臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第740號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李宛蓁
上列上訴人因被告妨害秘密等案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度易字第3187號中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第105號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯意圖散布而竊錄他人非公開活動、身體隱私部位罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之不詳廠牌行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○前與戊○○為男女朋友關係，2 人交往期間戊○○同 時與乙○○交往。丙○○於民國107年6月20日前某日，在臺 中市中區公園路「塔木德」商旅內，乘戊○○睡著而以行動 電話手機玩遊戲掛網未上鎖之際，查閱戊○○之行動電話手 機內容，發現存有戊○○與乙○○間合意拍攝之性行為影片 ，因此心生不滿，竟基於妨害秘密及恐嚇之故意，未經戊○ ○同意，以其持用之不詳廠牌行動電話手機攝錄影軟體，竊 錄上開戊○○與乙○○之性行為影片，並儲存於該手機內， 以此方式意圖散布而無故竊錄乙○○之非公開活動、身體隱 私部位。嗣於107年6月22日某時起，陸續以上開手機通訊軟 體「LINE」，傳送訊息予乙○○，恫稱：「我臉書裡面可是 很多書佳的朋友，叫他們給你看，好讓你錄影存證…接下來 ，我還會放到你的臉書，任何一個能傳播的網路管道。記得 一定要錄影存證」、「我已經把影片放在臉書了」、「就是 跟好友、家人分享囉」、「看過影片的都說你夠蕩」、「我 會私下分享給大家看，放心，不會把這骯髒的影片放在我自 己的臉書」、「我再去一個個分享給你的朋友看」、「還是 你希望我再把影片給更多人欣賞」等文字，並傳送該影片及 身體隱私部位截圖畫面予乙○○，表示欲將乙○○與戊○○ 為性行為影片發表於臉書或私下交予朋友觀覽，而以此加害 乙○○名譽之事，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全。二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告丙○○（下 稱被告）於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞 辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等傳聞證據作成時之情 況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據 為適當，依前揭規定說明，自得為證據。至本案以下所引用 之其餘非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形， 復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告固坦認確有翻拍如事實欄所示之上開性行為影片及傳送 前揭內容訊息予告訴人乙○○（下稱告訴人）之行為，然矢 口否認有何妨害秘密及恐嚇犯行，辯稱：前揭性行為影片是 戊○○拿給伊看的，說是他嫖妓的影片，伊用手機錄下來只 是要確認並無恐嚇乙○○之意，乙○○接獲被告上開訊息後 並未心生畏懼云云。經查：
㈠被告於107年6月20日前某時，在臺中市中區公園路「塔木德 」商旅內，以其持用之不詳廠牌行動電話手機翻錄戊○○行 動電話手機內存放之戊○○與告訴人之性行為影片並儲存後 ，於107年6月22日某時起，陸續以LINE傳送如事實欄所載訊 息及上開性行為影片、截圖予告訴人等情，業經被告於警詢 、偵訊、原審準備程序及審理、本院審理中（警卷第3至7頁 、偵卷第15至18頁、第75至78頁、原審卷第39、119頁、本 院卷第181頁）均坦認不諱，核與告訴人及證人戊○○分別 於偵訊及原審審理中（偵卷第15至18頁、第31至32頁、第47 至48頁、原審卷第97至115頁）證述情節大致相符，並有告 訴人提出LINE對話紀錄截圖2份（警卷第17至29頁、偵卷第 33至39頁）在卷可稽，此部分事實可以認定。至公訴意旨認 被告傳送上開訊息之時間為107年10月3日等節，容有誤會， 詳如後述。是本件應審究者厥為：被告翻拍上開性行為影片 之行為是否構成刑法第315條之1第2款、第315條之2第2項抑 或同條第3項之妨害秘密罪，又被告所傳送之前開訊息及性 行為影片、截圖予告訴人是否構成刑法第305條之恐嚇罪。
㈡被告涉犯妨害秘密罪部分：
⒈按刑法第315條之1第2款妨害秘密罪之立法目的，係對於無 故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為 ，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧 基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體 隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其 他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要 件，以調濟法益衝突。而上述法條所稱「非公開之活動」， 係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或 意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境 或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱 密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、旅館房間或 露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或 睡眠等活動均屬之）。而刑法第315條之1第2款妨害秘密罪 ，法條文義就竊錄之對象並未限於「現正進行中」之狀態， 另參以該條於88年3月30日增訂時之立法理由：「二、目前 社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備 者，已甚普遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人 隱私活動、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私 ，實有處罰之必要，爰增列本條，明文處罰之。至未透過工 具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處 罰之。」可知本條處罰之重點在於使用工具竊錄他人前揭隱 私活動或身體隱私部位，至於各該活動是否為正在進行中則 非所問，解釋上應包含所有他人對之具有隱私合理期待之非 公開活動或身體隱私部位。
⒉性行為影片屬人之非公開活動之紀錄，且依被告傳送予告訴 人之截圖以觀，該性行為影片確實拍攝到告訴人上身赤裸之 影像（警卷第25至29頁），此亦屬人之身體隱私部位，是被 告以行動電話手機翻拍上開內容，乃係以工具攝錄他人非公 開活動及身體隱私部位。而與伴侶之性行為本屬隱密性之活 動，一般人對之當有相當之隱私期待；況證人戊○○於原審 審理中到庭證稱：其沒有將上開影片提供予被告觀覽，其不 知被告如何得知上開影片，又其雖將影片置於行動電話手機 內，惟設有密碼保護，恐係被告乘其睡覺時將手機掛網玩遊 戲，於手機沒上鎖之狀況下瀏覽其手機才看到的等語（原審 卷第97至105頁），足徵證人戊○○未曾將上開影片告知、 提供予被告，亦無公開上揭影片之意思，且已採取適當之措 施以維護其隱密性，更未曾同意被告可以工具側錄翻拍。佐 以被告於107年6月20日傳送LINE訊息向告訴人略稱：因伊第 一次看到影片時戊○○不承認，還將影片刪除，故伊將影片
備份當證據，看他有什麼話好說等語（偵卷第33頁），另於 107年9月27日傳送訊息予告訴人稱：「還有，我能看得到他 手機的東西都是因為他掛網玩遊戲的時候看到的，我可從來 沒有想過去解鎖他的手機密碼噢」等情（偵卷第33頁），益 徵被告係未經證人戊○○同意之情形下，以持用之手機竊錄 上開影片，且無任何正當理由。是被告未得戊○○同意，即 擅自以手機攝錄翻拍上開性行為影片並儲存，以此方式無故 竊錄告訴人之非公開活動及身體隱私部位，可以認定。 ⒊次按刑法所謂「散布」者，乃散發傳布於公眾之意，多係對 不特定人或特定多數人為之（最高法院84年台上字第6294號 判例意旨參照）。是刑法第315條之2第3項之散布行為態樣 乃包括一次擴散傳布於不特定人、多數人以及一次傳布於一 人但有反覆多次，使其擴散於眾等。本案被告於傳送上開非 公開活動及身體隱私部位影片或截圖予告訴人時，亦陸續傳 送如事實欄所載訊息，表示欲將上開非公開活動發表於臉書 或私下交予朋友觀覽，被告主觀上即有散布之意圖，應堪認 定。至告訴人雖指稱被告另有將上開影片傳送給羅姵辰、沈 貝珊、甲○○等人而有散布之行為云云，惟為被告所否認， 且證人羅姵辰、甲○○於偵審中亦分別證述未收到被告傳送 上開非公開活動之影片，甲○○甚且稱其非被告臉書或LINE 的網友等語（偵卷第65至67頁、本院卷第191至194頁）；而 沈貝珊亦在所傳予告訴人之LINE上表明其未讀取被告所傳影 片即已刪除，是尚乏其他積極證據足資證明被告有將上開非 公開活動之影片擴散傳布於不特定多數人，或有反覆多次傳 布使其擴散於眾之情形，自不能以散布罪責相繩。 ㈢被告涉犯恐嚇罪部分：
按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體 、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言 。言語或舉動是否足以使他人心生畏懼，應依社會一般觀念 衡量之。因此，是否為恐嚇言語，本非以行為人主觀上確有 加害之意或客觀上已為加害之行為為必要，而係衡諸通常事 理，會否使一般人心生畏懼以為斷。又恐嚇危害安全罪，其 表示將加害之意思固不論直接或間接；恐嚇方法之為言語、 文字或舉動亦非所問；惟被害人受惡害之通知雖不以發生客 觀上之危害為必要，然必因其恐嚇行為而有不安全之感覺始 足當之。而一般人對於自己非公開活動及身體隱私部位當是 極為保護，縱自願與伴侶裸露身體隱私部位而拍攝隱私活動 ，該等電子檔案亦是自己或極為親密之人始得持有、觀覽， 若由非熟識之第三人取得且加以出示，當會使一般之人對此 心生畏怖。本件被告所竊錄上開戊○○與告訴人之性行為影
片，乃屬告訴人非公開活動及身體隱私部位之影像，雖係其 與戊○○合意拍攝，然該等影片由告訴人、戊○○以外之人 取得時，對告訴人而言，實足以損害其名譽並使告訴人心生 畏怖。而被告竊錄該性行為影片後傳送影片及截圖予告訴人 ，又於107年6月22日起，分別以LINE傳送內容為：「我臉書 裡面可是很多書佳的朋友，叫他們給你看，好讓你錄影存證 …接下來，我還會放到你的臉書，任何一個能傳播的網路管 道。記得一定要錄影存證」、「我已經把影片放在臉書了」 、「就是跟好友、家人分享囉」、「看過影片的都說你夠蕩 」、「我會私下分享給大家看，放心，不會把這骯髒的影片 放在我自己的臉書」、「我再去一個個分享給你的朋友看」 、「還是你希望我再把影片給更多人欣賞」之訊息（警卷第 17至29頁、偵卷第33至39頁），實足令告訴人認知被告將公 開散布上開性行為影片，致其身體隱私公諸於不特定之第三 人時，對其名譽有重大損害，客觀上已足使告訴人心生畏懼 。復參以告訴人收受被告傳送之性行為影片、截圖及上開訊 息後，於107年6月22日12時18分起陸續回復：「我拍照存證 了，你可以分享了」、「只要你分享就等著收存證信函吧， 你剛剛的訊息跟影片可以做為一切證據」、「你分享我不和 解，看要賠多少再來談」、「沒關係啊，只要你分享就是散 播，就等你分享，等我告你呀」等語（警卷第23頁），可知 告訴人向被告明示，其已截圖存證，如被告將影片散布，將 對伊提出告訴且拒絕和解等情，顯見告訴人擔心影片將遭散 布，方在被告傳送訊息後密接之時間內，回應多則訊息並以 訴諸法律程序加以警示，益徵告訴人確實因此心生畏懼。被 告雖以告訴人曾傳送訊息揶揄伊，要伊好好學習其性愛技巧 ，而指告訴人並未因此心生畏懼云云，然被告於原審即自承 ：係告訴人先要伊學習性愛技巧後，伊才傳送上開訊息等情 （原審卷第112頁），況被告、告訴人同時與戊○○為男女 朋友關係，彼此多有爭風吃醋、相互揶揄且針鋒相對之情， 此見告訴人提供之前述LINE對話紀錄至明，被告猶執其與告 訴人間口舌之爭，辯稱告訴人並未心生畏懼，容有誤會。 ㈣末按起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其 他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足 以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準 備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯 罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記 載，如存在無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤 ，事實審法院應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。所 稱無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文
字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符 等情形（最高法院107年度台上字第4875號判決意旨參照） 。本件起訴書就被告竊錄上開性行為影片之時間記載為107 年10月3日前某時，而被告傳送上開性行為影片及前開恐嚇 訊息內容予告訴人之時間，記載為107年10月3日，然檢察官 起訴所指被告犯行，係被告以LINE傳送各該檔案、訊息予告 訴人之各該行為，而依告訴人提供之LINE對話紀錄所載，2 人間對話時間係自107年6月20日開始（偵卷第33頁），而被 告將檔案傳送予告訴人之時間，確實為107年6月22日（警卷 第23頁），可知被告竊錄影片之時間係107年6月20日之前， 而傳送影片及前揭訊息內容之犯罪時間均係107年6月22日開 始，此有該LINE對話紀錄附卷可稽（警卷第17至29頁、偵卷 第33至35頁），並經告訴人於偵查及原審證述明確（偵卷第 16頁、原審卷第106頁），故顯係檢察官將被告竊錄之犯罪 時間107年6月20日前某日，誤繕為107年10月3日，另就被告 將竊錄之影片及前開恐嚇訊息傳送予告訴人之犯罪時間107 年6月22日起，誤繕為107年10月3日起，但其所起訴之犯罪 行為仍係針對上開同一竊錄、恐嚇之行為，至為灼然。準此 ，檢察官固有上揭誤繕，但無礙於辨別起訴犯罪事實之同一 性，且亦經原審及本院於被告在庭之情況下逐一提示踐行調 查證據之程序，已充足保障被告之防禦權，法院自可於究明 後據以認定正確之犯罪時間，於法並無不合，附此敘明。 ㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯為犯後飾卸之詞，無足採信。 本件事證明確，被告意圖散布無故竊錄他人非公開活動、身 體隱私部位及恐嚇犯行可以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及撤銷改判之說明：
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法於108年5月29日修正公布第315條之2第1 項之規定，原先規定為「意圖營利供給場所、工具或設備， 便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科五萬元以下罰金。」修正後則改為「意圖營利 供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正 後關於構成要件方面僅是文字細節之修正，相較於原先之適 用範圍並無有利或不利影響，至於刑度方面修正後則較不利 於行為人，基於刑法第2條第1項所揭示之「有利原則」，自 應適用被告行為時即修正前之規定較有利被告。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第315條之2第2項意圖散布而 無故竊錄他人非公開活動、身體隱私部位罪及刑法第305條 恐嚇罪。按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之
目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「 同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因 此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法、 目的或原因、結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或 局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。被告無故竊錄告 訴人與戊○○性行為影片，目的係為以此恐嚇告訴人，自有 散布之意圖無訛，雖所為意圖散布竊錄非公開活動、身體隱 私部位罪及恐嚇罪之犯行，在自然意義上非完全一致，然被 告無故竊錄、陸續傳送前揭影片及恐嚇訊息之時間密接且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，如予數罪併罰反有過度處罰之疑，與人民法律感 情亦未契合，是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念 ，認此情形係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定，從一重之修正前刑法第315條之2第2項之意 圖散布而竊錄他人非公開活動、身體隱私部位罪處斷。 ㈢原審以被告前開妨害秘密、恐嚇之犯行，事證明確，而予論 罪科刑，固非無見，惟查①被告無故竊錄告訴人與戊○○性 行為影片，目的係為以此恐嚇告訴人，自有散布之意圖，顯 該當修正前刑法第315條之2第2項意圖散布，無故竊錄他人 非公開之活動及身體隱私部位罪，此亦為檢察官起訴之範圍 並載明所犯之法條，原審僅論以刑法第315條之1第2款無故 竊錄他人非公開活動罪，尚有未合；②被告持以竊錄上開非 公開活動影片之手機，係刑法第315條之2竊錄內容之附著物 及物品，不問屬於犯人與否沒收之，原判決未依刑法第315 條之3特別規定沒收，且因該手機未扣案，復未諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有不當 。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，檢察官執據告 訴人請求上訴即為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰以行 為人之責任為基礎，審酌被告因不滿告訴人介入其與戊○○ 之交往關係，不思透過和平理性方法處理情感糾紛，反先以 手機竊錄告訴人與戊○○之性行為影片，嗣並傳送該影片、 訊息向告訴人恫稱欲將該影片公諸於眾，所為實有不當，應 予非難，而被告始終否認犯行，不願正視己非以尋求告訴人 諒解之犯後態度，兼衡伊自述高中畢業之智識程度、從事網 路行銷、家境小康（警詢受詢問人欄）之生活狀況，暨其犯 罪時所受刺激之動機、目的、手段及告訴人所受傷害程度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
㈣末按刑法第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文，此為義務沒收
規定，法院就是否宣告沒收，尚無斟酌餘地，除已證明滅失 者外，不問有無扣案，均應宣告沒收。查被告係以持用之手 機竊錄告訴人非公開活動及身體隱私部位之影片乙節，業據 被告坦承在卷，該未扣案之不詳廠牌行動電話手機1支為本 案犯罪事實竊錄內容之工具附著物，不問是否為被告所有， 應依刑法第315條之3規定，宣告沒收之；且因該手機未扣案 ，爰依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第315條之2第2項（修正前）、第305條、第55條前段、第41條第1項前段、第315條之3、第38條第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 劉 敏 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
【附錄論罪科刑法條】
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
中華民國刑法修正前第315條之2
（妨害秘密罪）
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第 1 項之行為者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。製造、散布、播送或販賣前二項或前條第 2 款竊錄之內容者，
依第 1 項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。