臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度原上更二字第2號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林映誠
選任辯護人 王韋翔律師
江燕鴻律師
被 告 陳重仁
施世億
施世賢
洪愷璘
李宗翰
上 五 人
共同指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院107年度原訴字第28號，中華民國107年10月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第18、121號
、107年度偵字第3334、9656號），提起上訴，經判決後，由最
高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○部分撤銷。
乙○○三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月：未扣案犯罪所得日幣貳拾柒萬日圓沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
。
庚○○三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
丁○○三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月。
戊○○三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月。
己○○三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月。
甲○○三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月。
事 實
一、朱志偉（綽號「志哥」，已判決確定）於民國106年8月間某 日起，加入簡羽祥及綽號「勇哥」、「一郎」等人所屬詐欺 日本民眾之詐欺集團犯罪組織，並與簡羽祥、「勇哥」、「 一郎」共同基於操縱、指揮三人以上，以實施詐術為手段， 具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織之犯意聯 絡，議定招募日本籍機手對日本民眾實施詐騙，而共同出資 ，提供詐騙機房成員所需之電腦、手機設備、租賃房屋及機 房成員開銷等資金，並由簡羽祥承租臺中市○○區○○○道 0段00號13樓之1「興富發上城社區」房屋作為詐騙機房（下 稱上城機房），及負責教授日本籍機手詐騙技巧，「勇哥」 、「一郎」則陸續招募日本籍機手來臺，由朱志偉擔任機房 接送司機，將日本籍機手載到上城機房內。朱志偉復招募林 映城、劉紘志（綽號「阿虎」）參與詐欺集團犯罪組織擔任 取款車手。朱志偉、乙○○與簡羽祥、「勇哥」、「一郎」 、劉紘志及詐欺集團不詳成員等人，乃共同基於意圖為自己 不法所有，三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取 財之犯意聯絡，共同以「假檢警真詐財」手法實施詐欺取財 犯罪，渠等詐騙方式為：先由朱志偉提供機票指派劉紘志、 乙○○先後於106年8月7日、106年8月27日搭機前往日本國 ，再由簡羽祥登入群發系統，接續以筆記型電腦操作群發多 通網路電話訊息予不特定日本民眾，佯稱該等收訊人有信用 卡費未繳，請收訊人與銀行聯繫，當收訊人覺得有疑義回撥 時，由機房第一線詐騙人員佯裝三井住友銀行客服人員，引 導收訊人表示要轉給日本警察協助報案，並將電話轉接給機 房第二線詐騙人員，由第二線詐騙人員假扮日本警察向收訊 人偽稱已涉及金融犯罪，需配合調查及清查收訊人名下所有 資金帳戶，再轉接給第三線詐騙人員，第三線詐騙人員則扮
演日本國檢察署檢察官，要求收訊人將名下帳戶資金提出轉 交給扮演金融署官員之取款車手云云。適有日本國人民辛○ ○○（TOMI NAGA MAMI）於106年8月28日接獲詐騙電話，遭 機房第一、二、三線詐騙人員以上述「假檢警真詐財」方式 詐欺，致陷於錯誤，於106年8月29日、106年8月31日，先後 在日本國千葉縣市川真間車站、千葉縣菅野車站交付日幣24 30萬日圓、3400萬日圓與第一層取款車手，該第一層取款車 手隨即轉交給在旁監視之第二層車手乙○○，乙○○再轉交 給第三層車手劉紘志後，劉紘志再依指示將部分款項放在置 物櫃轉交上手，部分款項交給詐欺集團指定之人。乙○○依 約定可分得被害人所交付總款項15%，扣除相關費用及人員 之報酬後，其餘均歸朱志偉、簡羽祥、「勇哥」、「一郎」 等人朋分。嗣機房機手接續於106年9月1日以同一手法向辛 ○○○詐騙，要求辛○○○交付日幣2000萬日圓，經辛○○ ○向附近派出所求證後，得知受騙，經日本國警方準備日幣 2000萬日圓假鈔，於同日在日本國千葉縣菅野車站內面交取 款時，當場逮捕假冒金融署官員「田中」之乙○○，並扣得 乙○○所用之手機1支（嗣隨乙○○返回臺灣時扣案，如附 表二）及犯罪工具一批（均由日本國警方查扣）。日本國警 方復於106年9月27日在日本國千葉縣松戶市八柱車站逮捕劉 紘志。簡羽祥旋即解散日本機房。
二、簡羽祥於106年11月中旬某日，在上址上城機房內，另行起 意，發起三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利 性之有結構性組織，以詐欺大陸地區民眾之詐欺集團犯罪組 織，出資提供詐騙機房成員所需之電腦、網路、手機設備、 租賃房屋及機房成員開銷等資金，並招募臺灣機手對大陸地 區民眾實施詐騙。簡羽祥陸續招募甲○○、戊○○、己○○ 、庚○○、丁○○等人參與詐欺大陸民眾之詐欺集團犯罪組 織，進入上城機房擔任第一線詐騙人員（各成員之綽號、工 作執掌、加入時間詳如附表一所載）。嗣於106年12月15日 訓練完畢，簡羽祥、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、己 ○○與詐欺集團不詳成員等人，乃共同基於意圖為自己不法 所有，三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財之犯 意聯絡，在上城機房內從事對大陸地區民眾實施詐騙之行為 ，渠等詐騙方式為：自106年12月15日起之2、3日，由簡羽 祥設定iPad連結群呼系統取得帳號，交付第一線機手庚○○ 、甲○○、戊○○、丁○○、己○○，再由網路流系統商登 入群發系統，接續以筆記型電腦操作群發多通網路電話訊息 予不特定大陸地區民眾，佯稱該等收訊人有電信費未繳，請 收訊人與通信管理局聯繫，當收訊人覺得有疑義回撥時，上
城機房內擔任第一線詐騙人員即偽裝為通信管理員，引導收 訊人表示要轉給大陸公安報案；及於106年12月18日起至106 年12月21日查獲為止，由簡羽祥提供不詳之大陸地區民眾之 姓名、電話等個資，交由庚○○、甲○○、丁○○、戊○○ 、己○○等人偽裝為通信管理員，接續撥打電話與大陸地區 民眾，佯稱其等有電信費未繳，引導其等表示要轉給大陸公 安報案，再將電話轉接給另設在不詳地點電信機房之上開詐 欺大陸地區民眾之詐欺集團第二、三線詐騙人員，第二線人 員即假扮大陸公安，並向收訊人佯稱已涉及金融犯罪，需配 合調查及清查收訊人名下所有資金帳戶，復伺機轉接給上開 詐欺大陸民眾之詐欺集團擔任第三線詐騙人員之不詳成員， 第三線詐騙人員則扮演大陸地區人民檢察院檢察官，要求收 訊人將名下帳戶資金轉帳至指定金融帳戶云云，惟尚未詐得 任何款項即遭查獲而未得逞。
三、因乙○○於106年9月1日被日本警方逮捕後，向內政部警政 署刑事警察局駐日聯絡官供述部分案情，經臺灣臺中地方檢 察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局國際科、臺中市政 府警察局清水分局偵辦，於106年12月21日上午9時55分許， 為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市○○區○ ○路0段00號20樓之5聚合發天廈社區朱志偉住處執行搜索， 扣得如附表三所示之物；復於同日上午10時許，持臺灣臺中 地方法院核發之搜索票，在上址上城機房執行搜索，扣得如 附表四所示之物，並於同日下午2時許，在上城機房當場逮 捕庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○，且於同日晚 間7時20分拘提朱志偉到案。又於107年1月18日下午3時22分 許，在臺灣桃園機場第二航廈入境大廳拘提乙○○到案，經 乙○○同意搜索後，扣得如附表二所示之物。
四、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：被告丁○○、戊○○、己○○對原審判決提起上 訴，嗣於本院更審程序中撤回上訴，有渠等撤回上訴聲請書 可按（見本院原上更一3號卷一第249至253頁），惟因檢察 官對渠等均提起上訴，故仍列被告審理之。
貳、證據能力之說明：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。
依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條 例案件，即絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎。然組 織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢 陳述之證據能力之特別規定，被告於警詢之陳述，對被告本 身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653 號判決參照）。查本件犯罪事實一違反組織犯罪防制條例部 分，證人即同案被告朱志偉、劉紘志等人於警詢時所為之陳 述，對被告乙○○言；及犯罪事實二違反組織犯罪防制條例 部分，證人即被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○ ○等人於警詢時所為之陳述，對其他共同被告而言，均屬被 告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪 防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎 。又被告乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○ ○於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述， 為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強 證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。復按前開組 織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員 犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外之罪，被 告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定 其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決參照 ）。是有關被告等人加重詐欺犯行部分，就被告以外之人警 詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條 第1項中段規定認定無證據能力，此為當然之理。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。本件證人即共同被告朱志偉及被告乙○○、庚○○、甲 ○○、丁○○、戊○○、己○○及證人辛○○○等人，分別 於檢察官偵訊時既經具結作證，檢察官、被告及辯護人並未 爭執上開證人偵訊筆錄之證據能力，客觀上亦無顯不可信之 情況，經本院於審判期日，提示並告以要旨，使檢察官、被 告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，上開 證人於偵查中向檢察官所為陳述，自均具有證據能力。 ㈢按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證
據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立 場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議）。除前揭說明之外，本判決以 下所引用審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院 審理中均未爭執證據能力，本院審酌該等審判外供述證據作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，故亦均有證據能力。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，並無違反法定程序取 得之情形，亦得作為證據。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、關於犯罪事實一（對日本民眾詐騙）部分： ㈠被告乙○○如上開犯罪事實一所示參與犯罪組織及加重詐欺 之犯行，業據被告乙○○於偵查、原審及本院前審、本審審 理時坦承不諱，此外，並有刑事警察局國際刑警科指認犯罪 嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（見①107偵9656卷第33至3 4頁，卷宗編號詳附表七）、被害人辛○○○所提出之其日 本銀行帳戶之存摺封面及內頁影本（見①107偵9656卷第35 頁反面至38頁）、被害人辛○○○之手機通聯記錄照片（見 ①107偵9656卷第39至42頁）、國際刑警組織日本中央局106 年9月J-NCB/C-/17/17-1978/KK號函（見①107偵9656卷第44 頁）、國際刑警組織日本中央局106年12月8日J-NCB/C-2313 /17/17-1978/KK、J-NCB/C-2194/17/17-1978/KK號函及譯文 （見①107偵9656卷第47至51頁）、刑事警察局駐日本聯絡 組106年12月26日駐日字0000000號陳報單及檢附平成29年（ 即2017年）11月29日起訴書謄本（被告：劉紘志）、刑事警 察局駐日本聯絡組106年12月27日駐日字0000000號陳報單（ 見①107偵9656卷第65頁）、刑事警察局駐日本聯絡組106年 12月27日駐日字0000000號陳報單及檢附平成29年（即2017 年）10月13日起訴書謄本（被告乙○○）、平成29年（即20 17年）11月20日起訴書謄本（被告乙○○）（見①107偵965 6卷第66至71頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局 清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見①107偵9656卷第1 48至153頁）、被告乙○○與代號「香水百合花」（即被告 朱志偉）手機對話截圖、譯文（見①107偵9656卷第155至15
6頁反面頁，③107偵3334卷第28、29頁）、被告乙○○與代 號「富士山的櫻花」（即簡羽祥）手機對話截圖、譯文（見 ①107偵9656卷卷第157至169頁）、被告乙○○入出境資料 （見①107偵9656卷第199至204頁）、被告乙○○收件貨運單 影本（見③107偵3334卷第81頁）、臺灣臺中地方法院106年 度聲搜字第002611號搜索票影本（見④107少連偵18卷一第1 09頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（見①107偵9656卷第102至108頁）、被告朱志偉 經扣案如附表三編號所示藍色筆記本內頁翻拍照片（見① 107偵9656卷第95頁）、扣案如附表三編號所示藍色筆記 本影本（見原審卷三第73至75頁）、日本國千葉地方裁判所 平成30年（即2018年）1月9日平成29年（わ）第1696號、第 1946號判決書（見⑦107聲羈57卷第20至23頁、原審卷二第7 8至81頁）及該判決書譯本（被告乙○○，見原審卷二第73 至77頁）及扣案如附表二、附表三編號等可資佐證。足認 被告乙○○前揭任意性自白與事實相符，自可認定（惟上述 證人警詢筆錄，並不得作為認定被告乙○○涉犯組織犯罪防 制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告乙○○違反 組織犯罪防制條例時，不採證人警詢筆錄為證，惟縱就此予 以排除，仍得以其餘證據作為被告乙○○自白外之補強事證 ，自仍得認定被告乙○○有違反組織犯罪防制條例犯行）。 ㈡綜上所述，本案此部分事證明確，被告乙○○如犯罪事實一 （對日本民眾詐騙）部分之犯行，至堪認定，應依法論科。二、犯罪事實二（對大陸地區人民詐騙）部分： 查被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○如上開犯 罪事實欄二所示參與犯罪組織及加重詐欺未遂之犯行，業據 被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○分別於偵查 、原審及本院前審、本審審理時均坦承不諱，並有臺灣臺中 地方法院106年度聲搜字第002611號搜索票影本、臺中市政 府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見②10 7少連偵121卷第80至92頁）、106年12月21日上城機房現場 照片（見③107偵3334卷第115至119頁）、現場數位證物勘 查報告（見④107少連偵18卷一第44至59頁）、現場圖（見 ⑤107少連偵18卷二第163頁）、內政部警政署刑事警察局10 7年6月20日函附本案詐騙流程與現場數位證物勘察報告內容 對照表等（見原審卷二第113至115頁）及附表四編號㈢、 至、至、、、所示之物扣案可資佐證。足認被 告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○前揭任意性自 白與事實相符，堪以採信。從而，本案此部分事證明確，被 告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○如犯罪事實二
（對大陸地區人民詐騙）部分之犯行，均堪以認定，亦皆應 予依法論科（惟上述被告以外之人之警詢筆錄，並不得作為 認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是 本院認定被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○違 反組織犯罪防制條例時，不採證人即被告以外之人之警詢筆 錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白 外之補強事證，自仍得認定被告庚○○、甲○○、丁○○、 戊○○、己○○有違反組織犯罪防制條例犯行）。肆、論罪科刑：
一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，組織犯罪 防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日 生效。修正前組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例 所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性及牟利性之有結構性組織。」，107年1月3日將該條 項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。經 比較新舊法結果，107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性 」其中一要件即可，自以修正前之組織犯罪防制條例第2條 第1項之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定 ，本案被告所犯參與犯罪組織犯行，自應適用修正前組織犯 罪防制條例第2條第1項之規定。
二、被告乙○○就犯罪事實一之犯行，業經日本國千葉地方裁判 所於平成30年（即2018年）1月9日以平成29年（わ）第1696 號、第1946號判決，有該判決書（見⑦107聲羈57卷第20至2 3頁，原審卷二第78至81頁）及該判決書譯本可按（見原審 卷二第73至77頁）。依刑法第9條規定：「同一行為雖經外 國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一 部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」，故被告乙○ ○此部分之犯行，仍應依本法處斷。
三、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如發起、主持、操縱、指揮或參與），不 問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在 未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該 組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而
屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為 而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀 意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素， 視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後 ，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行 為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為 同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合 犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行 階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分 論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重 詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖 其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然 意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一 ，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則， 應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與 人民法律感情不相契合。…因此，加重詐欺罪係侵害個人財 產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡 ，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益 ，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立 一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織 之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組 織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組 織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參 與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪 組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重 詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066 號、107年度台上字第4430號、108年度台上字第1913號判決 、108年度台上字第1909號判決參照）。是以，發起、主持 、操縱、指揮、參與犯罪組織罪與首次加重詐欺犯行時地， 在自然意義上雖非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平 原則。故本件被告6人所犯參與犯罪組織罪之罪，分別與其 等所犯之加重詐欺取財罪（既遂、未遂）間，均屬異種想像 競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重依加重詐欺取財罪 （被告乙○○既遂；被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○ 、己○○未遂）處斷。檢察官提起上訴以被告等人所犯違反 組織犯罪防制條例之罪與加重詐欺罪之間，應屬數罪，不應 依想像競合犯從一重處斷，均須分論併罰，尚有未洽。
四、又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以 被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。⑴本件被 告乙○○就犯罪事實一詐騙被害人辛○○○既遂部分，因被 害人單一，侵害同一之法益，應屬一罪。⑵被告庚○○、甲 ○○、丁○○、戊○○、己○○就犯罪事實欄二詐騙大陸民 眾未遂部分，關於此部分罪數之認定：查被告庚○○、甲○ ○、丁○○、戊○○於原審坦認自106年12月15日至106年12 月21日，每日機房都有運作，通常是自早上8、9時上班打電 話到下午4、5點休息等情（見原審卷一第54頁背面、55頁背 面、57、58頁背面）；被告庚○○於警詢時、偵訊中供稱： 1天要撥打數十通電話，轉到二線才1人等語（見②107年度 少連偵字第121號卷第139頁背面，⑤107年度少連偵字第18 號卷二第100頁背面，③107年度偵字第3334號卷第124頁） 。可見其等係於機房內按日上班撥打數通電話，惟卷內並無 任何被害人之資料可供特定被害人之身分及人數，無法排除 其等有對單一被害人於同日或先後多日，一再施以電話詐騙 之可能，且共犯簡羽祥係於犯罪事實一所示取款車手在日本 先後被捕，因恐被查獲解散日本機房之後，另行起意再陸續 招募被告庚○○等臺灣機手，找新的被害人重新詐騙，亦即 被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○5人係基於 同一詐欺之目的，進入機房擔任機手撥打詐騙電話。檢察官 於起訴書亦認被告庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、己○ ○就犯罪事實二詐騙大陸民眾未遂部分，係於密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為接續犯 ，請論以一罪等語（見起訴書第11頁第5至9行）。因認若以 被告之工作日數，評斷詐欺取財未遂犯行之罪數，恐有未洽 ，基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，故認定被告庚○○、甲 ○○、戊○○、丁○○、己○○就犯罪事實二詐騙大陸民眾 未遂部分，其等基於同一詐欺之目的，於密切接近之時地撥 打數詐騙電話之舉動，為接續犯，屬實質上一罪。五、故核被告所為：
㈠被告乙○○就犯罪事實一部分，係犯組織犯罪防制條例第3 條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2 款、第3款之加重詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第5 5條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
㈡被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○就犯罪事實 二部分，均係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯 罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加 重詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定
，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。
六、被告乙○○（犯罪事實一），就渠參與犯罪組織時起，與斯 時已參與該犯罪組織其餘成員間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○ ○（犯罪事實二），就渠等各自參與犯罪組織時起，與斯時 已參與該犯罪組織其餘成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。另被告乙○○與朱志偉、簡羽祥、「阿勇 」、「一郎」、劉紘志及詐欺日本民眾詐欺集團不詳成員間 ；被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○與簡羽祥 及詐欺大陸民眾詐欺集團不詳成員間，就加重詐欺取財部分 ，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。七、累犯部分：被告乙○○前因不能安全駕駛致交通危險罪、妨 礙公務案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度交簡字第998號 判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，於1 05年9月6日易科罰金執行完畢；被告庚○○前因詐欺案件， 經臺灣彰化地方法院以100年度易字第618號判決應執行有期 徒刑2年6月確定，於106年1月19日縮短刑期假釋付保護管束 ，並於106年10月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告（乙○○、庚○○）前案 紀錄表。被告乙○○、庚○○均受有期徒刑執行完畢，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均符合累犯之要件， 而所犯加重詐欺取財罪之法定最低本刑為1年以上有期徒刑 ，本應入監服刑，剝奪其自由，且各自所為犯罪情節，客觀 上亦難認有足堪憫恕之情，予以加重其刑，尚無罪刑不相當 ，爰依刑法第47條第1項之規定，所犯之罪均應加重其刑。八、組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首， 並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑； 因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」，所謂於偵查及審判中均自白，係 指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審 判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於 對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任 或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍 不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事 實應受如何之法律評價，係屬二事。又所稱於偵查中自白， 係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結 提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官 聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院107 年度臺上字第2237號判決參照）。本案被告歷次偵審供承參 與詐欺集團情事，自應依上述規定，就違反組織犯罪防制條
例部分均減輕其刑。
九、被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○就犯罪事實 二所示之加重詐欺取財未遂部分，既已著手於詐欺取財犯行 之實施，惟尚未得逞，屬未遂犯，其犯罪所生之危害較既遂 犯行為輕，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告庚 ○○同時具有加重及減輕事由，並依法先加後減之。十、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 ，始有其適用；又緩刑之宣告，除應具備一定條件（刑法第 74條第1項第1、2款）之外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。查本件被告分別係以集團性分工 方式，向不特定之日本民眾、大陸地區人民行騙，造成被害 人財產損失，也嚴重破壞人際間之信任關係，被告均正值青 壯，盡可自食其力獲取所需，且以其等智識程度與社會歷練 ，均知近年來此類犯罪相當猖獗，早為國人深惡痛絕，以渠 等之犯罪情狀，在客觀上顯難引起一般人同情，而咸認宣告 法定低度刑期猶嫌過重，自未可依刑法第59條酌減其刑。被 告乙○○、庚○○均為累犯，已如前述，不符緩刑之條件， 其餘被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○等人，基於同上 考量，所受宣告刑，並無以暫不執行其刑罰為適當之情，故 均不予緩刑宣告。
、本院之判斷：原審以被告乙○○（犯罪事實一）、被告庚○ ○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○（犯罪事實二）部分 ，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審未依個 案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治 的必要性，僅因被告犯行從重依刑法加重詐欺取財罪處斷， 是認必無審酌依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強 制工作之餘地，並非妥適；又原判決認定被告乙○○犯罪所 得部分之認定亦有違誤（均詳后），而原審判決既有上開瑕 疵，既經檢察官合法上訴，即屬無可維持，應由本院撤銷改 判，爰審酌被告乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、戊○○ 、己○○均正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，參與犯 罪組織擔任第二層取款車手（乙○○）或第一線機手（庚○ ○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○）之犯行，危害社會 治安，均應予非難。其中被告庚○○前於99年間已有加入詐 騙機房，共同為詐欺取財犯行之前科（累犯不重複評價）， 仍未悔悟，再犯本案犯罪事實二之犯行。並審酌被告乙○○ 、庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○均坦承犯行之 犯罪後態度，及所自陳之智識程度與生活狀況暨犯罪動機、 目的、手段、分工情形、犯罪所生之損害等一切情狀，分別
量處主文第2項起之刑示懲。
伍、應否強制工作部分：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主 持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯 罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經 二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手 段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用 範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書 規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其 期間為三年」，該規定並未依個案情節，區分行為人是否具 有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強 制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上 原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為 之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法 律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無 預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不 相衝突之解釋方法，應為目的性限縮，對犯該條例第3條第1 項之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險 性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的