臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上訴字第672號
上 訴 人
即 被 告 謝岷沂
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度
訴字第2598號中華民國109 年1 月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第29394 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝岷沂犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 犯罪事實
一、謝岷沂、何浿緁（原審審理中）基於參與犯罪組織犯意（謝 岷沂參與犯罪組織部分，現由臺灣士林地方法院以108 年度 金訴字第128 號審理中，此部分未經檢察官起訴），自民國 108 年5 月間某日起，參加真實姓名及年籍均不詳之「財神 風」、「邱唯勝」等人所屬之3 人以上，以實施詐術為手段 ，具持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團，共同基於意圖 為自己不法所有之3 人以上犯詐欺取財、以不正方法由自動 付款設備取得他人財物、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡 ，擔任向車手收取詐欺款項再轉交「邱唯勝」之工作（俗稱 收水），並約定如向車手收取款項，可獲得收取金額1%之報 酬。詐欺集團不詳成員於108 年6 月25日17時許，撥打電話 予藍志宏，佯稱為藍志宏友人且電話變更為0000000000號後 ，於翌日（即26日）11時許，再度撥打電話予藍志宏，佯稱 有借款需求云云，致藍志宏陷於錯誤，而於同日12時32分許 ，匯款新臺幣（下同）3 萬元至詐欺集團詐得之張文捷（業 經臺灣臺東地方檢察署檢察官以108 年度偵字第2964號為不 起訴處分確定）申辦之第一銀行台東分行帳號000000000000 00號帳戶內。同一時間，詐欺集團不詳成員指示何浿緁搭乘 計程車，至臺中市○區○○路0 段000 號第一銀行臺中分行 附近路旁，拿取放置路旁之上開詐欺集團詐得之第一銀行帳 戶金融卡（含密碼），隨即於翌日（即27日）0 時27分許， 何浿緁至第一銀行臺中分行，持上開銀行金融卡插入自動櫃 員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於 真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判其係有權提款之人，提領 3 萬得手後，旋於第一銀行臺中分行附近將款項交付謝岷沂 ，謝岷沂隨在臺中市東區樂成公園將上開款項轉交「邱唯勝 」，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向
，而隱匿詐欺犯罪所得。嗣藍志宏發現受騙後報警處理，經 警調閱監視器循線於108 年8 月11日拘提謝岷沂到案，始查 獲上情。
二、案經藍志宏訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文 。上訴人即被告謝岷沂（下稱被告）經本院合法傳喚，有送 達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可查（本 院卷第77、105 至111 頁) ，其無正當理由，於本院109 年 5 月21日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。二、被告於原審、檢察官於原審及本院，對於本件相關具傳聞性 質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供 述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據 。
貳、實體部分：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不 諱（偵卷第63至77、237 至240 頁；原審卷第86、97頁）， ，並經證人即告訴人藍志宏於警詢時證述遭詐欺情節甚詳（ 偵卷第129 至131 頁），核與同案被告何浿緁於警詢及偵查 中具結證述情節相符（他卷第75至87、143 至146 頁），並 有警員職務報告（他卷第7 至9 頁）、藍志宏之匯款申請書 （偵卷第133 頁）、監視錄影翻拍照片（偵卷第111 至119 、163 至179 頁）、第一銀行台東分行帳號00000000000 號 張文捷帳戶之開戶基本資料及交易明細（偵卷第253 至265 頁）、臺灣臺東地方檢察署檢察官108 年度偵字第2964號不 起訴處分書（原審卷第117 至122 頁），足認被告上開任意 性之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開 犯行，已堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、本件依被告所述情節及卷內證據，被告參與之本件詐欺集團 ，其成員至少有被告、何浿緁、「財神風」、「邱唯勝」及 向告訴人施行詐術之不詳成員等人，為3 人以上無訛。二、洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之 特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論 處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定 犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪 之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺
所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、 使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得 款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金 係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條 第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本 案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從 依洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗 錢防制法第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行 為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處 分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬 犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依 新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而 將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以 隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即 難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第 1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、 108 年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐 欺集團犯罪組織，擔任向車手收取詐欺款項之工作，再交付 「邱唯勝」，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯 罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺 犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核 與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。三、刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得 他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方 法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、 竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由 自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動 付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上 字第4023號判決意旨參照）。本件詐欺集團以向張文捷詐得 之第一銀行台東分行帳戶，作為人頭帳戶，而後由何浿緁持 詐欺集團詐得之上開銀行金融卡（含密碼），為上開提款行 為，足認被告及所屬詐欺集團成員係以欺瞞之不正方法取得 上開帳戶資料，並輸入其等向張文捷騙得之密碼，揆諸上開 說明，該提領款項之行為自係以不正方法而為，就此部分所 為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取 財罪。
四、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為
人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。故被告所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪部分，前既經檢察官另案提起公訴 ，而本件加重詐欺犯行又非「首次」所為，與參與犯罪組織 罪部分，即無想像競合之裁判上一罪關係，且未經檢察官起 訴，本院自無庸審理，附此敘明。
五、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以 上共同詐欺取財罪、刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法 由自動付款設備取得他人財物罪及洗錢防制法第14條第1 項 之一般洗錢罪。起訴事實雖未敘及被告以不正方法由自動付 款設備取得他人財物之犯行，惟此部分事實與被告所犯加重 詐欺之事實，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，本院自應一併加以審理。本件起訴書所犯法條欄雖未引 洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，然於犯罪事實欄已 論及何浿緁領取詐欺款項後，轉交被告，被告再層轉「邱唯 勝」之犯罪事實，故此部分應屬漏列法條，併此敘明。六、被告參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推 由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不 詳成員之間，就上開犯行分工擔任向車手收取詐騙款項之任 務，堪認被告與參與犯行之本件詐欺集團不詳成員間，各具 有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就 所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共 同正犯。
七、被告所犯加重詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他 人財物、一般洗錢等3 罪，具有部分行為重疊之情形，係一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重依刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺 取財罪論處。
八、洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑」，然被告本件既從一重之刑法加 重詐欺罪處斷，自無從再適用上開條項規定減刑，附此敘明 。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，本件詐欺集團以向張文捷詐得之第一銀行台東分行帳戶， 作為人頭帳戶，而後由何浿緁持詐欺集團詐得之上開銀行金 融卡（含密碼），為上開提款行為部分，原判決未論及被告
所犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪 ，有判決適用法則不當之違法。被告上訴意旨指摘原審量刑 過重，係對原審判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無 理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤 銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當 管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織， 擔任向車手收取詐欺款項而後轉交詐欺集團成員「邱唯勝」 ，而共同從事詐騙犯行，使告訴人將款項存入人頭帳戶，被 告並於收取款項後交付上手，以隱匿其詐欺所得去向，所為 嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關 係，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為 誠屬不當，無犯罪所得，並考量被告犯後於警詢、偵查、原 審均坦承犯行，就一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白之 犯罪後態度，已符合相關自白減刑等規定（學理所稱想像競 合所犯輕罪之釐清作用），迄今仍未與告訴人和解，賠償告 訴人損失等情，及被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人受 騙金額多寡，及被告自陳國中肄業，之前從事服務業，每個 月收入約2 萬5000元至2 萬6000元，需要扶養兒子，兒子目 前是父母照顧等生活狀況（原審卷第98頁）等一切情狀，量 處如主文第2 項所示之刑。
三、沒收部分：
（一）被告用以與同案被告何浿緁聯繫之工作手機，為詐欺集團 所提供，惟已交還與「邱唯勝」，業據被告於偵查時供承 在卷（偵卷第239 頁），則該工作手機非被告所有，被告 亦無事實上處分權，自不得宣告沒收。
（二）又被告就本件犯行並未實際獲取報酬等情，業據被告陳述 在卷（原審卷第95、97頁），亦無證據足認被告有獲得報 酬，自無從宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。