見前審卷一第258至287頁、本院卷一第158至203頁、卷 三第98至106頁）。然查，系爭契約之計價方式為何，仍應 依據系爭契約內容解釋為之，系爭工程係採於契約總價範圍 內以實作工程數量計價，如實作數量未達契約數量，其結算 工程總價自低於契約總價，如實作數量超過契約數量且符合 系爭契約工程變更規定者，其結算工程總價自有高於契約總 價之可能，因此實際給付金額與契約總價不一致，乃屬當然 ，非可據此即認系爭契約為無上限之實作實算契約，亦非系 爭契約如非屬總價承攬契約，即當然定性屬無上限之實作實 算契約之二分法範疇，他案事實或契約範本要難據為認定系 爭契約係屬何種契約屬性之依據，自仍應依系爭契約實際內 容加以認定。而系爭契約第5條（工程總價）第1項係約定： 「本工程契約價金計3,840萬元，詳如標單工程詳細表。工 程總價給付依『實做工程數量』之方式辦理結算」，並未約 定實做工程數量無上限均予辦理結算計付，縱覽系爭契約全 部亦無此文義。況依系爭契約第15條（付款辦法）第6項約 定：「本工程99年度預算為657萬元。本工程所需經費超出 99年度預算657萬元部分，將於100年度支付。100年度經費 部分，請俟100年度預算通過法定程序後始得動支」（見原 審卷一第16頁），已明白記載所有工程價金之支付，必須有
法定預算，是由此約定，亦可知悉系爭工程價金必須有法定 預算，而有預算即有上限，不可能無限制地任由承攬廠商未 經業主及監造單位同意並辦理契約變更，而一再以直昇機無 限制地進行吊掛。此等文義甚為明確，無從解為系爭契約屬 無上限之實作實算或單價承攬契約。
6.綜上各情以觀，系爭契約之計價方式乃係於契約總價範圍內 以實作工程數量計價，倘履約工作內容未經變更，即須依契 約作總金額控制，除因系爭契約辦理變更設計致工程項目或 數量有增減，應就變更部分予以加減帳結算外，仍應於契約 總價範圍內就實作數量部分核實給付。
(二)上訴人應依系爭契約第14條規定辦理契約變更： 1.依系爭契約第14條（工程變更）第4項：「除契約圖說另有 規定工程數量之核算時程者外，乙方應於原契約工期2分之1 前完成契約圖說之數量核算並提交甲方工程司。契約內工程 數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者 ，經雙方核算屬實，以下列處理方式辦理變更設計：1.屬契 約規定總價結算方式：（1）其依契約圖說核算需施作數量 較契約數量增減達10％以上者，其逾10％部分，得以變更設 計增減之。（2）逾時或未提報核算結果者，凡依契約圖說 核算需施作數量如較契約數量增加未達20％者，不予以變更 設計增加，其逾20％之部分，得以變更設計增加之。2.屬實 做工程數量結算之契約者，依實際驗收數量核實計給之」（ 見原審卷一第15頁）。則上訴人得依系爭契約第14條第4項 之約定辦理變更設計者，需以「契約內工程數量因計算錯誤 ，致實做數量與契約數量有顯著之差異者，經雙方核算屬實 」，始得為之，然就屬實做工程數量結算方式者，並未如總 價結算方式明訂施作數量較契約數量增減比例為何，則仍應 回歸該項本文約定即「契約內工程數量因『計算錯誤』，致 其實做數量與契約數量有顯著之差異者，『經雙方核算』屬 實」者，始得辦理契約變更。又系爭契約第14條第4項中既 已明確指明有「實做數量」與「契約數量」之別，足見依系 爭工程有可能發生實作數量與契約數量有顯著之差異而須辦 理變更設計之情形。而被上訴人於101年9月20日以營玉環字 第0000000000號函終止契約，並於101年11月6日及11月7日 辦理中途結算部分驗收、結算與接管等情，為兩造所不爭； 又依被上訴人100年6月29日營玉環字第0000000000號函檢附 笫一次及第二次加減帳及變更設計契約金額議定書暨變更設 計明細表所示（見原審被上訴人證物(二)名冊第339至352頁 ），係經參加人提供之相關資料及計算式核算結果，確認實 作數量有高於契約約定數量之情形，且變更契約後累計金額
44,639,912元顯高於系爭契約總價38,400,000元，差異已逾 10％以上。則上訴人如發現有因工程數量計算錯誤，致其實 做數量高於系爭契約約定數量之情形，自應依系爭契約第14 條第4項之約定經兩造核算屬實辦理變更設計。 2.上訴人主張其已於100年5月5日向被上訴人提出數量疑義， 告知被上訴人應辦理變更設計及增加工期之預估值並已提出 變更申請，系爭工程之合理工期，應展延286天並加計已展 延之134天，上訴人並未違背系爭契約第14條第4項規定之期 限等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱以系爭契約工期240 日曆天為計算，工期2分之1日應為100年3月14日，被上訴人 雖曾同意展延工期125天，惟不應將後續展延125天之工期加 計等語。經查：
(1)依系爭契約第10條（工期計算）第1項：「本工程除有非可 歸責乙方之原因外，乙方應於決標日之次日起15日曆天內申 報開工並計工期，並於開工之日起（240）日曆天竣工」、 第2項：「本工程星期例假日應計工期，除天災人禍等人力 不可抗拒因素及下列情形（中央主管機關公布放假之紀念日 、民俗節日、全國性選舉投票日等）免計或展延工期外，乙 方不得以任何理由，向甲方申請延長工期」；第12條（工期 計算基準）第3項：「本工程因需要辦理變更設計時，其作 業過程之停工，除應依第13條規定處理外，如其工程項目或 數量有增減時，足以影響進度網圖要徑作業之進行，而需展 延工期者，其工期得由甲乙雙方於30個辦公日內依照實際需 要議定增減之。但變更原因可歸責於乙方者，不在此限」（ 見原審卷一第13頁反面至第14頁）。而查，系爭契約係以工 程總價38,400,000元之總價決標，且系爭工程原預定開工日 為99年11月6日，原預定工期為240日曆天，原預定竣工日為 100年7月16日，上訴人實際開工日為99年11月6日等情，為 兩造所不爭，足見本件計算工期之計算方式為：「38400000 元/240天=160000元/天」。又被上訴人已同意展延工期125 天（詳如附表一），展延後之預定竣工日為100年11月21日 等情，亦為兩造所不爭；並參以系爭工程之102年5月21日展 延工期明細表（見鑑定報告附件7第72頁），可見上開展延 125天之情形，包括：1.第一、二、四、五次加減帳及變更 設計展延工期62日曆天（計算式：20+22+20=62）；2.因廁 所牆面柱梁拆除增加面積及範圍展延8日、太陽能板、架、 後側之發電機及廚房與基礎工程相互影響展延5日，共計13 日曆天（計算式：8+5=13）；3.異常天候因素共計展延工期 29日曆天；4.颱風等因素共計展延工期21日曆天。則上開展 延之情形，已有考量加減帳及變更設計、增加施作等因素。
(2)衡諸系爭契約第14條第4項：「除契約圖說另有規定工程數 量之核算時程者外，乙方應於原契約工期2分之1前完成契約 圖說之數量核算並提交甲方工程司。契約內工程數量因計算 錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，經雙方核 算屬實，屬實作工程數量結算之契約者，依實際驗收數量核 實計給之」之意旨，乃在於兩造約定上訴人應於系爭工程進 行至契約工期之一半前，依契約圖說核算工程數量並交予被 上訴人，若契約工程數量因設計之計算錯誤，致實作數量與 契約數量有顯著差異時，經雙方核算屬實者，則依上開約定 辦理變更設計。該約款目的，係為防止規劃設計階段之數量 計算錯誤，致承商實作數量與契約數量有顯著差異時，給予 工程主辦機關有較長時間辦理契約變更之時程，遂約定應於 工期之一半前核算數量，在核算數量屬實且有顯著差異時， 被上訴人即須依上開約定辦理契約變更設計，並非謂上訴人 未於工期之一半前核算數量即不得請求實作數量與契約數量 差異之相關費用。是以，本件自不應將上開約定：「原契約 工期」作過於嚴格之解釋，而應再加計上開展延125日之情 形，則系爭契約第14條第4項「原契約工期」應為365日（計 算式：240+125=365），始合乎上開約款之精神。被上訴人 主張僅以系爭契約工期240日曆天為計算該項契約工期之基
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