臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第847號
上 訴 人
即 被 告 梁立傑（原名：梁立杰）
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上 訴 人
即 被 告 張家賢
選任辯護人 黃瑋俐律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院108年度訴字第771號中華民國109年3月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第10733號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張家賢部分撤銷。
張家賢共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗後總淨重3.1354公克）沒收銷燬之，扣案之IPHONE行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、梁立傑、張家賢均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由梁立傑向綽 號「小熊」之真實姓名年籍不詳毒品上游購入甲基安非他命 ，再於民國107年10月9日，以暱稱「可以幫調」登入交友軟 體Grindr，欲伺機販售甲基安非他命。同日8時22分許，彰 化縣警察局彰化分局警員鄭名展執行網路巡邏勤務時，察覺 上開疑似販賣毒品暱稱，遂在網路上與之攀談，鄭名展以「 6:12500」之訊息，表示要以12500元購買6包甲基安非他命 ，梁立傑要求改以LINE通訊軟體聯絡，隨後梁立傑以暱稱「 LZ」之代號，透過LINE與鄭名展討論後，約定於當日下午在 彰化縣○○市○○路000號彰化基督教醫院七期臨時停車場 前交易。梁立傑乃將上開約定地點之網路地圖畫面傳送給張 家賢尋找路線，並由梁立傑駕駛車牌號碼000-0000號自用小
客車，張家賢坐在副駕駛座負責使用導航軟體引導路程，兩 人共赴交易現場。同日15時30分許，鄭名展抵達現場，先透 過LINE語音通話功能與梁立傑聯絡，發現另有人在車上而詢 問：「你車上還有別人？」，梁立傑答稱：「我哥（指張家 賢）…我們都是一起送的」，鄭名展質疑為何多帶一個人， 張家賢接過電話稱：「放心啦，一回生，兩回熟」，並繼續 與鄭名展確認彼此所在位置。張家賢隨後獨自下車與鄭名展 見面，並將鄭名展帶至梁立傑所駕駛之小客車旁，張家賢自 該車內取出甲基安非他命5包，展示給鄭名展觀看，告知價 格為1萬元，鄭名展佯稱要先去領錢而暫時離開。同日16時7 分許，鄭名展以LINE語音通話方式，向梁立傑要求必須先讓 張家賢下車才願意交易，迨張家賢下車後，埋伏之員警即共 同上前逮捕梁立傑、張家賢，並扣得上述甲基安非他命5包 （驗前總淨重3.15公克，驗後總淨重3.1354公克〈原判決誤 載為3.1345公克，由本院逕予更正〉、梁立傑用以聯絡毒品 交易之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、三星廠牌行動電話1支、張家賢用以導航前往交易地 點之IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000，含門號 0000000000號SIM卡1張）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用上訴人即被告 （下稱被告）梁立傑、張家賢以外之人於審判外所為言詞或 書面陳述之供述證據，經檢察官、被告2人及其等辯護人於 本院同意作為證據使用（本院卷第127頁），本院審酌該等 證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作 為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有 證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告2人對於前揭犯罪事實均坦承不諱，且有下列事證 可證：
㈠被告梁立傑於107年10月9日，以暱稱「可以幫調」登入交友 軟體Grindr內，而經鄭名展警員發現後，透過網路上與之攀
談，並以「6:12500」之訊息表達要以12500元購買6包甲基 安非他命，被告梁立傑要求改以LINE通訊軟體繼續聯絡，雙 方談妥當日下午在彰化基督教醫院七期臨時停車場前交易， 因而查獲本案及扣得甲基安非他命5包等情，業經證人鄭名 展於原審審理時證述在卷（原審卷第339至351頁），並有相 關通訊軟體之文字聯絡內容可參（偵卷第67至79頁），且有 結晶狀物品5包扣案，經鑑定結果均為甲基安非他命，驗前 總淨重3.15公克，驗後總淨重3.1354公克，有衛生福利部草 屯療養院鑑驗書為憑（偵卷第203頁），另經原審當庭播放 、勘驗「現場逮捕、搜索被告過程」之錄影檔案，有審判筆 錄及相關錄影畫面擷圖可稽（原審卷第347、408至442頁） ，此部分事實首堪認定。
㈡鄭名展警員在抵達約定地點後，先透過LINE語音通話功能與 被告梁立傑聯絡，因發現另有人在車上而詢問：「你車上還 有別人？」，被告梁立傑答稱：「我哥（指張家賢）…我們 都是一起送的」，鄭名展警員質疑為何多帶一個人，被告張 家賢接過電話稱：「放心啦，一回生，兩回熟」，並繼續與 鄭名展確認彼此所在位置，上述相關語音對話內容，業經原 審當庭播放音檔勘驗無訛（原審卷第396至400頁譯文）。被 告張家賢隨後下車將鄭名展帶至被告梁立傑所駕駛之小客車 旁，被告張家賢自該車內取出甲基安非他命5包給鄭名展看 ，並告知價格為1萬元，鄭名展佯稱要先去領錢後離去等情 ，已據證人鄭名展於原審審理時陳述在卷，並就細節證稱： 「張家賢拿出來並且把面紙打開給我看，毒品是夾在面紙跟 面紙中間，他是把面紙打開讓我看說東西在裡面，很明顯裡 面有5包毒品」、「原本是我跟梁立傑相約與他購買毒品， 後來梁立傑又帶了張家賢，我說這跟當初講好不一樣，而且 梁立傑他們要我上車去他們指定的地點，我有跟他們講這樣 子我會怕，這跟當初約好不一樣，但是張家賢一直強調他們 不會對我怎麼樣，畢竟他腳受傷，且他是優良賣家不會對買 家下手」（原審卷第341頁），此部分並經原審當庭播放、 勘驗本案查獲經過之錄影檔案查證吻合（原審卷第347頁審 判筆錄、第384至394頁錄影畫面擷圖）。由上可知，被告張 家賢向警員表明自己與被告梁立傑同行，是可以信賴的賣家 ，並展示毒品、告知價格，已參與毒品交易磋商、價格決定 之重要行為，其於原審辯稱僅構成幫助犯云云，要無足採。 ㈢關於被告2人之分工方式，被告梁立傑於原審審理時以證人 身分證稱：我與被告張家賢是一起販賣毒品，當時我們兩人 一起住在大甲的租屋處，有時候我自己去，有時候我們一起 去，本案毒品是我們合資購買，由我去向上游買入，如有獲
利就按出資比例分贓，案發當天我們由大甲出發，我把毒品 放在菸盒裡面，我放在打檔的中控台那裡，被告張家賢再放 入副駕駛座的置物箱，我在開車的過程，把約定地點的地圖 畫面傳給張家賢，是要叫他幫我導航，當天被告張家賢跟警 員說「1萬元」的金額，並沒有先與我討論過，被告張家賢 主動從車上的置物箱拿毒品給警員看，被告張家賢腳傷要拆 線，我說晚一點等賣完毒品再載他去（原審卷第351至362頁 ），並有被告梁立傑傳送給「賢賢×」（即張家賢）之LINE 畫面擷圖可參（原審卷第376頁）。上述梁立傑之證詞，已 說明被告兩人是出於共同販賣毒品意思出資，事後也準備一 起分享獲利，前往交易途中，被告梁立傑駕車，被告張家賢 負責導航，且被告張家賢可決定販毒之價格，足證被告2人 確有共同營利之意圖及著手販賣毒品之行為分擔。本案事證 已明，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及部分撤銷改判、部分駁回上訴之理由： ㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其 要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦而言。於此情 形，因毒品買受者係佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱 獲，並無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事 實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂 。本案係由員警喬裝為購毒者，向在網路上以暱稱「可以幫 調」登入交友軟體、原即具有販賣毒品犯意之被告2人佯稱 欲購毒，而將被告2人誘出，假意完成毒品交易後予以逮捕 ，依上開說明，被告2人行為應僅達未遂程度。故核被告2人 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之 低度行為，應為其等著手販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告2人就本案犯行互有犯意聯絡及行為分擔 ，皆為共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告2人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕 之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告2人於偵查 及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行（被告張家賢 於原審審理時雖否認有共同販賣毒品之主觀犯意，惟其於 107年10月10日警詢時已承認知情販賣〈偵卷第65頁反面〉 ，於本院準備程序及審理時亦皆坦承犯行，仍符合偵、審中
自白減刑要件），應依上開規定對被告2人減輕其刑，並依 法遞減之。
⒊被告2人並未供出毒品上手或其他共犯，有彰化縣警察局彰 化分局108年8月5日函文可參（原審卷第73頁），故無從依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，併予敘明。 ⒋刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之 事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告2人販賣第二 級毒品未遂之犯行，經依未遂犯及偵審中自白規定減輕其刑 後，最低本刑已可減至有期徒刑1年9月。本院考量甲基安非 他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經我國政府嚴刑禁 絕持有、販賣，被告2人均為智識健全之成年人，對政府嚴 格查緝販賣甲基安非他命，自無不知之理，竟仍為本案犯行 ，且係利用網際網路公然暗示「可以幫調」毒品，較諸一般 同儕友伴間私下互通有無之毒品交易行為，被告2人犯罪之 手法及情節更為明目張膽，所生危害更形嚴重，其等犯罪情 狀在客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱 科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌 量減刑之餘地。
㈢撤銷改判部分（被告張家賢部分）：
⒈原審以被告張家賢販賣第二級毒品未遂犯行明確而予論罪科 刑，固有所本，但未及審酌被告張家賢上訴後於本院自白一 情，致未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，即有違誤。被告張家賢上訴意旨請求依刑法第59條規定酌 減其刑，雖無可採，然原判決既有上述適用法條不當之處， 自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告張家賢部分予以 撤銷改判。
⒉本院審酌被告張家賢正值青壯，不思以正途賺取錢財，明知 毒品嚴重殘害身心健康，一旦成癮甚且影響社會治安，禍患 無窮，竟仍著手販賣第二級毒品欲藉以牟利，惡性及危害非 輕，本應予以嚴懲，惟念其於警詢及本院審理中坦承犯行， 所為僅止於未遂階段，尚未造成實害，兼衡其教育程度為高 職肄業、婚姻狀況為離婚（本院卷第99頁個人戶籍資料）， 案發時無業，後來從事太陽能安裝工作（原審卷第369頁）
，於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持（偵卷第53頁）等一切情 狀，量處有期徒刑2年。
⒊沒收部分：
①扣案之甲基安非他命5包（驗後總淨重3.1354公克），為 查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬。
②被告張家賢用以導航前往毒品交易地點之IPHONE行動電話 1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1張），屬被告張家賢所有，且係供本案犯罪使用之物 ，業據被告張家賢供述在卷（原審卷第361至362頁），且 已為警查扣，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
③扣案之另支IPHONE行動電話（序號：000000000000000， 含門號0000000000號SIM卡1張）及現金1100元，不能證明 與本案犯罪有關，不予宣告沒收。
㈣上訴駁回部分（被告梁立傑部分）：
⒈原審以被告梁立傑販賣第二級毒品未遂犯行明確，適用刑事 訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、 第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第11條、第28條、第25條第2項規定，以行為人之責任為 基礎，審酌被告梁立傑明知毒品對人體身心健康戕害甚大， 竟意圖營利從事本件販賣毒品之犯行，雖幸未及販出之際即 被查獲，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，不僅戕 害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕， 其等行為實值非難，兼衡被告梁立傑之前科紀錄、犯後態度 ，及被告梁立傑自述高職畢業、未婚、在長輩店裡幫忙工作 （原審卷第369頁）等一切情狀，就被告梁立傑部分量處有 期徒刑1年10月，且就沒收部分敘明：
①扣案之甲基安非他命5包，乃警方當場查獲之毒品，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。 ②被告梁立傑用以聯絡毒品交易之SONY廠牌行動電話1支（ 序號：000000000000000，含SIM卡1張）、三星廠牌行動 電話1支（序號：000000000000000），屬被告梁立傑所有 ，且係供本案犯罪使用之物，業據被告梁立傑供述在卷（ 原審卷第361至362頁），且已為警查扣，依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉原審判決對認定被告梁立傑犯罪之事實已詳為調查審酌，並 說明所憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時 審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處 刑度符合公平正義及比例原則，要無量刑過重之情形。被告
梁立傑上訴意旨請求從輕量刑及依刑法第59條規定酌減其刑 云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。