臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第565號
上 訴 人
即 被 告 連凡霆
選任辯護人 張庭維律師
吳弘鵬律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第2063號，中華民國108年12月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14232、20530
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
連凡霆共同犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。
未扣案搭配0000000000門號之iPhone6行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、連凡霆知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販 賣，竟與胡詔興（綽號「恰恰」，業經查獲並由檢察官另案 提起公訴，詳後述；以下不再以綽號稱呼，僅稱其姓名）共 同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由胡詔興在通訊軟體微 信，以「米老鼠」名稱，傳送販賣毒咖啡包之訊息，適陳昇 佑、林捷正在尋找強盜毒品之對象，於查得該則販毒訊息後 ，即基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡（所涉強盜案 件，目前由臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2062號 審理中），於民國108年3月26日凌晨，由陳昇佑與「米老鼠 」聯絡交易第三級毒品愷他命及毒咖啡包事宜，雙方約定在 臺中市西區忠明南路與向上路1段之交岔路口附近見面，交 易第三級毒品愷他命20公克、毒咖啡包20包（價值約新臺幣 【下同】36,000元）。連凡霆即依胡詔興之指示，駕駛車號 0000-0 0號自用小客車搭載不知情之張瑞麟至位於臺中巿東 區「文森花園」大樓附近，由連凡霆下車向胡詔興拿取第三 級毒品愷他命2罐及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之方 塊惡魔咖啡包10餘包，再依胡詔興的指示，前往臺中巿西區 忠明南路與向上路1段交岔路口與對方為毒品交易，到達後
，張瑞麟先下車至附近檳榔攤買檳榔。陳昇佑及林捷攜帶預 先購買之萬用刀2支，搭乘由不知情之游博堯所駕駛UBER車 號0000-00號自用小客車至前揭交易地點，陳昇佑、林捷見 連凡霆獨自一人在車上，隨即下車，分持刀械坐上連凡霆前 揭自用小客車之副駕駛座及後座，由陳昇佑持刀械架著連凡 霆，林捷則亮出攜帶的刀械，要求連凡霆拿出身上的財物， 致連凡霆不能抗拒，並因而受有手背遭刀械劃傷之傷害，連 凡霆遂交出身上之17,000元現金給陳昇佑，並交出2罐愷他 命（驗餘淨重分別為8.4478公克、5.4980公克）及方塊惡魔 咖啡包10餘包，因陳昇佑、林捷自始無向連凡霆購買愷他命 及方塊惡魔咖啡包之真意，連凡霆因而販賣第三級毒品未遂 。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述 ，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察 官、上訴人即被告連凡霆（下簡稱被告）暨其選任辯護人對 於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據 能力，於本院審理時均表示無意見，且於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均 有證據能力，應予敘明。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程
式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦 堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（參108年度偵字第20530號卷【下稱偵20530卷】第24頁 ，原審卷第234頁，本院卷第60、61、248、249頁），核與 證人陳昇佑（參108年度偵字第9477號影卷【下稱偵9477卷 】第314、315頁）、林捷（參偵9477卷第303頁）之證述內 容相符，並有陳昇佑及林捷進入被告車輛強盜之監視器翻拍 照片4張（參偵9477卷第191、193頁）、陳昇佑及林捷於小 百北貨購買萬用刀2把之監視器畫面截圖及發票明細共9張（ 參偵9477卷第199至205頁）、被告手背遭劃傷之照片1張（ 參偵9477卷第185頁）可憑，上開事實堪以認定。 ㈡被告販賣之毒品數量及種類：
1.警方於臺中市○○區○○街000號涵館汽車旅館113號房，扣 得陳昇佑、林捷持有之橫紋惡魔咖啡包33包、方塊惡魔咖啡 包35包、疑似愷他命2罐及9包，此有搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品照片（參偵9477卷第113至121頁，偵 20530卷第227頁）可憑。上開橫紋惡魔咖啡包經送抽樣鑑定 ，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒硝甲西 泮及芬納西泮，方塊惡魔咖啡包經抽樣鑑定，含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮（純度約1%，35包合計驗前總淨重約 378.81公克），此有內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑（ 參偵9477卷第511至512頁）。疑似愷他命2罐及9包經鑑定為 第三級毒品愷他命，合計驗前淨重38.9577公克（愷他命2罐 驗餘淨重各為8.4478公克及5.4980公克），純度95.7%，純 質淨重37.2825公克，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份 可憑（參偵9477卷第467至471頁）。 2.陳昇佑證稱其於本案中原欲購買愷他命20公克及20包毒咖啡 包，並稱其在涵館汽車旅館所扣得之橫紋惡魔咖啡包33包、 方塊惡魔咖啡包35包、愷他命2罐及9包，均係從被告處強盜 而得（參偵9477卷第314、315頁）。惟被告辯稱胡詔興只有 交給我愷他命2罐及方塊惡魔咖啡包10幾包，讓我前往交易 ，陳昇佑其他被扣到的毒品不是我的（參偵9477卷第440頁 ，原審卷第238頁），則警方從陳昇佑、林捷處所扣得上開 毒品，是否均來自被告，陳昇佑與被告的供詞迥異，另一位 在場的林捷則證稱其沒有注意數量（參偵9477卷第303頁） ，本院認為並無證據證明從陳昇佑、林捷所扣得的毒品都是
從被告處強盜而得，故僅能認定愷他命2罐及方塊惡魔咖啡 包10餘包為被告本欲販賣而遭強盜的毒品。
㈢被告供稱為胡詔興前往與藥腳交易愷他命，胡詔興會給與免 費的愷他命供其施用（參原審卷第135頁，本院卷第248頁） ，可見被告確實有從販賣毒品之犯行中營利之意圖。 ㈣綜上所述，被告所犯如事實欄一之販賣第三級毒品愷他命、 4-甲基甲基卡西酮未遂之犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪理由：
㈠按愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。被告於如 事實欄一所示之行為，因陳昇佑及林捷本即並無買受之真意 ，故無法實際完成交易。是核被告上揭所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品罪未遂罪。被告 持有之2罐愷他命及10餘包方塊惡魔咖啡包，因被告所持有 的方塊惡魔咖啡包數量未臻明確，故以有利為被告之認定下 ，則其所持有之第三級毒品純質淨重未達20公克，故不論以 毒品危害防制條例第11條第5項之罪。
㈡被告與胡詔興就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品罪構成要件之實行，惟因陳昇 佑及林捷並無買受之真意，故無法實際完成交易，業如前述 ，該次犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既 遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告就上揭之犯行，於偵查、原審及本院均自白犯行，應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減 輕之。
㈤被告為警查獲後，於製作警詢筆錄時即供稱受胡詔興指使前 往販賣毒品（參偵20530卷第24、25頁），經檢察官偵查後 ，業已對胡詔興此一共同販賣第三級毒品未遂之行為提起公 訴，有臺中市政府警察局第一分局109年3月31日中市警一分 偵字第1090022403號暨檢附之相關移送書、警詢筆錄等（參 本院卷第111至168頁），臺灣臺中地方檢察署109年5月8日 中檢增潛109偵9683字第1099045189號檢送之109年度偵字第 9683號起訴書在卷可參（參本院卷第213至222頁），足認被 告確已供出毒品來源，且因而查獲其他正犯，爰依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並再遞輕之。 ㈥被告原審辯護人主張被告受胡詔興之指示，單純將毒品送至 指定地點，交付於他人，性質上應屬於車手之地位，應屬刑 法第30條之幫助犯，請依法減輕其刑（參原審卷第148頁） 。惟查，被告受胡詔興之指示前往交易毒品，主觀上係基於
自己犯罪之意思，客觀上亦著手於販賣毒品之構成要件，已 經是正犯，並非幫助犯。辯護人之主張顯與法律不符。 ㈦被告原審辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑（ 參原審卷第147頁）。惟查，刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾 就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟 立法之窮。被告就犯罪事實一之販賣毒品犯行，已依毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項減輕其 刑，難認對被告宣告法定最低刑度猶嫌過重，因此本院認為 並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈧至被告原審辯護人雖再主張：被告遭陳昇佑、林捷強盜毒品 後，旋向臺中市政府警察局第一分局報案，並自行供出係由 胡詔興指示送交毒品至現場，警方始知上情並開始著手偵辦 ，故應符合自首要件（參原審卷第144頁）。惟查： 1.張瑞麟於108年3月26日上午9時34分接受警方詢問時表示： 被告在26日上午5時許，說他要和別人處理賭債，邀我一起 前往，我就搭他的車前往（參偵20530卷第120頁）；嗣張瑞 麟於108年3月26日下午2時48分再次接受警方詢問時表示： 我與被告今天上午是要去購買毒品，第一次筆錄中誤導警方 辦案，稱是因為賭債才會遭人強盜，我當時在距離現場100 公尺的檳榔攤，目睹對方2人直接上被告的車，約5分鐘後2 人隨即下車，被告就開車過來跟我說他遭人強日上午6時許 ，我遭兩名歹徒持刀搶劫，所以報案，我和張瑞麟一同前往 向胡詔興購買愷他命，到達指定地點後，有2人上我的車， 上車後拿刀架著我的脖子，強盜我17,000元等語；後來改稱 ：我要向警方坦承，是胡詔興要我幫他去交易毒品，到指定 地點後，對方兩個人上我的車，他們拿刀架著我的脖子，要 我交出財物（參偵20530卷第24頁），同次筆錄並指認陳昇 佑及林捷為對之強盜的嫌犯（參偵20530卷第31頁）。 2.本件經原審法院函詢臺中市政府警察局第一分局，關於警方 是先知悉被告販賣毒品？還是被告在警方無線索之下主動供 出其販賣毒品？乙節本案承辦偵查佐王斯柏以職務報告說明 略以：「被告報案表示其遭歹徒強盜，本分局組成專案小組 追查，調閱監視器發現案發時有2名男子下車靠近被告車輛 ，本案原供稱係賭債糾紛，但報案人被告與張瑞麟2人的供 述疑點重重，案發之時段及相約的地點，按偵辦案件的經驗 法則判斷，雙方應是在進行毒品交易而發生黑吃黑情形，如 果雙方欲商討債務，應會在可供雙方坐下商討的地方，或以
電話直接溝通（參偵20530卷第107頁）。 3.證人即為被告製作筆錄的員警江柏霖於原審證稱：被告一開 始報案是說因賭債被搶，我們查完監視器之後覺得不合邏輯 ，張瑞麟的回答也是不合邏輯，無法和被告說的湊起來，所 以我們開始問張瑞麟，他說與被告到現場，是要向林捷及陳 昇佑買毒品，我們回來問被告，他說是林捷和陳昇佑上他們 的車，這跟我們查緝的經驗不一樣，如果是藥頭來賣毒品， 是藥腳要上車，不可能是藥頭上車，所以警方質疑他的說法 ，其次我們有調取林捷和陳昇佑的紀錄，發現他們以前有黑 吃黑的紀錄，就是假裝要買毒品，但是要強盜毒品，所以警 方質疑被告和張瑞麟的說法，在我們懷疑被告的說法時，當 時還沒有對被告做第一次警詢筆錄，後來對被告做警詢筆錄 時，做到一半，被告才說出那天是要賣毒品，卻遭陳昇佑及 林捷強盜等語（參原審卷第222至223頁）。 4.綜上，本院認從王斯柏之職務報告及江柏霖之證述來看，警 方對於張瑞麟及被告所稱賭債或購毒之說法存疑，且從陳昇 佑及林捷上被告的車來看，認為可能是黑吃黑的情形，也就 是從現場情況來看，已經懷疑實際上販賣毒品的人可能是被 告，又經警方在被告坦承販賣毒品前，已查知陳昇佑、林捷 先前有強盜毒品之情形，堪認警方在108年3月26日下午3時 50分詢問被告前，已經有具體事證懷疑被告有販賣毒品的行 為。從而，被告嗣後供出其販賣毒品之行為，不成立自首， 自無刑法第62條自首減輕其刑之適用。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審審理後，認被告上揭犯行，事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，然未及審酌被告於偵查中所供述之毒品上游胡詔 興，業經檢警查獲之事實（詳如前述），而及未適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告上訴指摘及此 ，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工 作賺取正當酬勞，竟欲藉販毒與他人牟取利益，其雖然犯後 於偵審程序中坦承犯行，並供出毒品來源而經檢警查獲在案 ，態度尚屬良好，另考量被告自陳其學歷高中肄業，目前從 事冷氣工作，所得尚可及家境勉持等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈢被告爲上開犯行對社會治安之危害非微，然本院審酌被告未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（參卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表），其因一時失慮，偶罹刑典，且於偵審 程序中皆坦承全部犯行，並供出毒品上游供檢警查獲，堪認 被告犯後已深具悔意，犯後態度尚佳，經此罪刑之宣告後，
當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑， 以暫不執行為適當，予以宣告緩刑4年，以啟自新。另本院 審酌被告因法治觀念不足，致為本件犯行，為確保被告能記 取教訓，並理解兩性交往相處應有之尊重，導正偏差行為， 避免再犯，本院認除前開緩刑宣告外，有課予被告預防再犯 所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項第8款規定 ，命被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4 場次，以期建立被告遵守法律規範之觀念，藉以預防被告再 犯。再者，被告所犯係屬刑法第91條之1所列之罪，復經本 院諭知應依刑法第74條第2項第8款規定完成法治教育課程， 依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，應諭知被告在緩刑 期間付保護管束。
四、沒收部分：
㈠被告供稱其於本案使用搭配0000000000門號iPhone6行動電 話（含SIM卡1張），以FaceTime通訊軟體與胡詔興聯絡交易 毒品事宜，上開手機為被告所有供犯罪所用之物，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並依刑 法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈡被告販賣之愷他命2罐及方塊惡魔咖啡包10餘包，已遭強盜 ，已無持有狀態，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3、6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第4項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。