臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第477號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡景樺
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度訴字第2597號中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第25944號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡景樺犯如附表所示之罪，應處如附表「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年伍月。
事 實
一、蔡景樺於民國108年6、7月間某日，從網際網路社群網站認 識真實姓名、年籍不詳，自稱「小小太陽」之成年男子（下 稱「小小太陽」），而於同年9月起，參與由該成年男子所 操縱、指揮，3人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟 利性之結構性詐欺集團犯罪組織，負責為該集團持人頭帳戶 之金融卡提領詐得款項之「車手」工作，為此獲取每提領日 之日薪新臺幣（下同）5000元報酬。蔡景樺乃與「小小太陽 」及其詐欺集團之其他成員，意圖為自己或其組織成員之不 法所有之3人以上共同詐欺取財、或3人以上以網際網路，對 公眾散布而犯詐欺取財、意圖掩飾或隱匿犯罪所得來源，逃 避刑事追訴之犯意聯絡，由「小小太陽」於108年9月18日下 午5時許，以通訊軟體LINE中之暱稱「順鑫」與蔡景樺聯絡 ，指示蔡景樺前往臺中市西屯區福興路逢甲大學前之「麥當 勞」2樓廁所內，向另名不詳姓名男子，拿取已由該詐欺集 團所掌控之「許書維」申辦之玉山銀行帳戶（帳號00000000 00000、金融卡號0000-0000-0000-0000）金融卡及密碼，再 前往臺中市○○區○○○道0段000號「大遠百」百貨公司1 樓所設置之自動櫃員機等候指示提款。而該詐欺集團其他成 員，則於附表「詐欺方法」欄所示時間，以所示手法，分別 向洪兆騏、林益平、黃淑貞、陳喬暐施用詐術，致其等陷於 錯誤，各於附表「轉帳、存款情形」欄所示之時間，以網路 銀行轉帳或無摺存款如所示之金額至「許書維」之帳戶內， 再由蔡景樺於附表「被告提領時間及地點」欄所示時間，持 上開金融卡，各提領所示款項。惟蔡景樺於晚間8時26分許 ，在上址共領得8萬8000元後，為警當場查獲，扣得上開現
及玉山銀行金融卡1張，而附表編號4所示被害人陳喬暐陷於 錯誤轉帳前，蔡景樺已遭警查獲，此部分詐欺取財因此未遂 。
二、案經洪兆騏、林益平、黃淑貞訴由臺中市政府警察局烏日分 局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 及第159條之5等例外得採為證據之規定。此係刑事訴訟法中 關於證據能力之特別規定，應優先適用之。因此在違反組織 犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具證據能 力，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條 之5等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。從而本案關於 證人之警詢筆錄，於組織犯罪防制條例罪部分，均不具有證 據能力，則本判決以下認定被告所犯參與犯罪組織罪部分， 均排除證人之警詢筆錄作為證據，先予敘明。
㈡除前項以外，在本院審判程序中，檢察官及被告對於本案相 關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力，且本 案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定 犯罪事實的依據。
二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院坦承犯 行無誤，其中被告參與「小小太陽」所指揮、操縱，以實施 詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯罪 組織，擔任該集團取款車手一節，並有被告使用扣案三星牌 手機，與被告所稱上手間以LINE聯絡之對話畫面、暱稱「順 鑫」之聯絡資料頁面等擷圖（見偵卷第99至105頁）、人頭 帳戶「許書維」之玉山銀行基本資料、交易明細（見同卷第 201至207頁）等在卷及上開三星牌行動電話1支扣案可為佐 證。另被告及其集團成員所為如附表所示之4次加重詐欺犯 行，除有上開證據外，亦經被害人洪兆騏、林益平、黃淑貞 、陳喬暐，分別於警詢指訴如何遭詐騙之過程明確（見同卷 第215至217頁、第68至69頁、第40至43頁、第53至55頁）， 並有其等提出之報案資料（含受詐騙帳戶通報警示簡便格式 表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理刑事案件報案三 聯單、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單
）、交易明細擷圖（見同卷第222、223頁）、臉書帳號頁面 及LINE對話內容擷圖（見同卷第219至221頁）、網路銀行交 易明細查詢擷圖（見同卷第66頁）、網路銀行轉帳成功頁面 擷圖（見同卷第62頁）暨被告於查獲前操作自動櫃員機提款 之影像照片（見同卷第197至200頁）可為佐證，足認被告之 自白與事實相符，堪予採信。從而，被告犯行明確，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，為多人共同行使詐 術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使 詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第 1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處 罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同 正犯，尚包含同謀共同正犯（見刑法第339條之4第1項第2款 立法理由）。經查，被告參與本案犯罪組織，擔任車手工作 ，其與「小小太陽」及同一集團之其他成員進行犯罪分工， 被告於108年9月18日在逢甲大學前「麥當勞」廁所收受不詳 男子交付之金融卡，該名男子與暱稱「順鑫」之聲音不同， 已據被告於偵查時供述明確（見偵卷第233頁），又被害人 黃淑貞指證係遭一名女性持用0000-00000000號電話行騙， 而其所述時間，被告已在本案自動櫃員機提款，足見尚有被 告以外之另名女性成員參與其中，從而被告參與之犯罪組織 為3人以上，及附表所示詐欺犯行之成員均超過3人以上，至 堪認定。
㈡洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一 、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追 訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪 所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權 益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」是其 規範洗錢行為之處罰，包含洗錢行為之處置（即將犯罪所得 直接予以處理）、分層化（即為使偵查機關難以追查金流狀 況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿 特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得 ，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各 階段，其模式不祇一端，亦不因為自己或為他人洗錢而有差 異，從而洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有同 法第2條各款所示行為之一，而以同法第3條規定之特定犯罪 作為聯結即為已足。又洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係 在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依同法第14條 之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資
金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無 適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後 ，為隱匿其詐欺所得財物之去向，令被害人將其款項轉入該 集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該詐欺集團所屬之車手 前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資 金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14 條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內之可疑資金 與本案詐欺犯罪聯結，而不該當同法第2條洗錢行為之要件 ，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅 能論以同法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務雖認為 ，行為人對於犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消 費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯 ，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為 ，惟依修正後之洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿 特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或 交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法 金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗 錢防制法之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744、250 0、2425號判決意旨參照）。查被告所屬詐欺集團犯罪組織 ，就附表所示詐騙被害人等轉帳、存款所用之「許書維」帳 戶金融卡，係「小小太陽」以LINE暱稱「順鑫」指示被告至 上址「麥當勞」廁所向不詳男子所取得，被告取得前，如附 表編號2部分，已經開始施用詐術，可見被告及其所屬詐欺 集團，係以此人頭帳戶掩飾、隱匿本案犯罪組織成員犯三人 以上共同詐欺取財罪之詐欺贓款去向及所在，使偵查機關難 以追查該詐欺贓款之金流，依前揭規定與說明，均應屬洗錢 防制法第2條所定之洗錢行為。
㈢組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有 結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨 意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續 參與或分工明確為必要。」又組織犯罪防制條例係藉由防制 組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人 民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對 於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依 其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與）， 不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然 在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散 該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，
而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同 一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為 法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素 ，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定 後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪 行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認 為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競 合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實 行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予 分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加 重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪， 雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自 然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實 與人民法律感情不相契合。而加重詐欺罪係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決 定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因 應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個 犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼 續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行 為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪 及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組 織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織 行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺 罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判 決參照）。
㈣是核被告所為：
⑴如附表編號1部分（被害人林益平），係犯洗錢防制法第14 條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同犯詐欺取財罪；編號2部分（被害人洪兆騏），係 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗 錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項 第2款、第3款之三人以上共同犯以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財罪。編號3部分（被害人黃淑貞），係犯洗錢防制 法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同犯詐欺取財罪。編號4部分（被害人陳喬暐 ），係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339
條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同犯以網際網路對公 眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
⑵被告所犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分，與已 起訴之加重詐欺部分，有想像競合裁判上一罪之關係，依刑 事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，且經本院於審判 中告知被告所涉罪名，無礙於被告防禦權之行使。 ⑶關於附表編號1、3部分之加重詐欺罪，起訴書認被告均涉有 刑法第339條之4第1項第2款、第3款所列之加重條件，惟均 經原審公訴檢察官當庭更正，此僅涉及加重條件之減縮，無 庸變更起訴法條。
⑷附表編號4部分，查被害人陳喬暐係於108年9月18日晚間8時 32分23秒轉帳6萬元至「許書維」帳戶內，然被告在此時間 前之8時26分已遭警查獲，有被告之警詢筆錄在卷可查，被 告用以提款之金融卡既遭查扣，帳戶亦隨即遭警示、圈存， 款項無從領取，應認此部分係屬未遂。公訴意旨認此部分已 屬既遂，尚有未洽。因僅涉及加重詐欺既、未遂之分，亦無 庸變更起訴法條。
㈤被告與「小小太陽」及所屬詐欺集團之其他不詳成員，就所 犯一般洗錢罪、加重詐欺罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
㈥犯罪競合與評價：
⑴附表編號2所示被害人洪兆騏部分，依被害人於警詢時指稱 ：我於108年9月18日約10時左右，公司逛「臉書」網站，看 到朋友PO文在販賣手機，於是私訊他加LINE了解等語（見偵 卷第215頁），可知被告所屬詐欺集團以網際網路散布不實 詐欺訊息之時間，係在當日10時以前某時，乃為被告參與本 案犯罪組織後，就本案4件加重詐欺行為之首次犯行，是所 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑 法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪、洗錢 防制法第14條第1項之一般洗錢罪，均具有局部行為合致， 且其犯罪之目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，方 符合刑罰公平原則，論以想像競合犯，從一重之加重詐欺取 財罪處斷。
⑵被告於警詢、偵查中均明確陳稱：我於108年8月22日與戎湘 如共犯部分，與本案係分別為不同詐欺集團擔任車手（見偵 卷第117至123頁、181頁）；另查被告為同一（小小太陽） 詐欺集團提款之其他犯行，目前尚經臺中市政府警察局大甲 分局、南投縣警察局中興分局、彰化縣警察局彰化分局移送 各該地方檢察署偵查中，參以各警察機關移送書所載（見本 院卷第97至99頁、第111至123頁、第141至153頁），則本案
前開附表編號2所示犯行，顯非實質上被告之首次加重詐欺 犯行，但本院認為上開最高法院判決之所以選擇第一次加重 詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合，其考量重點無非在 於該次犯行，最能突顯出被告參與犯罪組織係為施行詐欺犯 行之前提意旨及主觀整體犯意。但就犯罪罪數之評價而言， 行為人參與犯罪組織（繼續犯）期間，亦犯有多次詐欺犯行 時，在避免就已起訴之全部犯罪事實有重複或過度評價之弊 ，因此僅擇其中一次詐欺犯行與全部之參與犯罪組織罪，論 以想像競合。因此，選擇作為與參與犯罪組織論以想像競合 之詐欺犯行，是否確為實際或嚴格意義上之首次，並不是那 麼重要。因此，本判決無庸等待上開尚在偵查之案件起訴後 ，才將實際之首次加重詐欺案件依刑事訴訟法第267條規定 「抓」過來本案一起審判，而應由檢察官注意，被告參與「 小小太陽」詐欺犯罪組織罪，已在本案起訴，其他於參與犯 罪組織繼續期間所為之加重詐欺罪，無庸再起訴參與犯罪組 織罪，以避免造成重複評價即可。此種方式，可充分保障被 告防禦權之行使，維護審級利益，亦可避免訴訟勞費、程序 上之紛爭。換言之，在排除重複評價之疑慮，本案亦僅就已 起訴之參與犯罪組織罪，擇其相對之首次詐欺犯行（即附表 編號2）裁判即可，附此敘明。
⑶惟想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。承上所述，被告就附表所示犯行，同時亦犯有參 與犯罪組織罪及一般洗錢罪，然洗錢防制法第16條第2項規 定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。 」另組織犯罪防制條例第8條第1項後段亦規定：「犯第3條 之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而被告就上開 犯罪事實，已於偵查、審判中坦承不諱，是就其所犯洗錢防 制法及組織犯罪防制條例部分，均依上開規定減輕其刑。 ㈦附表編號4部分，被告及其集團成員已著手於3人以上共同以 網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財犯行之實施，惟被告尚
未領款即遭查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂之刑，減輕之。
㈧刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 始謂適法。而近年來詐欺犯罪類型層出不窮，造成甚多被害 人鉅額損失，且因具有集團性及反覆性之犯罪特徵，對於社 會治安之衝擊甚鉅，更已動搖一般民眾對於司法機關之信賴 ，屢屢質疑量刑過輕而優惠犯罪行為人。查被告前與戎湘如 於108年8月22日，共同為另一集團擔任取款車手，已如前述 ，本案為圖日薪5000元之高額報酬，再度鋌而走險，為「小 小太陽」擔任取款車手工作，其主觀可非難性甚高，即便本 案所提款項，因警方即時查獲，被害人林益平、黃淑貞均已 聲請全額發還，並無實際損失，被告亦與被害人洪兆騏達成 和解，獲洪兆騏允予自新之機會，有聲明書一件在卷可查（ 見本院卷第207頁），附表編號4部分屬未遂犯，亦依刑法第 25條第2項規定減輕之。但此等犯罪情狀，在客觀上實難認 有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過 重之情形。至於被告認罪自白、與被害人和解、或所稱家人 罹有重病，經濟狀況不佳等因素，僅可為法定刑內科刑之標 準，不得據為酌量減輕法定刑之理由，本院綜合上情，認被 告所為本案4次加重詐欺取財既、未遂犯行，難認有情輕法 重，顯可憫恕之情狀，均無從依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，附此敘明。
㈨應否強制工作之說明：
檢察官係以被告首次加重詐欺犯行與參與犯罪組織部分，論 以想像競合，從一重依加重詐欺罪處斷之結果，仍應依組織 犯罪防制條例第3條第3項（輕罪），諭知被告強制工作3年 ，原判決未予諭知，以此指摘原判決不當，提起上訴。惟本 院依最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨（ 即對於犯參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之 危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治 目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合 比例原則之範圍內，始應宣告刑前強制工作），認為：被告 於本案行為時，尚未滿24歲，年輕識淺，為圖日薪5000元之 報酬，加入「小小太陽」指揮之詐欺集團，具有惡性，但所
為畢竟不是集團中的核心角色，屬受指揮之外圍人員；且除 本案以外，被告目前尚在偵查中之案件（即上述警察機關移 送案件），均是本案查獲前擔任取款車手之犯行，別無其他 刑事犯罪，被告亦自陳於本案羈押交保後，已覓得正當工作 （擔任粗工及太陽能板組裝人員），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及被告所陳報之在職證明書等在卷可憑，堪認被告 自羈押後，已知所悔悟、警惕。又被告復有多件尚在偵查中 之案件，將來若各予以被告論罪科刑之處罰，應足以促其心 生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由 ，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則， 故本院不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強 制工作。
四、撤銷改判：
㈠檢察官針對原判決未諭知強制工作，提起上訴，惟本院依上 開最高法院大法庭裁定意旨，即應對組織犯罪防制條例第3 條第3項規定為目的性限縮之解釋，經審酌上情，裁量後認 為不應對被告諭知強制工作，是檢察官之上訴為無理由。而 被告上訴請求本院依刑法第59條酌減其刑，已據本院說明不 應採取之理由如前，被告復指摘原審量刑過重，亦無理由。 惟查原判決有：⑴漏未審認被告附表所示4次犯行，亦均成 立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；⑵誤以想像競合 依重罪處斷之結果，仍不能割裂適用不同法律（輕罪）規定 ，以致未依洗錢防制法第16條第2項（附表所示4罪）、組織 犯罪防制條例第8條第1項後段（附表編號2）規定為量刑之 評價（原判決逕認無組織犯罪防制條例第8條第1項規定之適 用）；⑶未詳查附表編號2（被害人洪兆騏）部分，被告所 屬詐欺集團成員於108年9月18日上午10時前已為詐術之著手 ，此部分方為本案之首次加重詐欺犯行，乃原判決以附表編 號1（被害人林益平）部分，為首次加重詐欺犯罪，而與被 告所犯參與犯罪組織罪，論以想像競合，容有錯誤及下述有 關犯罪所得諭知沒收等無可維持之瑕疵，應由本院予以撤銷 改判，所定之執行刑，則因刑之撤銷而失所依附，應一併撤 銷之。
㈡本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行，因前述犯 罪之動機、目的，加入本案詐欺集團擔任車手工作，主觀惡 性非輕，所幸因警方即時查獲，被害人未受有實際損害，被 告犯後尚知悔悟，坦認犯行，且與被害人洪兆騏和解，獲其 諒解，並高中肄業之智識程度、所稱家人罹患重病、經濟狀 況不佳等一切情狀，各量處如附表「主文」欄所示之刑，並 定其應執行刑如主文2項所示，以示懲儆。
五、沒收：
㈠犯罪工具部分：
⑴扣案之三星牌行動電話1支，雖為被告持用與暱稱「順鑫」 聯繫，聽取指示提款供本案犯罪所用之物，惟經被告於原審 供稱該手機係友人「萱萱」、戎湘如出借使用，非被告所有 （見原審卷第166頁），是無證據證明被告有處分權能，無 從宣告沒收。
⑵扣案之「許書維」玉山銀行金融卡1張，雖為被告持用領款 之犯罪工具，惟無證據證明被告有處分權能，亦無從宣告沒 收。
㈡犯罪所得部分：
被告查獲前，共計自「許書維」帳戶中領得8萬8000元，俱 經扣案，其中被害人林益平（5萬7000元）、黃淑貞（1萬 8000元）已聲請發還，各有本院109年度聲字第450、451號 聲請發還扣押物卷可憑。餘款1萬3000元，恰為被害人洪兆 騏之被害金額，縱尚未合法發還被害人，但仍得依上開方式 聲請發還，為避免國家剝奪犯罪所得造成與民爭利之結果， 本院認為不應視為被告之犯罪所得，予以沒收。六、退併辦之說明：
㈠臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3979號、109年度少連偵 第162號，以被害人謝阿貞於108年9月10日19時許，遭同一 「小小太陽」詐欺集團成員詐騙之犯罪事實，被告所犯之加 重詐欺、洗錢、違法由自動付款設備取得他人之物等罪嫌， 與本案已起訴之參與組織犯罪部分，為同一案件，移送本案 併案審理。
㈡經查，關於參與犯罪組織罪，為避免重複或過度評價之疑慮 ，亦免於法院審理時鋪天蓋地找尋實際上首次加重詐欺罪之 勞費及侵害被告防禦權、審級利益之疑慮，本院就參與同一 犯罪組織罪論以想像競合之對象，係採取所謂「相對首次」 為標準，意即僅以本案中已起訴之首次犯行與參與犯罪組織 罪論以想像競合裁判上一罪，而不採「絕對（實際）首次」 標準，已如前述。況本案已於109年6月3日言詞辯論終結， 則前開移送併辦部分，本院無從併案審理，應退回檢察官依 法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項，洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第55條前段、第3項，第51條第1項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡岱霖提起公訴、檢察官宋恭良提起上訴，檢察官
張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
附表
┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬───────┐
│編號│被害人│受騙經過即詐│被害人轉帳│被告提款之│ 主文 │
│ │ │欺方法 │、存款（包│時間、地點│ │
│ │ │ │括時間地點│ │ │
│ │ │ │及金額） │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│1 │林益平│「小小太陽」│108年9月18│被告持左開│蔡景樺三人以上│
│ │ │集團中不詳成│日晚間6時 │帳戶之金融│共同犯詐欺取財│
│ │ │員於108年9月│32分8秒、 │卡於108年9│罪，處有期徒刑│
│ │ │18日下午6時6│33分56秒，│月18日：①│壹年壹月。 │
│ │ │分許，撥打電│在不詳地點│晚間6時59 │ │
│ │ │話給林益平，│，以網路銀│分32秒、7 │ │
│ │ │佯稱：其係購│行各轉帳新│時0分28秒 │ │
│ │ │物網站人員，│臺幣（下同│、7時1分許│ │
│ │ │林益平雖無網│）49,987元│，在臺中市│ │
│ │ │路購物，但因│、7,262元 │西屯區臺灣│ │
│ │ │網路購物系統│至「許書維│大道3段251│ │
│ │ │故障，會有信│」玉山銀行│號「大遠百│ │
│ │ │用卡公司協助│帳戶（帳號│」1樓所設 │ │
│ │ │取消匯款云云│：00000000│自動櫃員機│ │
│ │ │，復有另一成│1366） │，提領2萬 │ │
│ │ │員撥打電話予│ │元、2萬元 │ │
│ │ │林益平，佯稱│ │、及1萬 │ │
│ │ │為信用卡公司│ │7000元。②│ │
│ │ │人員，將協助│ │晚間8時23 │ │
│ │ │林益平取消匯│ │分27秒、24│ │
│ │ │款云云，致使│ │分27秒許，│ │
│ │ │林益平陷於錯│ │在同一地點│ │
│ │ │誤，依指示，│ │提領2萬元 │ │
│ │ │於右開時間、│ │、1萬1000 │ │
│ │ │地點，轉帳如│ │元（合計8 │ │
│ │ │所示金額至右│ │萬8000元，│ │
│ │ │開帳戶。 │ │即包含編號│ │
│ │ │ │ │1、2、3所│ │
│ │ │ │ │示被害人之│ │
│ │ │ │ │款項）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┤ ├───────┤
│2 │洪兆騏│上開集團中不│洪兆騏委請│ │蔡景樺三人以上│
│ │（提出│詳成員於108 │友人陳世偉│ │共同以網際網路│
│ │告訴）│年9月18日上 │於108年9月│ │，對公眾散布而│
│ │ │午10時前某時│18日晚間8 │ │犯詐欺取財罪，│
│ │ │，在臉書網站│時16分13秒│ │處有期徒刑壹年│
│ │ │上，使用他人│許，轉帳1 │ │壹月。 │
│ │ │帳號，張貼特│萬3000元至│ │ │
│ │ │賣iPhone手機│上開帳戶。│ │ │
│ │ │虛偽訊息及以│ │ │ │
│ │ │LINE聯絡方式│ │ │ │
│ │ │，適洪兆騏於│ │ │ │
│ │ │上午10時許瀏│ │ │ │
│ │ │覽網頁後，見│ │ │ │
│ │ │張貼訊息之人│ │ │ │
│ │ │為其友人名義│ │ │ │
│ │ │，陷於錯誤，│ │ │ │
│ │ │以Messenger │ │ │ │
│ │ │及LINE與該人│ │ │ │
│ │ │聯絡後，欲購│ │ │ │
│ │ │買手機，而依│ │ │ │
│ │ │指示，於右開│ │ │ │
│ │ │時間、地點，│ │ │ │
│ │ │以轉帳所示金│ │ │ │
│ │ │額至右開帳戶│ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┤ ├───────┤
│3 │黃淑貞│集團中不詳成│108年9月18│ │蔡景樺三人以上│
│ │ │員於108年9月│日晚間8時 │ │共同犯詐欺取財│
│ │ │18日晚間7時6│15分46秒許│ │罪，處有期徒刑│
│ │ │分許，撥打電│，在臺南市│ │壹年壹月。 │
│ │ │話予黃淑貞，│北區文成路│ │ │
│ │ │佯稱：其係包│775號之統 │ │ │
│ │ │裝公司人員，│一超商，以│ │ │
│ │ │因黃淑貞之前│自動櫃員機│ │ │
│ │ │購物，其公司│無摺存款1 │ │ │
│ │ │電腦故障而誤│萬7985元至│ │ │
│ │ │下訂單，會有│上開帳戶。│ │ │
│ │ │信用卡公司協│ │ │ │
│ │ │助處理云云，│ │ │ │
│ │ │復有集團另一│ │ │ │
│ │ │成員撥打電話│ │ │ │
│ │ │予黃淑貞，佯│ │ │ │
│ │ │稱其為銀行信│ │ │ │
│ │ │用卡部門人員│ │ │ │
│ │ │，將協助黃淑│ │ │ │
│ │ │貞取消交易云│ │ │ │
│ │ │云，致使黃淑│ │ │ │
│ │ │貞陷於錯誤，│ │ │ │