臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第737號
上 訴 人
即 被 告 謝莉蘭
選任辯護人 張智婷律師
莫詒文律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
訴字第2201號中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18964號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝莉蘭於民國108年6月6日上午10時48分，在臺中市○區○ ○○路00號臺灣高等法院臺中分院即本院3樓第32法庭外走 道處，與張彩糸起爭執，竟基於傷害人身體之犯意，以右腳 踢張彩糸之右膝，造成張彩糸受有右膝挫傷之傷害。二、案經張彩糸訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。辯 護人主張告訴人即證人張彩糸於警詢時、偵查中（按係檢察 事務官之詢問）之陳述無證據能力（見本院卷第62、63頁） ，經查，被告爭執證人即告訴人張彩糸於警詢時及檢察事務 官詢問時陳述之證據能力，而對被告而言，證人張彩糸於警 詢時及檢察事務官詢問時之陳述為被告以外之人於審判外之 陳述，且證人張彩糸於警詢時及檢察事務官詢問時之陳述， 核與其於原審審理時證述之情節大致相符，而證人張彩糸業 經檢察官於偵查中已具詰證述，故證人張彩糸亦查無刑事訴 訟法第159條之3所定各款情形，依上開說明，應認證人張彩 糸於警詢時及檢察事務官詢問時之陳述，均無證據能力。 ㈡再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文。又刑事訴訟法第159條之4 對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性 、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證
據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作 為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業 務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。而醫 師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目 的而就醫，醫師於診療過程中均應依醫師法規定製作病歷， 此病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文 書，且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成 醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫 師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，自 應依法製作病歷，則該病歷應屬業務上所製作之紀錄文書， 與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬從事業務之人於 業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書既係依病歷所轉 錄之證明文書，應屬本條款所定之證明文書（最高法院94年 度台上字第1361號判決、97年度台上字第666號判決意旨參 照）。卷附佑民醫院病歷、一般外科診療紀錄（見原審卷第 79至81頁）、佑民醫療社團法人佑民醫院診斷書（見偵卷第 45頁）係告訴人張彩糸於本案發生後當日前往就診治療，經 該院醫師為其診治驗傷之紀錄，及據以此所開立之診斷證明 書，屬從事醫療業務之醫師依親身所見聞之病患傷勢，並當 場紀錄親身所見之傷勢分析及症狀外觀，為本於醫學專業知 識所判斷而製作之紀錄文書及證明文書，核與刑事訴訟法第 159條之4第2款從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書 與證明文書規定相符，且無顯不可信之情形，揆諸前揭規定 及說明，應認上開佑民醫院病歷、一般外科診療紀錄、診斷 書得為證據。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人 於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於
本院言詞辯論終結時，就該等證據之證據能力並未爭執（見 本院卷第62、63頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違背取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據 能力。
㈣刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執證據能力 （見本院卷第62、63頁），於訴訟上之程序權即已受保障， 故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告謝莉蘭（下稱被告）矢口否認有何傷害犯 行，辯稱：其沒有踢到告訴人張彩糸，其抬腳是要閃開她， 不是要踢她，如果有踢到她，她走路也不會那麼快進法庭， 而且她表情很自然；其只是抬腳，身體也沒有動，而且告訴 人也沒有說傷在哪裡，就馬上跑去跟法院講；告訴人一出法 庭就對其指指點點說其不要臉，說其不要臉偷錢，所以其質 問她，哪裡偷錢；告訴人一直激怒其，所以其要求她講清楚 ，其被激怒本來想趕快離開，告訴人就跑去告狀說有打她， 而且她跑得很快，如果其有踢到她腳受傷，她應該會倒坐下 來，其完全沒有碰到她，其抬腳是要離開要走路，就被告訴 人陷害；告訴人是挑釁，人身攻擊其，其跟她爭執其沒有偷 錢；其跟告訴人起爭執，她冤枉其偷錢，這是人身侮辱，其 的族群那麼大，大家如果聽到這些話，其如何洗清的冤枉， 她講這麼惡毒的話，其只是要質問她為何一直冤枉其云云。 ㈡經查：
⒈被告與告訴人張彩糸於108年6月6日上午10時47分，在本院 法庭外走道發生口角爭執，此為被告所是認（見偵卷第72頁 ），核與證人即告訴人張彩糸於原審審理中證述相符（見原 審卷第144頁），且就監視器畫面中兩人互以手指指向對方 等情（見原審卷第92、99、101頁），此部分堪以認定。 ⒉被告於警詢時辯稱：「…我沒有踢他，我們爭論完後，我們 就往樓梯的方向走，法警就叫我先離開了。」、「我就是在
走路，腳抬起來走路，張彩糸就藉機會應要誣賴我。」云云 （見偵卷18頁）。復於偵查中檢察事務官詢問時辯稱：「… 我很大聲的跟他講，我要離開了，我不知道他為什麼要說我 打他。…」、「我離開時不知道有沒有碰到他。」、「（問 ：依監視器畫面，108年6月6日10時48分44秒，妳有踢張彩 糸，了解嗎？）我看到真的沒有。」云云（見偵卷第72頁） 。繼於原審準備程序中辯稱：「有誤會，我沒有踢到她，我 抬腳是要閃開她，不是要踢她。…」云云（原審卷第60頁） 。復於本院準備程序中辯稱：「…抬腳是要離開要走路…」 云云（見本院卷第61頁）。是以被告警詢之初非惟僅否認傷 害犯行，猶否認有踢人的動作；其後於原審準備程序，則改 稱抬腳是要閃開他，不是要踢他；再於本院準備程序中更辯 稱抬腳是要走路離開云云。就其抬腳動作說詞不一，已難遽 信。再就本院現場監視器畫面觀之，監視器畫面時間108年6 月6日上午10時48分許，被告與張彩糸在本院第33法庭外走 道的盡頭處，被告以右腳往張彩糸的右膝蓋確有踢的動作， 被告的右腳與張彩糸的右膝蓋接觸的同時，張彩糸的右腳及 身體都往後移動，右腳並微彎，身體微向前傾，隨即張彩糸 邊跑步邊以手指指向被告，進入法庭內，被告也跟著走到法 庭門口，隨後張彩糸走出法庭，與被告在走廊上持續爭執之 舉動等情，此有原審勘驗筆錄及監視器翻拍照片可憑（見原 審卷第91至94、101至119頁）。其中： ①2019/06/06 10:48:44至10:48:44（翻拍照片編號8）被告右 腳往告訴人方向抬起往告訴人方向踢，呈左腳獨立站姿。 ②2019/06/06 10:48:44至10:48:44，（翻拍照片編號9）被告 右腳腳尖與告訴人右腳膝蓋連接，告訴人被被告右腳踢到的 同時，右腳及整個身體都有往後移動。
③2019/06/06 10:48:44至10:48:44（翻拍照片編號10）被告 右腳落地呈雙腳與肩同寬站姿，告訴人右腳微彎，身體微向 前傾。
④2019/06/06 10:48:44至10:48:44（翻拍照片編號11）告訴 人呈雙腳與肩同寬站姿，身體恢復直立。
即在僅約1秒鐘內，被告踢出右腳與告訴人右膝蓋接觸，而 告訴人隨即右腳及整個身體往後移動後，右腳微彎，身體微 向前傾，有上開監視器畫面可憑。畫面中可以見到被告突然 踢出右腳而與告訴人右膝蓋接觸，且告訴人右腳亦因而往後 移並彎曲之畫面，足見被告已經踢到告訴人，應屬無疑。被 告及其辯護人再三辯以僅係抬腳並無踢到告訴人云云，難認 與客觀事實相符。
⒊再者，被告或辯以抬腳係為離開、腳抬起來走路云云，然被
告將腳抬到告訴人膝蓋的高度，且係抬向告訴人之方向，顯 然跟正常人抬腳邁步行走之自然動作不符。且被告除在此踢 告訴人其抬腳邁步之動作後，其步行動作時亦未見另有將腳 底抬高到膝蓋高度之情形。被告辯稱只是要抬腳步行離開， 卻將腳筆直抬高到告訴人膝蓋的高度，顯然異於常人的正常 行止。足見被告及其辯護人均辯稱被告只是抬腳，沒有踢到 告訴人張彩糸云云，無從採信。
⒋證人即告訴人張彩糸於原審審理中證稱：其遭被告踢右膝之 後，先到法庭跟法官說，之後就開車到醫院去就診，中間沒 有到其他地方等語（見原審卷第145頁），而張彩糸於同日 上午11時54分前往佑民醫療社團法人佑民醫院就診，主訴為 「R't knee contusion due to hit by others redness and swelling」，醫師診斷認為「Contusion of right knee, initial encounter」。而告訴人張彩糸就醫時主訴 表示其右膝遭人擊傷，醫師亦診斷右膝挫傷，就診當時張彩 糸右膝照片呈現紅腫情形，此有佑民醫院一般外科診療記錄 及照片3張可憑（見原審卷第81頁）。又經本院函查佑民醫 院結果，亦認該右膝挫傷應為新傷，可能發生於數天之內等 情，有佑民醫療社團法人佑民醫院109年4月29日（109）佑 院務病字第1090400009號函附之主治醫師回覆單可參（見本 院卷第183至185頁），亦表明確係新傷無誤。告訴人張彩糸 主訴表示其右膝遭人擊傷，醫師亦診斷為右膝挫傷，再參照 就醫時之受傷照片，告訴人就醫時確有右膝紅腫之傷害，自 無疑義。再者，依前揭所示外科診療記錄之開單日載明「 0000-00-00 00:54:14」等情。另據原審勘驗監視器畫面， 被告右腳踢傷告訴人右膝時，監視器畫面顯示之時間為0000 -00-00 00:48:44等情。亦即告訴人遭被告踢傷後，先進入 法庭內，其後於離開法院後即至醫院就診，相距時間僅1時 06分左右。案發時間與就醫時間係同一日且甚接近，而以監 視器所示畫面，被告以右腳踢傷告訴人右膝，亦與前揭所示 告訴人受傷照片及診療記錄所示之受傷位置相符，足見告訴 人確係遭到被告腳踢所致。
⒌被告雖辯以告訴人跑得很快，如果其有踢到她腳受傷，她應 該會倒坐下來云云，然毆打他人成傷，本非以致毀傷摧折、 厥倒在地為必要，且依醫師診斷告訴人所受傷勢為挫傷，並 非嚴重，對一般人之正常行動能力不致有何影響，尚屬事理 之常。而該傷勢即係非重，且僅係被告以腳踢一下，而非持 續毆擊，告訴人亦未現場與被告揪扭反抗或其他較為激烈反 應，此與常情不悖。是以縱認告訴人遭踢後行動舉止並無影 響，亦不足以此即認被害人並無受傷之事實。
⒍被告辯稱因告訴人指責之偷盜、對其指指點點及遭激怒等情 ，被告之辯護人亦辯稱被告是家庭糾紛之被害人，告訴人在 法庭外對被告指指點點，被告情緒相當激動云云，另以告訴 人就案外人鄧清亮身後事及遺產多有隱瞞，偽造私文書領取 款項且遭法院判刑，擅自處理鄧清亮遺產，至被告之女即鄧 清亮之繼承人須透過訴訟耗費心力時間查找資料，被告代理 女兒訴請分割遺產，且庭訊時故不為佛珠去向云云，並提出 國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處106年3月13日 函及附件、南投縣內茅埔營林區21林班11號合作造林契約權 利登記資料、臺灣南投地方法院107年度訴字第295號刑事判 決、本院108年度上訴字第1497號刑事判決、臺灣臺中地方 法院107年度家訴字第21號民事判決、本院108年度家上字第 29號民事判決為憑（見本院第75至162頁）。就此觀之，堪 認被告對告訴人積怨既深且久，且在本院另案對簿公堂後仍 對告訴人之言行舉止甚為不滿，情緒激動，更見其有攻擊踢 傷告訴人之動機，其逞忿一時出腳踢人，亦與常情不悖。 ⒎被告之辯護人復辯稱事發當場有3個法警在現場，如被告有 造成告訴人受傷，法警應以現行犯逮捕云云。惟就監視器畫 面被告之傷害行為係抬腳踢告訴人一下，並無持續攻擊告訴 人之動作，法院內執勤人員依現場情況判斷處理，本係依個 案之判斷。況法警係為辦理值庭、執行、警衛、解送人犯及 有關司法警察事務，其勤務側重在法院院內事務，而傷害案 件係告訴乃論案件，告訴人是否提出告訴，在案發現場亦未 必可知，是縱認並無現場逮捕被告，並無足反推被告並無本 件傷害犯行。辯護人上開所辯，亦屬無稽。
㈢綜上，被告否認犯行，顯與事實不符，不足採信。本件事證 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪及對駁回上訴之說明：
㈠核被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡原審判決認被告犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第 41條第1項前段等規定，並審酌被告犯後否認犯行，態度欠 佳，另考量告訴人張彩糸所受之傷害僅為挫傷，尚屬輕微， 暨考量被告自陳學歷為三專畢業，目前從事設計衣服的工作 ，經濟狀況不好等一切情狀，量處拘役55日，如易科罰金， 以新臺幣1000元之折算標準，核其認事用法，並無違誤，量 刑亦妥適。
㈢被告上訴意旨仍持前詞，否認有何踢告訴人之舉動、並未踢 到告訴人云云，並無可採；又被告之辯護人除仍辯以錄影帶 畫面非常模糊，雙方究竟有無肢體接觸，畫面模糊看不出來 ，當下如告訴人被踢到受傷，就應馬上就醫驗傷，但告訴人
隔很久才到醫院開立驗傷單，不合常情，且當場有三個法警 在現場，如有致告訴人受傷，法警應以現行犯逮捕等情為由 據以辯護，並亦無可採，俱如前述。又被告之辯護人猶稱告 訴人故意激怒告訴人，其行為舉止亦屬有責，且刁難故不和 解，並非被告不和解，請求減免其刑云云，針對類似因為激 怒一時氣憤的行為，法院也會給予特別的考量，被告聲請調 解，雖然沒有成功，但被告已經有積極努力修補，並提出臺 灣高等法院106年度上易字第2388號刑事判決、97年上易字 第1878號刑事判決，臺灣士林地方法院105年易字第541號刑 事判決為據云云。惟查：被告自始否認犯罪，並再三指責告 訴人，已難就其犯後態度為被告有利之認定，而被告與告訴 人和解與否，固堪可認係犯後態度之量刑因子之一，惟此事 涉雙方意願，並非必然動搖量刑之基礎，況本案於原審及本 院審理中本即無和解成立之情事，被告之辯護人指稱係告訴 人刁難故不和解云云，並無足影響本案之量刑。且被告對告 訴人怨懟甚深，已非一朝一夕，已如前述，彼等言語爭執間 ，被告竟在法院院區公然橫施兇暴，雖造成告訴人之傷勢非 重，惟難認有何可憫恕或減免其刑之情事。至辯護人所提出 另案判決量刑云云，然各自獨立之犯罪，個案犯罪情節未必 全然一致，其原因、動機亦不一，法官本應考量個案之情節 予以量刑，是另案判決之量刑結果，自難比附援引而為本案 量刑輕重比較之基準，而無從為有利被告之認定。 ㈣綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
附錄法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。