臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1474號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 蔡秀靈
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院109年度審訴字第51號，中華民國109年5月1日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度毒偵字第83號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案原審法院以檢察官就曾經判決確定之同一案件起訴，依 刑事訴訟法第302條第1款規定，對被告蔡秀靈（下簡稱被告 ）諭知免訴判決，核無不當，應予維持，除理由補充如下述 外，餘皆引用原審判決書理由之記載（如附件）。二、本件臺灣南投地方檢察署檢察官上訴意旨略以： ㈠查轉讓第一級毒品及施用第一級毒品，就其客觀上之行為數 而言，係二行為而非一行為（按：除非2人於同時、同地共 用同一根吸食管之行為，復邊吸食之同時為轉讓第一級毒品 之行為，惟此種極為特殊之狀況，幾前所未聞、未見。本案 之情形，亦無此種特殊之狀況。）而所謂想像競合之裁判上 一罪，其適用之前提要件，必須是一行為，如係二行為，則 無所謂想像競合之裁判上一罪之適用餘地，此即所謂一行為 觸犯數罪名是也，且未曾聽說有所謂二行為觸犯數罪名之想 像競合犯。是原審未能細心勾稽，將上開轉讓及施用之客觀 二行為，誤認係一行為，進而誤用想像競合之裁判上一罪關 係，顯有失出。
㈡臺灣南投地方法院108年度審訴字第511號判決（下稱前案判 決）雖引用最高法院108年度台上字第2567號判決（下稱系 爭最高判決），並謂：「法院審理結果，認應為實質上或裁 判上一罪時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受 檢察官主張之拘束。」。而原審復引用上開前案判決，為本 件免訴之依據。然查：系爭最高法院判決並非判例，亦係法 官個人一己之私見。退步言之，縱其言無誤，惟其前提已言 明僅限於「認應為實質上或裁判上一罪時」，又所謂「實質 上或裁判上一罪」，其前提必須以客觀上之行為數，係一行 為，始有其適用餘地，均已詳如上述。易言之，如係客觀上
二行為時，則無從適用所謂「實質上或裁判上一罪」自明。 是前案將轉讓及施用之主觀上犯意、客觀上類型均不相同， 且可得區分之二行為，誤認為一行為，進而誤用想像競合之 裁判上一罪關係，自有違背法令之處。而原審引用違背法令 之前案判決為本件免訴之依據，同屬違背法令，自不待言。 ㈢原審判決雖謂：「被告曾於108年1月31日19時許施用第一級 毒品海洛因1次犯行之自白，欠缺補強證據而尚難認為真實 可採。」。然查：證人黃承龍（下僅稱其姓名）在臺灣南投 地方地院於108年10月7日下午3時10分審理108年度訴字第 207號違反毒品危害防制條例案件準備程序（下稱系爭筆錄 ）時，明確供稱：海洛因是蔡秀靈去我那裡在旁邊抽，我有 抽幾口海洛因，大概是當時傍晚下班時約7點左右。」。由 此可知，本件被告自白，核與黃承龍之上開供述完全吻合， 況黃承龍因上開施用第一級毒品海洛因之犯行，亦經臺灣南 投地方地院以108年度訴字第207號判決有罪確定在案，此有 該判決1份在卷足憑，是被告前揭自白，自堪採信為真實， 而原審前案判決所謂欠缺補強證據等語，尚嫌速斷。 ㈣本案是否為前案確定判決效力所及：
1.原審判決雖謂：「前案就被告被訴施用第一級毒品部分之事 實記載，與被告本件被訴施用第一級毒品之事實記載並無二 致，核屬同一案件。」然查：前案判決之犯罪事實記載：「 蔡秀靈於108年1月31日19時許，在南投縣○○鎮○○○路00 號0樓即黃承龍之租屋住處，無償轉讓摻有第一級毒品海洛 因之香菸。」，而本件被告被訴之事實為：「蔡秀靈於108 年1月31日19時許，在南投縣○○鎮○○○路00號，非法施 用第一級毒品海洛因。」（見本件109年度毒偵字第83號起 訴書）。可知，二者之事實記載之內容完全不同，就此原審 應容有誤認。
2.原審判決又謂：「是被告本件被訴施用第一級毒品犯行，既 已經前案以不能證明被告此部分犯罪而不另為無罪判決之諭 知，即為前案判決效力所及。」。然查：
⑴前案判決係屬違背法令之判決，已詳如上述，詎原審引用上 開違背法令之判決，自屬錯中錯，固不待言。
⑵退步言之，縱前案判決所謂「不另為無罪判決之諭知」，因 其犯罪事實未曾記載於判決書之犯罪事實欄內，頂多僅有形 式上確定判決之效力，核與正式記載於犯罪事實欄之事實， 具有實質上之確定判決效力，二者效力大不相同。原審不查 ，將二者混為一談，顯有誤會。
㈤綜上，原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判 決妥適，爰依法提起上訴，請撤銷原判決，另為適當之判決
等語。
三、按刑事訴訟之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由 審判程序以確定刑罰權之有無及其範圍。故同一案件一經實 體判決確定，即發生實質之確定力，依一事不再理原則，不 得更為實體上之裁判，以避免雙重判決。又同一案件係指所 訴兩案之被告同一，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；而被 告是否同一，應以起訴書所指之被告之人，即其刑罰權對象 是否同一，犯罪事實是否同一，則應以刑罰權對象之客觀事 實是否同一為準。經查：
㈠本件被告前案起訴書之犯罪事實記載為「蔡秀靈於108年1月 31日19時許，在南投縣○○鎮○○○路00號即案外人黃承龍 之居處，以將第1級毒品海洛因摻入香菸點燃後吸食其煙霧 之方式，施用第1級毒品海洛因1次。」（僅摘要其主要被訴 犯罪事實，詳參毒偵卷第60至62頁，臺灣南投地方檢察署 108年度偵字第4744號起訴書所載），而被告本件被訴施用 第一級毒品起訴書記載之犯罪事實為「蔡秀靈於108年1月31 日19時許，在南投縣○○鎮○○○路00號即案外人黃承龍居 處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃後吸食其煙霧之方 式，施用第一級毒品海洛因1次。」（參本案起訴書所載之 被告被訴犯罪事實）；據上，前案與本案被起訴之被告均為 同一人，且被告被訴之犯罪事實、時間、地點、犯罪手法等 ，均相一致，即前後案之被告同一，且被訴之客觀犯罪事實 亦屬同一，則依前開說明，本案與前案自屬同一案件無訛。 ㈡按無罪判決係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案 刑罰權有無之實體判決，除單純一罪或數罪併罰案件，得以 判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋 上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為 整體性之觀察判斷。查本件被告前案經檢察官起訴之起訴內 容，兼含被告轉讓第一級毒品犯行部分，且經前案判決就被 告轉讓第一級毒品犯行部分為有罪判決，另就被告被訴施用 第一級毒品犯行部分，則於理由欄內說明不另為無罪諭知之 依據及理由（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表【本院卷 第37頁】及前案判決書【原審卷第29至31頁】）。依前揭說 明，並綜觀前案判決內容，係以被告前案被訴上揭二罪名係 一行為觸犯轉讓第一級毒品罪與施用第一級毒品罪嫌，為想 像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知，被告前案被 訴之施用第一級毒品犯嫌，顯經前案判決依其調查證據結果 ，認欠缺補強證據等而為無罪之認定及說明，雖未於主文欄 同時宣示，然仍應認被告前案被訴之施用第一級毒品犯嫌業 經判決無罪確定。
㈢本件檢察官上訴意旨雖爭執前案判決關於被告施用第一級毒 品犯行部分，未經記載於判決書之犯罪事實內，故認非屬同 一事實，且前案判決於法有所違誤等。惟被告被訴之前、後 案，經檢視二份起訴書之記載內容後，確屬同一，且前案並 經原審法院為無罪判決確定，均已如前述；是檢察官上訴意 旨所稱，被告被訴之前、後案件非屬同一，非屬前案既判力 所及等，尚難為本院所採用；至檢察官上訴意所另指摘之前 案判決結果是否合於法律規定及有否違誤部分（即前述檢察 官上訴理由㈠至㈢部分），要非本案所應審酌，宜由檢察官 另循法律途徑救濟，自難據為本案原審判決適法與否之認定 依據，附此敘明。
四、綜上所述，原審審理後認本案被告被訴施用第一級毒品犯行 ，與前案屬同一案件，為前案確定判決既判力效力所及，而 為免訴判決之諭知，其認事用法並無違誤；檢察官仍執上開 情詞提起上訴，指摘原審判決不當，請求本院撤銷改判，為 無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 6 月 20 日
附件：
臺灣南投地方法院刑事判決 109年度審訴字第51號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 蔡秀靈
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第83號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡秀靈於民國108年1月31日19時許，在 南投縣○○鎮○○○路00號即案外人黃承龍居處（同日17時 涉另1次施用第一級毒品海洛因罪部分，業經臺灣南投地方 檢察署檢察官以108年度毒偵字第145號提起公訴，並經本院 108年度審訴字第187號判決確定在案），以將第一級毒品海 洛因摻入香菸點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海 洛因1次。嗣因蔡秀靈遭另案通緝，於同日21時35分許，在 上址遭警緝獲，經警對其附帶搜索，當場扣得摻入海洛因香 菸1支、甲基安非他命吸食器1組，復經其自行取出所持第二 級毒品甲基安非他命2包（均經本院以108年度審訴字第187 號判決宣告沒收確定），復經警徵得其同意，採集其尿液檢 體送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應（ 所涉於同日17時許施用第一級毒品海洛1因及同日18時許施 用第二級毒品甲基安非他命部分，業經臺灣南投地方檢察署 檢察官以108年度毒偵字第145號提起公訴，並經本院108年 度審訴字第187號判決判處有期徒刑6月、5月確定在案）， 而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件 ，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經 提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。
如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免 訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年度台非 173號判例意旨參照）。又按案件曾經判決確定者，應諭知 免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條 第1款、第307條分別定有明文。又刑事訴訟法第302條第1款 規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同 一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事 制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實 體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如： 刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一 部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其 適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法 院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本 應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪 事實（最高法院32年度上字第2578號判例意旨參照）。又案 件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 第1款定有明文。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪， 均有其適用。又吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸 收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一 罪（最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）。三、經查：
㈠公訴意旨認被告涉有上開施用第一級毒品犯行，無非係以被 告偵查中之自白、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中 心108年2月22日所出具之實驗編號0000000號尿液鑑驗報告 ，為主要論據。然查，被告前於108年間，因轉讓第一級毒 品及施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官以 108年度偵字第4744號向本院提起公訴，而該案之起訴書所 記載犯罪事實為「蔡秀靈於108年1月31日19時許，在南投縣 ○○鎮○○○路00號即案外人黃承龍（涉犯施用第1級毒品 海洛因罪部分，業經臺灣南投地方檢察署檢察官以108年度 毒偵字第146號提起公訴在案）之居處，以將第1級毒品海洛 因摻入香菸點燃後吸食其煙霧之方式，施用第1級毒品海洛 因1次。蔡秀靈復另行起意，於同一上開時地，隨後將上開 摻有第1級毒品海洛因轉讓予黃承龍施用。」，經本院以108 年度審訴字第511號案件（下稱前案）審理後，認被告所犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪與被訴涉 犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌間，應係以一 行為觸犯轉讓第一級毒品罪與施用第一級毒品罪嫌，為想像 競合之裁判上一罪關係，並敘明前案公訴意旨所憑中山醫學 大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年2月22日出具之實驗
編號0000000號尿液鑑驗報告，依現有科學技術，僅能證明 被告曾於採尿之108年1月31日23時16分前回溯24小時內某時 ，至少曾施用第一級毒品海洛因毒品1次，而被告確有於108 年1月31日17時許施用第一級毒品海洛因犯行，且已為本院 108年度審訴字第187號判決引為該案判決被告施用第一級毒 品有罪之依據。縱認被告於108年1月31日17時之後有施用第 一級毒品，然已無從清楚自該檢驗報告得知，究竟是何次行 為所致，故不能逕執該檢驗報告以為證明被告曾於108年1月 31日19時許施用第一級毒品海洛因1次，因認被告此部分之 自白欠缺補強證據而尚難認為真實可採，而就前案被告被訴 施用第一級毒品部分不另為無罪之諭知，並於108年12月31 日確定在案等情，有前案判決書、臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，並經本院調取前案及本院108年度審訴字第 187號案件卷宗全卷核閱無訛。
㈡又前案就被告被訴施用第一級毒品部分之事實記載，與被告 本件被訴施用第一級毒品之事實記載並無二致，核屬同一案 件。是被告本件被訴施用第一級毒品犯行（含持有第一級毒 品犯行），既已經前案以不能證明被告此部分犯罪而不另為 無罪判決之諭知，即為前案確定判決效力所及。是檢察官就 被告上開業經前案判決不另為無罪諭知確定之施用第一級毒 品犯行，重複向本院提起公訴，揆諸首開之說明，因優先尊 重既判力，自應諭知免訴之判決，且不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 葉峻石
法 官 葛耀陽
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭勝華
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日