臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第918號
上 訴 人
即 被 告 洪正昌
選任辯護人 戴孟婷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第2813號中華民國109年2月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28278號、第3286
5號、108年度毒偵字第3702號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除證據增加上訴人即被告洪正昌（下稱被告 ）於本院訊問、準備程序、審理時之自白（本院卷第72頁、 第112頁至第117頁、第161頁至第168頁）外，其餘依刑事訴 訟法第373條之規定引用第一審判決書記載之犯罪事實、證 據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：
1.被告於偵訊及原審翻異其於警詢時之說詞，辯稱係同時施 用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等語，實 乃因其記憶混淆所致，歷經此段時期之沉澱，並仔細回想 施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之經過 ，確實如於警詢即起訴書所載之時間點、方式分別施用， 而非混用。原審就被告施用第一級毒品海洛因部分判處有 期徒刑8月、第二級毒品甲基安非他命部分判處有期徒刑4 月，雖皆於法定刑之範圍，然其立基點乃在於被告否認起 訴書所載分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安 非他命，今被告確認自己於警詢所述為真實狀況，並就起 訴書所載施用毒品之犯罪事實予以坦承，請就施用部分， 從輕量刑。
2.被告販賣甲基安非他命之對象僅有3人，次數為7次，且係 小額交易（交易價格均為新臺幣【下同】1,000元），販 賣第二級毒品之數量及所得均非甚多：其轉讓甲基安非他 命之對象亦僅2人，且係礙於蘇士杰、張富銘不斷請求、
奪命連環call，始給予兩人甲基安非他命施用。依被告犯 案情節觀之，應屬於相識之毒友間互通有無，其犯罪之情 節應尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相較於長期大 量販賣毒品之大毒而言，其對社會治安及國民健康之危害 顯然較小。若仍遽論處以販賣第二級毒品之最低刑度即7 年以上有期徒刑，應有情輕法重之嫌，且難謂符合罪刑相 當性及比例原則，更無從與大毒之惡行有所區隔，是請審 酌有無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。
3.依最高法院107年度臺上字第2797號刑事判決之實務見解 可悉，若被告於原審程序進行中否認犯行，原審通常會適 用刑法第59條規定酌減其刑，而此時被告僅需於上訴審程 序中自白犯行，其便得再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，反較其於原審程序中便自白犯行，而僅 得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之情 形，更能獲得較輕之量刑。今被告未狡詐玩弄訴訟技巧， 而係坦然面對自己過錯，反而遭原審認為既已依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減刑，便不宜再依刑法第59條 酌減其刑，原審判決毋寧變相鼓勵毒品犯罪者得利用訴訟 技巧，達減輕刑度之目的，更是變相懲罰勇於面對自己過 錯，且避免司法資源浪費之人，此與上開法文訂定之目的 相違背等語（本院卷第27頁至第33頁）。
（二）經查：
1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告所 為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」，法院本 得考量案件具體情形，於無期徒刑或7年以上至15年以下 之有期徒刑間量刑，況且本件被告已依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，法院即得量處3年6月以上 之有期徒刑；另被告所為轉讓禁藥之犯行，其法定本刑為 「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。」，法 院本得考量案件具體情形，於2月以上至7年以下之有期徒 刑間量刑。是依上所述，參酌被告前已有多次販賣第二級 毒品、轉讓禁藥、施用毒品等罪，經原審法院以103年度 聲字第3087號案裁定應執行有期徒刑6年4月，入監執行後 假釋出監，假釋期間再犯本案，且本案販賣第二級毒品之 次數多達7次，販賣之對象亦有3人，轉讓禁藥之次數有2
次，轉讓之對象有2人，顯非偶一不慎觸犯法律，且已嚴 重影響國民健康及社會治安，實難認其有何科以最低法定 刑（販賣第二級毒品罪最低刑有期徒刑3年6月、轉讓禁藥 罪最低刑有期徒刑2月），仍有情輕法重、顯可憫恕之情 形。因此，本院認被告所涉販賣第二級毒品及轉讓禁藥之 犯行，均無從依刑法第59條規定減輕其刑。
2.至最高法院107年度臺上字第2797號刑事判決，係針對毒 品危害防制條例第4條第1項規定製造、運輸或販賣第一級 毒品所設之法定刑度為死刑或無期徒刑之個案，因最低刑 即為無期徒刑，實務上認為若有情輕法重之情形，裁判時 即可適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，可以避免過嚴 之刑罰。然該判決係認為因個案之法定刑無法適當反應具 體不法行為，才會迫使法院適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，且認為實務上適用刑法第59條之量刑例外規定，在 某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。顯然上開 最高法院判決主要係探討法定刑過於嚴竣時，法院為符合 個案之情形，遂依法定減輕之具體事由，據以調整原始法 定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑；非謂一 般案件，如無法定刑過於嚴竣之特殊情況，法院仍應不論 具體個案情形，均濫用刑法第59條之規定予以酌量減輕其 刑。而本案被告所犯販賣第二級毒品犯行，法定本刑為「 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以 下罰金。」，並無法定刑過於嚴竣之特殊情形，且實務上 對於販賣第二級毒品之案件，被告若不符合毒品危害防制 條例第17條第2項之減輕其刑規定，多數見解均認為量處 最低刑7年以上，並無所謂情輕法重之情形；亦即實務上 對於販賣第二級毒品之個案，無論是否已依偵、審中自白 減輕其刑，一般均並不會再適用刑法第59條規定給予酌減 其刑。況且本案被告之犯行，並不符合情輕法重、顯可憫 恕之要件，已如前所述，自無個案無法適當反應具體不法 行為之情形，當然無須再適用刑法第59條之規定予以調整 處斷刑。
3.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已 依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核
並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告於上 訴時及本院準備程序、審理時請求從輕量刑之理由，或已 為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之 量刑基礎，自難認為有理由。至被告上訴理由稱：被告對 於係分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他 命之犯罪事實予以坦承，請求就施用第一、二級毒品部分 從輕量刑等語。然本院參酌被告施用毒品之前案紀錄後， 認被告前已有多次施用毒品經法院判刑之紀錄，本案遲至 上訴本院後，才改口坦承係分別施用第一級毒品海洛因與 第二級毒品甲基安非他命之事實，尚不得以此即認原審之 量刑有何違誤，本院審酌各情後，仍認原審判處被告施用 第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑8月、4月為妥 適之刑。
4.原審復考量本案被告所犯7次販賣第二級毒品罪、2次轉讓 禁藥罪、1次施用第一級毒品罪之犯罪時間相隔非長、罪 質相類，綜合考量其上開犯罪之類型、所為犯行之行為與 時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，為 免被告因重複相類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑， 致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則， 爰就被告本案所犯上開10罪之宣告刑定應執行有期徒刑7 年6月。經本院審核本案卷證資料，認原審就本件所定之 應執行刑有期徒刑7年6月，符合於各罪宣告刑中刑期最長 之有期徒刑4年以上，各宣告刑合併之刑期30年以下，重 新定其應執行刑，從形式上觀察，原審此項裁量職權之行 使，並未逾越法律所規定範圍之外部性界限；且已就原合 併定應執行刑之總刑期再減少有期徒刑22年6月，顯已考 量被告所犯各罪所反應出之人格特性，並權衡審酌其行為 責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，而適用限制 加重原則之量刑原理，給予適度之刑罰折扣，尚無違反比 例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的之 情形，亦即原審定應執行刑部分並未違反內部性界限及外 部性界限，要屬原審法院裁量職權之適法行使，顯無濫用 裁量權等違法或不當之處，尚難任意指為違法。（三）綜上，本案被告之上訴並無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文 。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：原審判決
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2813號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪正昌 男 43歲（民國00年00月0 日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○○街00巷00號
居臺中市○○區○○路0 段00號
（現於法務部矯正署臺中看守所羈押中）
選任辯護人 黃紫芝律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第28278 、32865 號、108 年度毒偵字第3702號），本院判決如下：
主 文
洪正昌犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「主文欄」所示之刑（含主刑及沒收）。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌陸肆公克），沒收銷燬之。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命肆包（驗餘淨重各壹點伍壹肆肆公克、壹點柒參肆壹公克、參點參參零肆公克、參點參貳柒伍公克），均沒收銷燬之。附表一、二所示之罪及施用第一級毒品罪之有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、洪正昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，先後以其所有Samsung Galaxy J6廠牌紫色手機1支（門號0000000000，IMEI：00000000000 0000，IMEI：000000000000000 ）作為聯絡工具，與欲購買 第二級毒品甲基安非他命之陳茂田（綽號「阿田」）、李嘉 恩、張富銘（綽號「小皮」）聯繫（聯繫情形如附表一「交 易過程」欄所示），迨雙方談妥後，洪正昌即分別於附表一 所示之時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予 陳茂田、李嘉恩、張富銘，並當場向陳茂田、李嘉恩、張富 銘收取如附表「交易金額」欄所示之價金，完成販賣第二級 毒品交易共7次，而從中牟利。
二、洪正昌又明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項第1 款所 稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，先後以 其上開手機作為聯絡工具，與蘇士杰、張富銘聯繫後（聯繫 情形如附表二「轉讓過程」欄所示），洪正昌即分別於附表
二所示之時間、地點，將不詳數量之禁藥甲基安非他命（無 證據證明轉讓之數量已超過淨重10公克）轉讓予蘇士杰、張 富銘。
三、洪正昌亦明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品， 非經許可，均不得施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於 民國108 年10月1 日晚間11時許，在臺中市豐原區路邊車上 以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1 次； 再於同月2 日下午3 時許，基於施用第二級毒品之犯意，在 臺中市豐原區某汽車旅館內，將甲基安非他命置入吸食器內 ，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。四、嗣警方依據實施通訊監察所得之對話內容，查知洪正昌上開 犯行，而持本院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路000 號前拘提洪正昌，並當場扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.0864 公克）、甲基安非他命4 包（驗餘淨重各1.5144公克、1.73 41公克、3.3304公克、3.3275公克）、夾鏈袋1 包、電子磅 秤1 個、上開手機1 支；其後徵得洪正昌同意採尿送驗，結 果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。 洪正昌復於本案警詢、偵查、本院準備程序及審理中，均自 白前揭販賣甲基安非他命之犯罪事實。
五、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 洪正昌、辯護人於本院審理中均未聲明異議（本院卷第158 至162 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證 據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證 據能力。
三、按毒品危害防制條例已於92年7 月9 日修正、公布，並於公 布後6 個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者 ，僅就「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件 之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年 內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初 犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被 依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時
間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存 在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕 行起訴（最高法院95年第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑 事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以 100 年度毒聲字第63號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品傾向，經本院以100 年度毒聲字第314 號裁定送強制戒 治後，嗣認已無繼續戒治之必要，於101 年2 月7 日戒治完 畢而出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以101 年度戒毒 偵字第25號為不起訴處分確定在案；又因施用毒品案件，經 本院以102 年度豐簡字第121 號判決判處有期徒刑3 月確定 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第 21至34頁）。則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行 完畢並釋放後，曾於5 年內再度施用毒品並依法追訴處罰， 縱其於本案施用毒品之時間距離先前戒治執行完畢釋放已逾 5 年，揆諸前揭說明，本案施用第一級、第二級毒品之犯行 即均屬「3 犯以上」，非屬「初犯」及「5 年後再犯」之情 形，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應逕予追訴 處罰並依法論科。
貳、實體認定之依據
一、訊據被告就其上揭販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥 之犯罪事實業已坦承不諱，惟對於上開時、地施用海洛因、 甲基安非他命乙節，則矢口否認有何分別施用之情，辯稱： 伊係混合施用海洛因、甲基安非他命1 次，非如起訴書所載 係分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次云云；其辯護人則 提出辯護意旨略以：被告於108 年10月1 日晚間11時許，因 毒癮發作而在朋友的車上，使用玻璃球以燒烤方式混合第一 級及第二級毒品同時施用，但未施用完畢，因當時天色已晚 ，被告在找到能休息、睡覺之汽車旅館後，於108 年10月2 日凌晨再將剩下的毒品施用完畢等語。惟查：
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥部分： 上揭販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之犯罪事實， 業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備及審理程序時均坦 承不諱（偵字第28278 號卷第39至53、497 至499 頁，本院 卷第41至46、77至96、149 至170 頁），核與證人陳茂田、 李嘉恩、張富銘、蘇士杰於警詢、偵訊中證述之情節大致相 符（偵字第28278 號卷第161 至169 、273 至279 、351 至 359 、413 至420 、481 至483 、467 至471 、475 至477 、489 至493 頁），並有本院108 年聲監字第1080號及108
年聲監續字第1442號通訊監察書、電話附表（0000000000） 、本院108 年聲搜字第1505號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、電話資料查詢 表、被告指認相片紀錄表、監視器影像翻拍照片指認犯罪嫌 疑人紀錄表、被指認人照片一覽表暨真實姓名對照表、通訊 監察譯文、手機通聯紀錄表及通聯紀錄照片等件在卷可稽（ 偵字第28278 號卷第29、31、33、35、55、65至69、71至75 、79至83、89、91、93、95、97、101 至135 、137 至149 、173 、175 、177 、199 至202 、203 至237 、251 至25 7 、267 、283 、285 、287 、309 至315 、317 至329 、 363 、365 、367 、377 至383 、385 至395 、399 、421 、423 、425 、441 、443 至447 、449 至453 頁），復有 海洛因1 包（驗餘淨重0.0864公克）、甲基安非他命4 包（ 驗餘淨重各1.5144公克、1.7341公克、3.3304公克、3.3275 公克）、夾鏈袋1 包、電子磅秤1 個、Samsung GalaxyJ6廠 牌紫色手機1 支（門號0000000000，IMEI：00000000000000 0 ，IMEI：000000000000000 ）扣案可佐；而海洛因1 包（ 驗餘淨重0.0864公克）、甲基安非他命4 包（驗餘淨重各1. 5144公克、1.7341公克、3.3304公克、3.3275公克）送驗結 果，確實分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之成分，此有衛生福利部草屯療養院108 年10月28日草 療鑑字第1081000310號鑑驗書附卷為憑（偵字第32865 號卷 第29至31頁），此部分事實堪予認定，足認被告上開任意性 自白與事實相符，而可採信。
㈡施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分： ⒈被告於上開時、地為警查獲後所採尿液，經送驗結果呈海洛 因、甲基安非他命陽性反應等情，業據其於警詢、偵訊、本 院訊問、準備及審理程序中供承在卷（偵字第28278 號卷第 39至53、497 至499 頁，本院卷第41至46、77至96、149 至 170 頁），並有詮昕科技股份有限公司108 年10月24日濫用 藥物尿液檢驗報告（原樣編號：F108769 ）存卷足參（偵字 第32865 號卷第33頁），此部分事實自可認定。 ⒉又被告於108 年10月2 日下午5 時許為警查獲後，於當日晚 間7 時22分許經警詢問施用何種毒品、於何時、何地、如何 施用時，被告即明確答稱：伊於108 年10月1 日晚間11時許 ，在豐原區某路邊別人的車上施用海洛因，安非他命是在10 8 年10月2 日下午3 時許，在豐原區的某間汽車旅館內施用 ，海洛因是放入菸裡面後點燃，還有放入玻璃球內點火燃燒 施用，安非他命就是放入玻璃球內點火燃燒施用等語，有該 次警詢筆錄附卷足憑（偵字第28278 號卷第41頁）；然於10
8 年10月3 日晚間8 時38分許偵訊時即改稱：伊於108 年10 月2 日在豐原區某汽車旅館，躲在車輛後面，施用海洛因、 安非他命等語（偵字第28278 號卷第498 頁）；嗣於本院訊 問、準備及審理程序中，均一致辯稱其係先於車上同時施用 海洛因、甲基安非他命，再至某汽車旅館將當時剩餘之海洛 因、甲基安非他命同時施用完畢云云，被告前後所陳顯有歧 異。倘若被告確係同時施用海洛因、甲基安非他命，則以被 告在遭警查獲後，即全然配合調查並坦認犯行，甚且協助警 方於他人販賣毒品案件中進行指認等情觀之，被告於警詢時 當無刻意掩飾、隱匿其施用海洛因、甲基安非他命過程之必 要；另參上開警詢筆錄之記載，警員係採簡短、扼要、開放 式之問句，而被告之回答係連續、始末陳述，足見被告係在 具有充分時間與機會下自由陳述；酌以，被告於警詢中所述 ，距案發之時較近，記憶應係更為清晰，實無理由於時間距 離較久遠之本院訊問、準備及審理程序時，反而詳盡描述施 用上開毒品之過程，是無法排除被告隨案件之進行，於權衡 自身利害關係或受其他因素干擾後，而翻異前詞之可能，尤 其，倘如被告所辯係先後於相異時、地混合施用上開不同級 別之毒品，則因該2 次行為截然可分，亦無成立接續犯之特 殊情事，勢將各別論以施用第一級毒品罪後，予以分論併罰 ，反較起訴書所載各論以1 個施用第一級毒品罪、第二級毒 品罪，更不利於被告。準此，本院審酌上情，認為被告於本 院就施用毒品部分所為之辯解並不實在，其於警詢中之供述 較為可採，亦即被告係如犯罪事實欄「三」所載，於不同時 、地，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次。三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑
一、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨 參照）。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販 賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易 因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素， 而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒 品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣 營利，一般人一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且
販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。再衡諸甲基安非他命毒品堪認價值非低，且 依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為 其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現， 或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售 之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非 別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟 利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平 。本案依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣第二級毒品 甲基安非他命之購入價格若干，然被告與證人陳茂田、李嘉 恩、張富銘並無特殊情誼，如無利可圖，焉有特意提供毒品 之可能，遑論被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳茂 田、李嘉恩、張富銘有從中賺取價差乙節，業經被告於本院 訊問時自承在卷（本院卷第45頁），堪認被告就附表一所示 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有販賣第二級毒品 甲基安非他命賺取價差營利之犯意，當無疑義。二、第按包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品係藥事法第22 條第1 項第1 款所規定之禁藥，業經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部）75年7 月11日衛藥字第597627號函闡述甚明 。
三、另按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁 藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之 構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法 」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法 優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部 法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓 甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（即淨重10 公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至 二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應 依同屬特別法而處罰較重之藥事法第83條第1 項規定（即明 知為禁藥而轉讓罪）處罰（最高法院108 年度台上字第2682 號判決意旨參照）。
四、核被告所為，就犯罪事實欄一（即附表一編號1 至7 ）部分 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就犯罪事實欄二（即附表二編號1 、2 ）部分，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄三部分，係犯 毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第 二級毒品罪。
五、被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收；及施用前後而持有第一級 、第二級毒品之低度行為，亦分別為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告所犯前開11罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
六、刑之減輕之說明：
㈠就被告所犯販賣第二級毒品罪（即附表一部分），均依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係 為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審 判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不 論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減 輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所 為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯 定供述之謂（最高法院108 年度台上字第1402號判決意旨參 照）。被告就其所涉販賣第二級毒品罪，於警詢、偵訊、本 院訊問、準備及審理時均坦承不諱，已如上述，自均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈡就被告所犯販賣第二級毒品罪（即附表一部分），均無適用 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之餘地 ：
按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免 其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立 法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而 言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為 提供「他案」線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯， 祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌 ，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院108 年度台上字第2909號判決意旨參照），亦即所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發
動偵查（或調查），並因而查獲者而言，必以被告先有供述 其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他 正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。被告雖 稱其於警詢中有供出毒品來源等語（偵字第28278 號卷第52 頁），並於警員借提時有配合指認之情（偵字第28278 號卷 第99頁），然經本院函詢臺中地檢署，經該署函覆稱「被告 洪正昌於施用毒品及販賣毒品案件查獲時均未供出上手；陳 彥宏係因他人供出而查獲，惟陳彥宏經本署查獲後，洪正昌 有配合指認，證述陳彥宏販毒之犯行。」等語，有該署108 年12月17日函在卷可稽（本院卷第121 頁），準此，被告既 無供出毒品上手之情形，要無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
㈢就被告所犯轉讓禁藥罪（即附表二部分），無從依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：
按法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如 刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重 罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事 法第83條第1 項規定論以轉讓禁藥罪者，法律既無特別規定 ，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑之餘地（最高法院108 年度台上字第2682號判決意旨參照