臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第904號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 徐振瑋
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度訴字第2006號中華民國108 年12月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第12081 號、第19605 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案iPhone廠牌行動電話壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○基於參與犯罪組織之犯意，自民國107 年10月底某日 起，經江孟修（由檢察官另行偵辦）介紹，參與江孟修、李 ○○、蕭○○（均由臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】另 行審結）等人所屬3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續 性及牟利性之結構性組織之詐欺集團，負責擔任車手提領及 收取詐欺款項工作，而與江孟修、李○○、蕭○○及所屬詐 欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用 公務員名義而詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他 人財物之犯意聯絡，先由該集團真實姓名年籍不詳之成員假 冒中華電信人員，撥打電話向乙○○佯稱：其遭人冒用身分 申辦門號而積欠國際電話費云云；復接續由假冒員警、法務 部政風人員等公務員之成員以電話向乙○○佯稱：其遭申辦 之門號涉及綁架案，財產遭凍結需辦理公證云云，致乙○○ 陷於錯誤，依指示於107 年10月31日下午5 時許，至臺中市 ○○區○○○路000 號加油站附近，將如附表所示帳戶存摺 、提款卡交付與江孟修所指派前往之甲○○，並提供密碼。 後甲○○將前開帳戶資料均交與李○○後，再由李○○將其 中如附表所示之提款卡分別交與甲○○、蕭○○，由甲○○ 、蕭○○持各該提款卡，於如附表所示之時間、地點插入自 動付款設備即自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動 櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判其係 有權提款之人，而自如附表所示之帳戶提領如附表所示之金 額後轉交與李○○（合計共34萬2,000 元），再由李○○依 江孟修之指示轉交與不詳之集團成員。甲○○並領得提領金 額之百分之6 即1 萬1,040 元作為報酬。嗣於108 年4 月24
日上午8 時30分，為警持臺中地院核發之搜索票，至甲○○ 位於嘉義縣水上鄉檳榔樹角1 號之54住處搜索，當場扣得其 所有供與前開成員聯繫之iPhone廠牌行動電話1 支，及其所 有與本案無關之ASUS牌行動電話1支。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地 方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
甲、起訴範圍之釐清
按刑事訴訟，係國家就特定被告之特定犯罪事實，確定國家 具體刑罰權之有無及其範圍之程序，故所謂犯罪已經起訴， 係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事 實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者。犯罪是否 起訴，應以起訴書犯罪事實欄曾否就此犯罪事實加以記載為 準，與所犯法條之記載無關，故起訴書犯罪事實欄若已記載 ，縱令所犯法條欄內未引用該事實所犯法條，亦應認業已起 訴（最高法院91年度台上字第64號判決意旨參照）。次按關 於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之 犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘 其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定 審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦 之準備，即為已足。亦即，檢察官起訴書所應記載之犯罪事 實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即 使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理。職是，如 起訴書所載之犯罪事實，已足以表明起訴之範圍，而不致與 其他犯罪相混淆，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗 略未詳或不夠精確，事實審法院仍得於審理時闡明，並依調 查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由 認定犯罪事實，不得僅以其內容簡略或記載不詳，遽認其起 訴程式違背法律必備之程式（最高法院101 年度台上字第41 42號判決意旨參照）。查本案偵查檢察官於起訴書犯罪事實 欄二㈡部分，雖未提及被告甲○○參與何部分犯行，惟檢察 官於起訴書犯罪事實欄二第15至21行載稱：「嗣江孟修前往 大陸地區，並在微信通訊軟體創立群組（下稱本案微信群組 ），透過本案微信群組，指揮調派甲○○、『小蝦』、蕭○ ○、李○○向被害人收款、取款。李○○、蕭○○、甲○○ 、『小蝦』加入本案詐欺集團後，遂與其等所屬之本案詐欺 集團成年成員，共同意圖為其等不法所有，基於3 人以上共 同冒用公務員名義為詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列之犯 行」等語，佐以檢察官於證據並所犯法條欄二第18至20行載 稱：「被告甲○○對告訴人乙○○、丙○○所為之2 次加重
詐欺取財及1 次參與犯罪組織之犯行，犯意各別，行為互異 ，請分論併罰」等語，堪認被告經起訴之犯罪事實，應為起 訴書犯罪事實欄二㈠、㈡之全部犯罪事實，合先敘明。乙、有罪部分
壹、證據能力部分
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審 判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同 意有證據能力（見本院卷第63頁），且於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第63頁至第69頁），茲 審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，惟關於告訴 人乙○○暨同案被告於警詢中之陳述筆錄，因依據組織犯罪 防制條例第12條前段規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或 法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者 為限，始得採為證據，因之本件就被告涉犯組織犯罪防制條 例部分，即不引用告訴人乙○○暨同案被告於警詢中之陳述 筆錄作為證據，應予敘明。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告甲○○（下稱被告）對於前開犯罪事實均坦承不諱（見
臺中地檢署108 年度偵字第12081 號卷【下稱偵12081 卷】 一第61頁至第66頁、第69頁至第71頁、第237 頁至第242 頁 、第267 頁、第399 頁至第402 頁；臺中地院108 年度訴字 第2006號卷【下稱原審卷】第87頁、第105 頁、第144 頁； 本院卷第71頁），核與證人即告訴人乙○○、證人即同案被 告李○○、蕭○○於偵查中證述情節大致相符（見偵12081 卷一第115 頁至第123 頁、第155 頁至第161 頁、第163 頁 至第165 頁、第215 頁至第218 頁、第245 頁至第250 頁、 第255 頁至第260 頁、第267 頁、第339 頁至第351 頁、第 353 頁至第359 頁、第361 頁至第381 頁、第399 頁至第40 2 頁；臺中地檢署107 年度他字第9597號卷【他9597卷】一 第215 頁至第217 頁），復有車輛詳細資料報表、如附表所 示帳戶交易明細、路口及ATM 監視器翻拍畫面、行車紀錄、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 件在卷可稽（見他9597卷一第19頁、第27頁至33頁、第55頁 、第143 頁至第153 頁、第233 頁至第236 頁；偵12081 卷 一第79頁至第83頁、第97頁至第101 頁、第109 頁、第137 頁至第141 頁、第167 頁至第177 頁），足認被告自白與事 實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。參、法律之適用
一、被告加入江孟修、李○○、蕭○○等人所屬詐欺集團，負責 擔任車手提領款項後轉交予李○○，是被告已知參與本件共 犯詐欺取財之人數應有3 人以上。參以本案被告所屬詐欺集 團成員利用電話施行詐術，誘使被害人交付所有帳戶資料， 另由車手提領被害人帳戶內之款項，足認其組織縝密，分工 精細，自須投入相當之成本、時間，非隨意組成立即犯罪， 顯該當於「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織」，為組織犯罪防制條例第2條 第1 項定義之「犯罪組織」，且被告對於其所加入之詐欺集 團係屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織一節具有認識。
二、按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之 方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺 、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人 由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自 動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台 上字第4023號判決意旨參照）。本案被告及其所屬詐欺集團 成員向告訴人乙○○施以詐術，而取得如附表所示之提款卡 及密碼，復持各該提款卡為如附表所示之提領款項行為，足
認被告所屬詐欺集團成員係以欺瞞之不正方法取得上開帳戶 ，並輸入其向告訴人乙○○騙取而來之密碼，揆諸上開說明 ，各次提領款行為自係以不正方法而為，核與刑法第339 條 之2第1項之非法由自動付款設備取財之構成要件相符。三、是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之 參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款 之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪、同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。起訴書就論罪 科刑法條雖漏未論及被告非法由自動付款設備取得他人之物 罪，惟起訴書犯罪事實欄內已載明此部分事實，自為起訴範 圍內，且經檢察官於原審準備程序時補充前開法條，並經原 審於準備程序、原審暨本院審理期日當庭告知所涉法條（見 原審卷第86頁、第132 頁；本院61頁），使當事人有一併辯 論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院即應一併審究。四、另按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡 及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件 之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯 ；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為 所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以 數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內， 如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡 ，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並 於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而 參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年度台上字第18 86號、92年度台上字第2824號、34年度上字第862 號、77年 度台上字第2135號判決、司法院院字第2030號解釋意旨參照 ）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在 ，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件 。經查：被告與江孟修、同案被告李○○、蕭○○等人雖分 別於不同時間加入並擔任不同工作，然渠等均係以自己共同 犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需 地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分 擔，是被告與前開成員間就加重詐欺取財、非法由自動付款
設備取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前 者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之 情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人 以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯 罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上 朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑 法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦 罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下 手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規 定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則 共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（ 最高法院81年度臺非字第233 號判決意旨參照）。是被告與 江孟修、同案被告李○○、蕭○○等人，於各自參與犯罪組 織即前開詐欺集團時起，與斯時已參與該犯罪組織之其餘成 員間，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。五、又被告與共犯蕭○○於密接之時間、地點數次提領告訴人乙 ○○如附表所示帳戶內款項之行為，係侵害同一被害人之財 產法益，其等先後數次提款行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為 ，屬接續犯，應僅論以一罪。
六、復按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱 、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇， 行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手 段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積 極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行 為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為 終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評 價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應 就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所 侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通 念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或 原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之 同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之 二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，
依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為 人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯 參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時 、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致， 然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念， 認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如 予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契 合（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。查 ：被告係於107 年10月底某日參與詐欺集團犯罪組織，於為 前開犯行時間即107 年10月31日詐取告訴人乙○○財物當時 ，組織犯罪防制條例業已修正施行，被告參與之詐欺集團， 是以施用詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織 ，而構成組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組 織罪，且被告所屬詐欺集團就前開犯行係向告訴人乙○○施 行詐術之際同時取得提款卡、密碼等提款所需文件，則被告 以上開提款卡操作自動櫃員機所領得之款項，亦屬其等詐欺 犯罪所欲取得之標的物，是依被告及其所屬詐欺集團成員之 犯罪計畫以觀，其等所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同冒 用公務員名義而詐欺取財、非法由自動付款設備取財等3 罪 ，皆係基於同一犯罪目的而分別採行之不法手段，且於犯罪 時間上仍有局部之重疊關係，並前後緊接實行以遂行詐取財 物之目的，揆諸前揭說明，自應論以想像競合犯之裁判上一 罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339 條之 4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義而 詐欺取財罪處斷。起訴意旨認應予分論併罰，尚有未洽。七、是否強制工作部分
承上，被告以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，且 從一重之加重詐欺罪處斷，則就應否依較輕之參與犯罪組織 罪所適用之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告 刑前強制工作部分，經核：
㈠法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律 之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性 、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合 民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有 複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義 範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。 ㈡刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「 數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體 系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應 對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅
選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之 ，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保 安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數 罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒 輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價 值判斷及所欲實踐之目的。
㈢刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪 名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規 定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑 ，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「 主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。 至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」， 故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。 ㈣罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果， 均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參 與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別 在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為 觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪 ，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，於 從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參 與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條 例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應 一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程 範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之解釋，屬法律解釋 範圍，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利 類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無關。 ㈤修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參 與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後 強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣 該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除 原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或 牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯 罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑 之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而 未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教 化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸 該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或 因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既 已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司
法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之 必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目 的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者， 視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性 ，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其 社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該 條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院 刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。 ㈥則依上揭最高法院大法庭裁定，本件被告所犯，係處於整體 犯罪組織之提領款項末端，並非位於犯罪組織之主導或其他 重要位置，依此等情節判斷，應尚不達於必須將被告送刑前 強制工作3 年始能預防矯治其社會危險性之必要，因之應認 本件被告尚無刑前強制工作之必要，附予敘明。八、累犯加重部分
被告前於106 年間因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院（ 下稱嘉義地院）以106 年度嘉交簡字第727 號判決判處有期 徒刑2 月，併科罰金1 萬元確定，有期徒刑部分於106 年11 月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可稽（見本院卷第35頁至第38頁），其於受有期徒 刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件法定本刑有期徒刑以 上刑之罪，為刑法第47條第1 項所規定之累犯，審酌被告除 上開構成累犯之前科紀錄外，另於104 年間因違反毒品危害 防制條例案件，經緩起訴處分在案，嗣果於108 年間因施用 毒品案件經嘉義地院以108 年度嘉簡字第559 號判決判處有 期徒刑2 月確定，此均有同上前科紀錄可考，綜此可認被告 之刑罰反應能力非佳，依累犯規定加重其最低本刑，並無釋 字第775號解釋所謂過苛情事，爰依法加重其刑。肆、本院之判斷
原審法院認被告加重詐欺犯行罪證明確，而予依法論科，固 非無見。惟查，原審判決固然就被告所涉犯罪事實一部份亦 認為被告毋庸強制工作，然其理由係依據統一性、整體性之 解釋方式，認為無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之餘 地，而未及依據最高法院前揭大法庭裁定為裁量，尚有未洽 。檢察官上訴主張被告應該於刑前強制工作3 年，就法律適 用上仍應予考量輕罪之保安處分一點，為有理由，然就是否 即毫無裁量餘地必須宣告強制工作乙節，經前開說明，則無 理由，然原審判決有罪部分既有上述可議之處，自應由本院 予以撤銷改判。
伍、科刑審酌及沒收考量
一、科刑審酌
爰審酌被告年輕體健，本應依循正途獲取穩定經濟收入，竟 因圖謀非法所得而率然投身詐騙集團之犯罪組織，雖非擔任 直接撥打電話出言詐騙被害人之工作，然負責向被害人收取 財物、提領款項仍屬該詐騙集團不可或缺之重要角色，行為 實值非難；並審酌被告坦承犯行，惟未與告訴人乙○○達成 和解或賠償告訴人乙○○所受損害等犯後態度（見本院卷第 81頁之本院公務電話查詢紀錄表）；及被告於集團內分工、 參與程度、所獲利益、自承高中畢業之智識程度、普通之經 濟狀況等一切情狀（見原審卷第106 頁），量處如主文第2 項所示之刑。
二、沒收部分
㈠被告於原審審理時供稱：伊不確定就告訴人乙○○部分可領 取的報酬百分比為多少，只記得全部大約是2 萬元等語（見 原審卷第105 頁），證人即同案被告李○○於偵查中證稱： 提款卡如果是被告拿來的，被告可領百分之6 的報酬等語（ 見偵12081 卷一第259 頁），是依罪疑唯有利於被告原則， 僅得認定被告就前開犯行共領得其所提領金額18萬4,000 元 之百分之6 即1 萬1,040 元，此部分性質即屬於被告之犯罪 所得，且未實際發還被害人，復查無過苛條款之適用，爰依 刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案iPhone牌之行動電話1 支，係被告所有用以與共犯江孟 修聯繫所用，業據被告供明在卷（見偵12081 卷一第400 頁 ），屬於被告所有供為本件犯行所用之物，應依刑法第38條 第2 項前段之規定宣告沒收。至扣案ASUS牌行動電話1 支， 雖為被告所有，惟與被告前開犯行並無關聯，業據被告供明 在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告與李○○、蕭○○、「小蝦」加入本案 詐欺集團後，遂與其等所屬之本案詐欺集團成年成員，共同 意圖為其等不法所有，基於3 人以上共同冒用公務員名義為 詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團所屬之某成年成員於 107 年11月7 日上午10時30分許，假冒中華電信客服人員， 向告訴人丙○○佯稱：有人使用告訴人丙○○名義申辦手機 ，需處理相關費用，可以按9 轉接165 報案中心云云，旋由 本案詐欺集團所屬之某成年男性成員，自稱165 報案中心警 員，向其佯稱：有人盜用告訴人丙○○個人資料申辦手機及 開立帳戶云云，並逐一詢問告訴人丙○○名下有何帳戶、存 款為何，再由本案詐欺集團所屬之成年成員，假冒為政風室 課長，向告訴人丙○○佯稱：需要凍結資產，必須把錢領出
來云云，致告訴人丙○○陷於錯誤，依照本案詐欺集團某成 年成員指示，於107 年11月7 日下午2 時，前往台中銀行大 甲分行提領58萬元，將上開款項置放於牛皮紙袋內，並依本 案詐欺集團某成年成員指示，在其位於臺中市○○區○○○ 路00號住處，等候政風室課長指派之「張志誠」前來；蕭○ ○遂於同日下午3 時許，依江孟修於本案微信群組內之指示 ，駕駛本案小客車，搭載「小蝦」前往告訴人丙○○上址住 處。小蝦抵達上址後，假冒為「張志誠」，告訴人丙○○依 照本案詐欺集團不詳成員指示，將其個人所使用之三星牌手 機（插用門號0000-000000 號SIM 卡，IMEI碼：0000000000 00000 號，下稱本案手機）及裝有現金58萬元之牛皮紙袋交 付給「小蝦」，「小蝦」拿「民眾解除警示帳戶申請書」（ 無證據顯示該文書為偽造）與告訴人丙○○填寫，並趁告訴 人丙○○依照本案詐欺集團不詳成員指示，上樓拿取其子證 件之際，拿取上開牛皮紙袋及本案手機離開上址。「小蝦」 將所收取之上開牛皮紙袋，於本案小客車內，交付與蕭○○ ，由蕭○○轉交與李○○，李○○再依照江孟修指示，將上 開牛皮紙袋交付給江孟修指定之本案詐欺集團不詳成年成員 。「小蝦」因此獲得上開款項之5 ％至6 ％作為報酬，李○ ○則分得上開款項之1 ％至2 ％作為報酬。因認被告此部分 涉犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共 同冒用公務員名義犯詐欺取財罪罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號及 76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。參、本件起訴意旨認被告另涉有上開加重詐欺取財罪嫌，無非係
以前開犯行業經證人即告訴人丙○○、證人即同案被告李○ ○、蕭○○於警詢、偵查中證述明確（見偵12081 卷一第11 5 頁至第123 頁、第155 頁至第161 頁、第163 頁至第165 頁、第229 頁至第231 頁、第233 頁至第234 頁、第245 頁 至第250 頁、第255 頁至第260 頁、第267 頁、第339 頁至 第351 頁、第353 頁至第359 頁、第361 頁至第381 頁、第 399 頁至第402 頁；他9597卷一第215 頁至第217 頁；他95 97卷二第3 頁至第4 頁），復有監視器翻拍畫面、告訴人丙 ○○存摺封面、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、告訴人丙 ○○所有行動電話IMEI碼及外盒照片、車籍資料等件可資為 憑等為其論據（見他9597卷一第55頁、第91頁至第93頁、第 97頁、第99頁至第101 頁、第143 頁至第153 頁、第183 頁 至第195頁）。
肆、訊據被告固坦承蕭○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車（下稱本件車輛）為其所有並出借與蕭○○等情，惟堅決 否認有為此部分加重詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有參與等語 （見原審卷第144 頁）。經查：起訴意旨就此部分並未敘明 被告究與李○○、蕭○○等人有何犯意聯絡及行為分擔，證 人即告訴人丙○○、證人即同案被告李○○、蕭○○亦未曾 證稱被告有參與此部分犯行，縱認蕭○○所駕駛前開自用小 客車為被告所有並出借，惟被告亦於警詢、偵查中供稱：伊 於107 年10月底至11月中旬，前後將前開小客車借予蕭○○ 多次（見偵12081 卷一第65頁、第238 頁），是卷內既查無 證據得認被告於出借車輛前即知悉蕭○○將用以向告訴人丙 ○○收取詐欺款項所用，自難遽認被告確與江孟修、李○○ 、蕭○○、「小蝦」間有何加重詐欺取財之犯意聯絡及行為 分擔，而得以該罪相繩。綜上所述，檢察官所提出之證據方 法，因仍存有前開多項合理之懷疑，無法證明被告有此部分 加重詐欺取財犯行而至一般人均信為真實之程度，得認被告 確有檢察官此部分起訴之犯行，原審因此以不能證明被告犯 罪，依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告此部 分無罪之判決。經核原判決對於不能證明被告有檢察官所指 此部分加重詐欺犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定之證 據及理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。檢察 官上訴意旨仍認應諭知被告有罪之判決，稱被告即便不構成 詐欺罪之正犯，其提供車輛，亦應構成幫助詐欺罪等語。惟 查，被告於本院審理時，對此節亦堅決否認，辯稱本件車輛 伊經常借給蕭○○使用，並不知道她用到哪裡去等語（見本 院卷第72頁）。查車輛之性質核與金融帳戶不同，出借車輛 除非另有積極證據證明，出借者知悉借用者使用該車輛，目
的係用以搭載成員去領取詐欺款項，否則即難以推測之方式 ，認定出借車輛者定涉及犯幫助詐欺罪。本件被告既然堅詞 否認知情，並無自白情事，檢察官復未能舉出積極證據證明 被告知情，當不能另以幫助詐欺罪相繩被告。從而檢察官之 此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第2 條、第3條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。