臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第909號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蘇建鋐
選任辯護人 洪柏鑫律師
被 告 王孟康
李柏瑭（原名李偉誠）
吳冠毅
莊彥宏（原名莊政浩）
上列上訴人因被告等妨害自由案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第1324號中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33321號、107年度少連偵
字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○共同犯強制未遂罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯強制未遂罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○、丙○○、己○○共同犯強制未遂罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣戊○○係址設臺中市○○區○○○街000號「默砌旅店」 負責人，前因所經營之旅店與迪舍股份有限公司有新臺幣（ 下同）180萬元之債務糾紛，經由真實姓名年籍不詳綽號「 小昱」之成年男子介入協商後以120萬元達成和解；詎庚○ ○（綽號：康康）認戊○○事後僅支付綽號「小昱」之成年 男子6千元紅包，顯低於市場行情，遂夥同甲○○（綽號： 阿全）、丁○○（原名李偉誠）、莊政浩（綽號：阿浩）、 丙○○（綽號：阿毅）及少年黃Ｏ溢（民國88年11月生，真 實姓名年籍詳卷）、吳Ｏ陽（89年7月生，真實姓名年籍詳 卷）及童Ｏ明（原名童Ｏ湛；89年5月生，真實姓名年籍詳 卷）（後述3名少年所涉非行由臺灣臺中地方法院少年法庭 審理）等人於105年6月28日晚上7時許，共同前往「默砌旅 店」之餐廳（下稱本案餐廳），俟庚○○與戊○○協調上開 糾紛未果，心生不悅，竟與甲○○、丁○○、丙○○、己○ ○、少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽、童Ｏ明等人共同基於強制之犯意 聯絡，不顧店員陳○○以其他座位已有客人預先訂位，不得 擅自入座為由之勸阻，逕行指揮甲○○等人強佔店內座位， 戊○○見狀即報警處理，員警到場後僅對庚○○等人逐一盤 查身分後即行離開。詎員警離去後，庚○○等人旋即在店內
大聲叫囂、抽菸、嚼食檳榔，並將抽菸之菸灰及嚼食檳榔後 之檳榔汁故意抖落及吐在地上，造成地面髒污，其他消費者 見狀，亦陸續結帳離開。蘇建鉉等人共同以前述滋擾戊○○ 所經營之本案餐廳營運之恐嚇及脅迫手段，欲迫使戊○○與 渠等進行協商之無義務之事，並致使戊○○心生畏懼，致生 危害戊○○之財產安全。惟因戊○○仍再度報警處理，經警 方到場後將庚○○等人帶離現場因而強制未遂。二、案經戊○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即告訴人戊○○及證人陳○○於警詢中之陳述，均屬 被告以外之人於審判外之陳述，雖被告等人均表示無意見， 然被告庚○○之辯護人以渠2人於原審經傳喚均未到庭，無 從使被告行交互詰問，認此部分證據不得為被告不利認定之 基礎，此部分證據應予排除（見本院卷第197頁），已然爭 執其證據能力，復無符合法律規定有證據能力之情形，依上 開規定，證人即告訴人戊○○及證人陳○○於警詢中之陳述 ，均無證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例 外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因 檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且 被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據 實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況 者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴 訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符，經比 較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」， 且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3所列傳喚不到等原因，而無法或拒絕陳述之各款情形 之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況 」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與 證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」 與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較
其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴 訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不 可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第62 9號判決、97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查證人 即告訴人戊○○、證人陳○○前於偵查中所為之證述，被告 等人及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形 ，且證人即告訴人戊○○、證人陳○○於訊問前均業經具結 ，復經證人即告訴人戊○○、證人陳○○當庭閱覽偵訊筆錄 無訛後，始於偵訊筆錄簽名，此有渠等之偵訊筆錄在卷足憑 （見105他7518卷第170至171頁），堪認證人即告訴人戊○ ○、證人陳○○於偵訊中之證述，乃出於其等自由意志所為 ，上開偵訊筆錄內容，並無違法取證而有不可信之情形，甚 為明確，依法自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，除前開證人 即告訴人戊○○及證人陳○○於警詢中之陳述外，本判決據 以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖 屬傳聞證據，然檢察官、被告等人及辯護人於原審、本院言 詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院 審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為 本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力 。
四、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式
或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告等人及辯護人對於證據能力均未爭執，故 均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告甲○○、丁○○於本院審理時雖均未到庭，然被告庚○ ○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○於原審審理時均坦承 於前揭時間與少年童○明、吳○陽、黃○溢等人一同前往本 案餐廳，期間警察兩度到場等事實不諱，惟均矢口否認有何 強制未遂或恐嚇犯行；被告庚○○辯稱：我當天是要找默砌 旅店的老闆，本來是要談我朋友「小昱」的事，想出面當和 事佬，想找告訴人戊○○談談看，我進去有跟他打招呼，但 他說不認識我，不打算理我，我沒有跟他講到話，我就留下 來用餐，我只有找甲○○、丁○○及童姓少年去吃飯，我們 到默砌旅店，服務生就帶我們入座，沒有跟我們說當時沒有 座位，當天我有點餐，有點炸物拼盤，我吐檳榔汁是因為我 衛生習慣不好，習慣吐在我身邊的地方，那天我總共買單1 、2千元，我們在本案餐廳待了約1、2個小時，我吃完飯就 走了，是警察來請我們8個人一起離開等語；被告甲○○辯 稱：當天是庚○○找我去本案餐廳，他說他被人家欠款項， 他找我去是要去催這條款項，到現場聊之後發現不是本案餐 廳的老闆欠錢，就不了了之，我們去本案餐廳沒有幹嘛，也 沒有恐嚇他們，氣氛還好，講話也沒有大聲，我是與庚○○ 同桌，我們那桌有點炸物之類的東西，後來是庚○○結帳的 等語；被告丁○○辯稱：當天是庚○○找我去吃飯，我再找 莊政浩、丙○○一起去，我當下不清楚庚○○是要去談事情 ，當天我有點義大利麵，但餐點沒有來等語；被告丙○○辯 稱：當天是丁○○找我一起去吃飯，我不認識庚○○，我有 點薯條，沒有送來等語；被告己○○辯稱：當天是丁○○找 我去吃飯，我不認識庚○○，我有點奶茶，也沒有送來等語 。經查：
㈠、告訴人戊○○前曾與他人間有債務糾紛，經真實姓名年籍不 詳綽號「小昱」成年男子介入協商後達成和解，被告庚○○ 因認告訴人給付予綽號「小昱」成年男子之報酬與行情不符 ，而與被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○及少年黃○溢 、吳○陽及童○明等人於105年6月28日晚上7時許，一同前 往告訴人所經營「默砌旅店」之本案餐廳，當時告訴人與餐 廳服務人員曾兩度報警，被告庚○○等人確有在餐廳內抽菸 、嚼食檳榔，並隨意將抽菸之菸灰及嚼食檳榔之檳榔汁抖落 及吐在本案餐廳地上，造成地板髒污之情形，嗣被告庚○○
等人於警方第二度到場後，始一同離開等情，業據被告5人 坦承不諱（見原審卷㈠第106至107頁、第154至155頁、原審 卷㈡第168至170頁、原審卷㈢第163至167頁），並經證人即 告訴人戊○○、證人陳○○於偵訊時（見105他7518卷第170 至171頁），及證人即少年童○明、吳○陽、黃○溢於警詢 時證述綦詳（見少連偵字卷第17至18頁、第19至20頁、第21 至22頁），復有臺中市政府警察局第六分局犯罪嫌疑人指認 紀錄表1份（見少連偵字卷第29至30頁）、「默砌旅店」監 視器錄影影像翻拍照片截圖81張、現場照片1張（見少連偵 字卷第38至42頁、原審卷㈠第202至204頁、原審卷㈡第31至 37頁、第77至82頁、第111至134頁）、臺中市政府警察局第 六分局107年10月18日中市警六分偵字第1070092316號函檢 送之偵查隊交辦單、員警工作紀錄簿影本、108年11月20日 中市警六分偵字第1080137327號函檢送之報案錄音譯文、11 0報案紀錄單暨錄音光碟各1份（見原審卷㈠第172至174頁、 原審卷㈢第117至121頁、卷末證物袋），及原審法院勘驗「 默砌旅店」監視器錄影影像檔案之勘驗筆錄在卷可稽（見原 審卷㈠第178至181頁、第196至201頁、原審卷㈡第19至28頁 、第67至75頁、第101至109頁），堪認屬實。㈡、被告等人有為上開恐嚇及強制未遂之犯行，亦據告訴人戊○ ○於偵訊時結證稱：當時自稱「康康」之男子對我表示他是 之前幫我協助債務之男子的朋友，他說該名友人沒有拿到相 對之報酬，所以他代表該友人向我索討，但沒有具體表明說 要索討多少錢，當時「康康」帶了約8、9名男子到本案餐廳 ，對我表達上情後，就隨便找位置坐，我及其他現場服務人 員有對庚○○等人表示其他位置有客人已經預定了，不能隨 意入座，但庚○○等人不聽勸阻，仍執意霸占現場其他空位 ，並在店內叫囂拍桌、敲椅子，並唆使其中一名男子霸占廁 所約1、2個小時，並隨意吐檳榔汁，之後我們報警，警方先 後2次到現場，庚○○等人拍桌、敲椅子及吐檳榔汁是在警 方第一次到場離開後才發生的，因為警方認為沒有具體犯罪 事實發生，所以離開，警方第二次到場時看到庚○○翻倒之 桌椅及客人都離開了，就在現場查核庚○○等人身分，並曉 諭我們可以對庚○○等人提告，之後他們就離開了等語綦詳 （見105他7518卷第170至171頁）；證人陳○○於偵訊時亦 結證稱：綽號「康康」之男子帶了約8、9名男子到本案餐廳 ，先與告訴人交談，但交談之內容我不清楚，之後就隨便找 位置坐，我及現場服務人員有對庚○○等人表示其他位置有 客人已經預定了，你們不能隨意入座，但庚○○等人不聽勸 阻，仍執意霸占現場其他空位，並在店內叫囂拍桌、敲椅子
，並唆使其中一名男子霸占廁所約1、2個小時，並隨意吐檳 榔汁，之後我們報警，警方先後2次到現場，庚○○等人拍 桌、敲椅子及吐檳榔汁是在警方第一次到場離開後才發生的 ，因為警方認為沒有具體犯罪事實發生，所以離開，警方第 二次到場時看到庚○○翻倒之桌椅及客人都離開了，就在現 場查核庚○○等人之身分，並曉諭我們可以對庚○○等人提 告，之後他們就離開了等語明確（見105他7518卷第170至17 1頁）。經核告訴人與證人陳○○之證詞互核一致，且渠等 所證述之內容亦與原審5次勘驗現場監視器錄影畫面內容及 截圖均大致相符（見原審卷㈠第178至180頁、第108-1至190 頁、第196頁反面至第200頁反面、第202至204頁、原審卷㈡ 第19至28頁、第31至38頁、第67至74頁、第77至82頁、第10 1至108頁、第111至134頁），均堪信為真實。㈢、雖被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○等均否認 有經餐廳服務人員勸阻而仍任意霸占座位及廁所，或拍桌、 大聲叫囂之情形，然依原審勘驗本案餐廳之監視器錄影檔案 之勘驗結果，因該監視器錄影檔案只有影像，並無聲音，且 就本案餐廳內之監視器錄影畫面最早係自19時14分許起，當 時被告庚○○等一行人均已坐在本案餐廳內，惟依監視器錄 影畫面所示渠等係分別1至3人坐1桌，且零散坐落，顯然確 非依服務員之指示而帶同入座甚明，再依原審勘驗本案餐廳 監視器錄影檔案之勘驗結果（見原審卷㈠第199頁反面、原 審卷㈡第20至25頁），與被告庚○○同行者中之一人確有先 後於20時4分至20時38分許、20時39分至21時9分許，長時間 使用本案餐廳廁所之情形，且致本案餐廳其他客人欲走向廁 所使用時，均在服務生解釋後轉向離去，該佔用廁所之舉確 已造成本案餐廳提供其他顧客之服務有所減損，難謂無滋擾 本案餐廳之營運。又因該監視器錄影檔案只有影像，並無聲 音，遂致無法聞見被告庚○○等人於本案餐廳內為咆哮、大 聲叫囂之情形，然依該影像所呈現之客觀情狀，暨告訴人兩 度撥打電話報警而致員警兩度抵達本案餐廳處理之情形，堪 認被告庚○○等人應確有在本案餐廳為干擾餐廳順利營業之 舉動，否則，倘現場並無喧鬧，而被告庚○○等人亦僅係平 和地坐著享用餐食，告訴人經營餐廳本為和氣生財，又何需 報警到場，致被告庚○○等人遭受盤查備案；又被告庚○○ 等人停留在本案餐廳期間，確有客人陸續結帳離開，此觀原 審勘驗後之截圖照片，依前後時段相較，該餐廳內之客人人 數確實具有相當落差，而被告庚○○等人之舉止亦非如一般 至餐廳用餐之客人般，中規中矩地坐在自己的座位上，而係 時而走動換桌，更有在店內抽菸、隨意吐檳榔汁之惡劣行徑
，渠等辯稱無滋擾本案餐廳營業等情，顯不足採。㈣、本案被告庚○○糾眾前往本案餐廳之緣由，依據被告庚○○ 於106年10月26日警詢時供稱：我聽聞綽號「小昱」之朋友 講，說他先前曾經幫忙告訴人戊○○處理他差欠廠商的裝修 工程款，我聽說這筆工程款高達800多萬，透過「小昱」與 對方債務協商，協定以200多萬處理這筆債務，但事後戊○ ○未依一般所知社會經驗，給予相當數額之報酬，僅包6千 元的紅包給「小昱」，給人一種受糟蹋的感覺，所以我找戊 ○○希望他能再與「小昱」談談，看是否能協商雙方都滿意 的結果，所以我主動跟「小昱」說我義務幫他去找戊○○協 商，但戊○○從頭到尾都沒跟我協商等語（見107少連偵80 卷第65至66頁）；於107年9月5日原審審理時亦供稱：本來 我去找「默砌旅店」的老闆，是要談我朋友綽號「小昱」事 情，我不知道「小昱」的真實姓名，要講之前戊○○騙人家 很多錢、工程款，他請人家施工不付錢，對方請綽號「小昱 」出來周旋、討債，戊○○有以3,600元打發，這件事情是 綽號「小昱」跟我講的，綽號「小昱」沒有叫我出來幫忙， 是我自己認為我認識戊○○，想自己出面當和事佬，想找戊 ○○談談看，若有好的回應，我就會約綽號「小昱」出來談 等語，顯見被告庚○○等人前往本案餐廳之動機係為索取綽 號「小昱」之人替告訴人協商債務之報酬，已非單純偕同朋 友前往本案餐廳用餐。又被告甲○○於107年10月3日原審審 理時供稱：當天是被告庚○○找我去告訴人之默砌旅店，庚 ○○說他被人家欠條款項有利益問題，他找我去是要去催這 條款項，過去的人有我、丁○○、己○○、丙○○、另3個 少年，大家都認識等語（見原審卷㈠第154頁反面）；於108 年3月7日原審審理中供稱：庚○○當時是跟我們說他要找戊 ○○的股東，協商該股東答應庚○○的6萬元的事情等語， 已明顯與被告庚○○辯稱僅係單純出於義氣替「小昱」出面 向告訴人協商債務有所出入。再者，依據被告庚○○、甲○ ○上開供述內容可知，不論被告庚○○係為自己或其所稱「 小昱」之人出面至本案餐廳找告訴人協商，均可證明被告庚 ○○聯繫被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○及3名少年 等人前往本案餐廳顯係基於索取有關代為協商債務應獲取之 利益等緣由，絕非單純至本案餐廳用餐消費，是被告庚○○ 糾眾前往本案餐廳之動機既非單純，自無法以一般客戶至餐 廳消費等同視之，而應審視被告等人前往本案餐廳之原因或 動機、被告等人與告訴人及餐廳服務人員間互動情形、被告 等人於本案餐廳內之舉止是否合乎一般顧客之消費情形為綜 合判斷，以求符合一般經驗法則。又依前開告訴人及證人陳
○○之指、證述內容，足認被告庚○○糾集被告甲○○、丁 ○○、丙○○、己○○及少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明等人 前往本案餐廳，顯係因知悉告訴人與他人發生工程款糾紛而 曾協調友人排解，因而藉故以替「小昱」協調債務糾紛前往 告訴人餐廳索取報酬，不料遭告訴人拒絕並請渠等離開，被 告庚○○等人因而以「人數上優勢」聚集在本案餐廳不離去 ，並在告訴人店內抽菸、隨地吐檳榔汁，欲使店內客人走避 ，造成告訴人當日無法繼續營業，加諸告訴人心理上壓力， 迫使告訴人與其等談判協商「債務」，渠等有妨害告訴人意 思決定與營業自由甚明。且從被告庚○○等人糾眾前往本案 餐廳緣由、在告訴人餐廳聚眾經告訴人勸離後仍而不離去、 在現場抽菸、隨地吐檳榔汁等整體行為脈絡觀察，已達足以 使一般人與營業商家即告訴人感受到畏懼之脅迫手段，顯已 該當以「脅迫」使人行無義務之事甚明；又被告庚○○等人 已著手強制罪之「脅迫」行為，僅因告訴人害怕報警後而未 能實現其犯行，尚處於「未遂」階段，被告庚○○等人之行 為，自與強制未遂罪之構成要件相符。
㈤、再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前 有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示 之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致， 亦無不可(最高法院73年度台上字第1886號判例意旨參照） ；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯 之成立(最高法路77年度台上字第2135號判例意旨參照)；另 按共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階 段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的， 並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不 以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為 必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主 持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風 、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於 犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實 行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位， 而為共同正犯(有最高法院103年度台上字第2258號判決意旨 參照)。查被告丁○○、丙○○、己○○等人於107年3月19 日偵查中雖均供稱：當天是庚○○找去那裡吃飯，不知道庚
○○與戊○○間有何糾紛，我們只認識庚○○、甲○○，其 他少年我們不認識，我們也不知道他們是誰找來的，我們這 一桌服務人員並無送任何餐點，只有送到庚○○等人那一桌 ，離開時有聽到庚○○要去付錢等語（見107少連偵80卷第 185至187頁），然若被告丁○○、丙○○、己○○僅係單純 因被告庚○○找去吃飯，何以由監視器錄影畫面中顯示，餐 點只送到被告庚○○那桌，而未見其他人有用餐之情形，是 種種跡象顯示被告丁○○、丙○○、己○○受被告庚○○之 邀前往本案餐廳實非單純見面吃飯，在本案餐廳現場雖係由 被告庚○○所主導與告訴人談判，然在告訴人請被告庚○○ 離去而「協商債務」未成後，被告甲○○、丁○○、丙○○ 、己○○及少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明卻仍與被告庚○○ 共同聚集在本案餐廳而不自行離去，是渠等對於被告庚○○ 糾同前往本案餐廳之目的即在要求渠等為其助勢，以眾人之 勢加諸告訴人心理壓力，迫使告訴人願意與被告庚○○處理 所謂之「債務問題」當知之甚明，自難諉為不知，且渠等不 僅未加勸阻被告庚○○離去，復未見脫離該等行為範疇之舉 ，反而隨行被告庚○○相當時間，益徵渠等助長人數優勢， 配合施壓之舉，與被告庚○○具有犯意聯絡及行為分擔，至 堪認定。
㈥、綜上所述，本件事證已臻明確，被告5人上開犯行均堪認定 ，應予論罪科刑。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
㈠、被告庚○○等5人於行為後，刑法第304條規定於108年12月 25日修正公布施行，並自同年月27日生效，惟因上開條文於 72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後， 所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法 第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文 之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較之問題， 應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡、按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體 、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言 。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以 危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑 法第304之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪。次 按刑法第304條第1項之罪、第305條之罪，均係以人之自由 為其保護之法益，而刑法第304條第1項之罪所稱之脅迫，已 包括以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人 致生危害於安全等一切不法手段在內，因之，如以恐嚇之手 段迫使被害人行無義務之事，則其恐嚇之行為，仍屬以脅迫
使人行無義務之事之部分行為，應僅論以刑法第304條第1項 之罪，無另成立同法第305條之罪之餘地（最高法院89年度 台上字第780號判決、93年度台上字第3309號判決意旨參照 ）。查被告庚○○等人就上揭犯罪事實欄所載之犯行，係以 恐嚇、脅迫之手段，欲使告訴人戊○○與被告庚○○協商給 付款項而為無義務之事，然因警方據報前往現場處理而未果 ；是核被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○就上 開渠等所為，均係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂 罪。至渠等所為恐嚇之行為，為上述強制犯行之手段，為強 制行為之一部，不另論以刑法第305條之恐嚇罪。㈢、被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○及少年黃Ｏ 溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈣、被告庚○○、甲○○於行為時係滿20歲之成年人，且均自承 知悉少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明3人為未滿18歲之少年（ 見原審卷㈠第178頁反面、第154頁反面），渠2人與少年黃 Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明共犯本案，自應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。另被告丁○○ 、丙○○、己○○於行為時雖均係滿20歲之成年人，惟卷內 尚無事證足認其3人與少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明認識或 知悉少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明係未滿18歲之少年，自無 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用 。
㈤、被告庚○○前於102年間因恐嚇及傷害等案件，於102年11月 27日經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2670號判決判處 有期徒刑10月，所涉傷害犯行於同年12月23日判決確定，所 涉恐嚇犯行部分上訴後，於103年7月9日經本院以103年度上 易字第400號判決駁回上訴而告確定；嗣經本院以103年度聲 字第1724號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；於103年9月25 日入監執行，嗣於104年6月23日執行完畢出監。被告甲○○ 前於100年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴 字第2835號判決判處應執行有期徒刑1年4月，提起上訴後， 經本院以102年度上易字第711號判決駁回上訴而告確定，於 102年10月14日入監執行，嗣於103年11月14日縮短刑期假釋 付保護管束出監，迄至104年1月17日始因保護管束期滿假釋 未經撤銷，視為執行完畢等情，有渠2人之臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告庚○○、甲○○於受徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均為累犯，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告 庚○○前揭執行完畢之罪有與本件相同之恐嚇罪，其於前案
刑之執行完畢後，又再犯罪質相同之罪，足見其對刑罰反應 力薄弱，並未因受刑之執行而習得對於他人財產權之尊重； 被告甲○○雖前揭執行完畢之罪與本件所犯強制罪非屬罪質 相同之罪，然其前案係於104年1月17日因保護管束期滿假釋 未經撤銷，視為執行完畢，迄本案犯罪行為之實行即105年6 月28日，僅間隔1年5月餘即再為本件不法行為，顯未有所警 惕，足見其對刑罰反應力亦為薄弱；爰均依刑法第47條第1 項加重其刑，並就渠2人所犯本件強制未遂罪，依法加重其 刑。
㈥、被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○5人以脅迫 使人行無義務之事，著手於強制犯行之實行，惟因告訴人報 警且警方據報前往現場處理而未果，為未遂犯，爰均依刑法 第25條第2項規定減輕其刑，並依法先（遞）加後減輕其刑 。
三、本院之判斷：
㈠、原判決撤銷之理由：原審判決以被告庚○○、甲○○、丁○ ○、丙○○、己○○5人有於上揭時間前往本案餐廳，致告 訴人戊○○兩度報警處理，且被告庚○○等人有在餐廳內抽 菸、抖落菸灰及將檳榔汁吐在地上，以致餐廳地板髒污之行 為固有不當，但該行為影響輕微，亦不致妨害告訴人之意思 決定自由，被告等人應無藉此達到使人行無義務之事或妨害 人行使權利之目的之意，尚難據以強制罪相繩，因而為被告 5人均無罪之諭知，固非無見。惟查，原審判決未詳加審視 被告等人在告訴人餐廳內整體行為之脈絡，僅認被告等人行 為僅係單純生活習慣不佳行為，所為事實認定似與一般經驗 法則有違，且被告等人行為亦已達「著手」實行強制手段， 原審未論以強制未遂，適用法則顯有未洽；從而，檢察官上 訴意旨指摘原判決無罪認定顯有不當，為有理由，自應由本 院予以撤銷改判。
㈡、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等人聚眾至 本案餐廳之犯罪動機、目的、犯罪手段之惡性及造成之損害 尚非重大，參酌各被告參與本件強制未遂犯行之情節，暨被 告等人始終否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，被告庚○○、 甲○○素行不佳、被告丁○○、丙○○、己○○3人於犯本 案前素行尚稱良好，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足參（見本院卷第59至103頁），暨被告庚○○於原審 審理時自陳高中肄業、家人是低收入戶、現打臨工、有5個 小孩其中3個待其扶養；被告甲○○於原審審理時自陳高中 畢業、家境小康、現任職快炒店；被告丙○○於原審審理時 自陳高中肄業、單親有2個小孩、現為廚師；被告己○○於
原審審理時自陳高中肄業、有2個小孩、工作是貨運司機（ 見原審卷㈢第169頁）；被告丁○○於警詢時自陳高職畢業 、家庭經濟狀況小康（見107少連偵80卷第10頁）等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
四、被告甲○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依 刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第304條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日