臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第143號
109年度原上更一字第6號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 紀雯儀
廖修賢
被 告 周華峰
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
被 告 羅靖琮
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院
107年度原訴字第14號，中華民國107年11月 7日（被告周華峰、
紀雯儀、羅靖琮）、108年3月13日（被告廖修賢）第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第9776、10198、11
832、12974號、107年度偵字第367、1885號、107年度偵緝字第1
99號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於紀雯儀、周華峰部分，撤銷。
周華峰共同犯加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號50所示之物沒收。紀雯儀共同犯加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。其他上訴駁回。
事 實
一、緣王仁義（本件原審同案被告，已經判決確定）為發起具有 持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，先於民國 106 年 7月間找顏筱玫（本件原審同案被告，已經簡易判決處刑 確定）出面承租彰化縣○○市○○路0段000號房屋，並申請 中華電信網路服務，購入如附表所示之行動電話、網路設備 等物品，作為詐欺機房使用，自同年 8月初起招募紀雯儀、
周華峰（2人均於106年8月初加入）、廖修賢、羅靖琮（2人 均於106年8月15日加入）及林敬傑等人陸續參與該詐欺集團 。乃王仁義、紀雯儀、周華峰、廖修賢、羅靖琮及林敬傑（ 本件原審同案被告，已經判決確定）與姓名、年籍不詳之車 手集團成員（俗稱脫水集團）、電腦話務系統業者，共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由王仁義向「DK」、「 MTT 」、「傑斯」、「漢神」等電腦話務系統業者承租發話 平台，並透過發話平台以預設語音內容向大陸地區不特定民 眾之手機或地面電話廣發詐騙訊息，俟被害人回撥後，即由 該機房內擔任一線之成員紀雯儀、周華峰向被害人誆稱其證 件遭冒用申請電話門號，必須向司法機關報案，再轉接給二 線成員廖修賢、羅靖琮對被害人製作筆錄，之後再轉給擔任 三線之王仁義接手自稱為大陸地區司法官，其間為取信於被 害人，由脫水集團成員假冒中華人民共和國司法機關名義製 作「凍結管收執行命令」、「銀監局命令」、「調查公文命 令」、「刑事拘捕令」、「取保候審決定書」、「管收收據 」、「資金回流裁定書」等私文書，傳送給大陸地區不特定 被害人閱覽，使之陷於錯誤而將金錢匯入王仁義（或脫水集 團）所指定之帳戶內，脫水集團取得詐騙贓款後，再依約定 比例將贓款交給王仁義，直至106年9月14日為警查獲前，王 仁義上開詐騙機房，共詐得人民幣255000元，即至少有一名 被害人受騙上當，王仁義本身自脫水集團分得新臺幣（下同 ）20萬元（其中11萬零4百元於搜索時當場查扣）。嗣於106 年 9月14日警員持搜索票至上址搜索，當場查獲王仁義、紀 雯儀、廖修賢、林敬傑、羅靖琮、周華峰等 6人，並扣得如 附表所示物品。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該 4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209 3 號判決意旨參照）。查本件經原審及本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 檢察官、被告紀雯儀、廖修賢、周華峰、羅靖琮暨其等辯護 人於原審及本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審 卷一第159至170頁、原審卷三第72至80頁、本院 109年度原 上更一字第 6號卷第155至204頁），本院審酌後認為該等證 據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當 ，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
原審同案被告王仁義透過顏筱玫租用上址房屋、申請中華電 信網路服務，購入如附表所示行動電話及網路設備等物，發 起具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，自己擔 任集團三線人員，而被告周華峰、紀雯儀、羅靖琮、廖修賢 分別於前述時間起參與該詐欺集團，擔任一、二線成員，共 同與電腦話務系統業者、脫水集團成員，以上開方式對大陸 地區民眾詐欺等事實，業據被告周華峰、紀雯儀、羅靖琮、 廖修賢等人坦承不諱，且互核相符，並經原審同案被告王仁 義、林敬傑、顏筱玫指證明確（警詢供述不適用於證明被告 周華峰、紀雯儀、羅靖琮、廖修賢被訴參與犯罪組織罪行部 分）；復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局員林分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、中華電 信網路繳費通知單、繳費明細、查獲現場樓層示意圖、薪資 分配表、值日生班表、話術範本、教戰手冊、員工規定、二 線流程表、中華人民共和國武漢市江岸區人民檢察院凍結管 收執行命令、中華人民共和國北京市第二人民檢察院凍結管 收執行命令、調查公文命令、刑事拘捕令、中華人民共和國
武漢市江岸區人民檢察院取保候審決定書、中華人民共和國 北京市第二人民檢察院國家安全局金融監管科金融管收收據 、國務院金融監督管理局資金回流裁定書、王仁義匯款給系 統商之ATM收據或存款交易憑證（106年8月16日匯款12000元 至中國信託銀行0000000000000000000號帳戶、匯款72000元 至國泰世華銀行000000000000號孫其寬帳戶；8 月18日匯款 16700元至中國信託銀行0000000000000000000號帳戶；8 月 22日匯款20000元至中國信託銀行000000000000000號李美瑩 帳戶；8月30日匯款19000元至中國信託銀行00000000000000 0號劉易修帳戶、匯款80000元至中國信託銀行000000000000 000 號李本鈞帳戶）、脫水公司（元寶）之公告、內政部警 政署刑事警察局 106年11月29日鑑定書、現場蒐證相片、王 仁義手機螢幕翻拍照片、王仁義電腦 SKYPE擷圖等在卷暨附 表所示之物品扣案可為佐證，足認被告周華峰、紀雯儀、羅 靖琮、廖修賢之自白，均與事實相符，堪予採信。本案事證 明確，被告周華峰、紀雯儀、羅靖琮、廖修賢犯行均堪予認 定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。查被告紀雯儀、廖修賢、周華峰、羅靖 琮為本案行為時，依組織犯罪防制條例第 2項之規定，該條 例所稱「犯罪組織」，係指 3人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾 5年有期徒刑之刑之罪，所 組成具有「持續性『及』牟利性」之有結構性組織；然被告 紀雯儀、廖修賢、周華峰、羅靖琮為前揭行為後，上開條例 再於107年1月3日修正公布，修正後第2條第 1項規定「本條 例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、 恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具 有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」是107年1月 3日 修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為三人以 上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或三人以上，以 實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 『或』牟利性之有結構性組織，顯然係將犯罪組織之定義擴 張。則修正後組織犯罪防制條例第 2條並無較有利於被告， 是經新舊法比較結果，被告紀雯儀、廖修賢、周華峰、羅靖 琮本案所犯關於組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即 107年1月 3日修正前組織犯罪防制條例之規定（下稱修正前 組織犯罪防制條例）。
㈡又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手
段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 （如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為 ，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人 以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。被告所參與之詐欺集團，係屬 3人以上，以實施詐欺為手 段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯 罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺 罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組 織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與 組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪 組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其 參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯 罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加 重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第106 6 號判決要旨參照）。是本件原審同案被告王仁義發起詐欺 犯罪組織之行為，其目的即在集合其他共犯參與詐欺機房， 分別擔任一、二、三線人員對大陸地區民眾詐欺，且在甚為 緊接的時間內同時觸犯發起犯罪組織罪及加重詐欺取財等罪 ，雖其發起犯罪組織之時、地與實施加重詐欺取財行為之時 、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍大部分合致，且
犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，應屬想像競合犯。而就參與該犯罪組織之其他 成員即被告周華峰、紀雯儀、羅靖琮、廖修賢而言，其等參 與犯罪組織之時，亦即為著手實施詐欺之時，犯罪目的單一 ，更應評價為一罪方符合刑罰公平原則，屬想像競合犯，如 予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契 合。
㈢本案之詐欺機房，係以大陸地區民眾為詐欺對象，查無臺灣 地區民眾受騙情事，雖在原審同案被告王仁義所有，扣案之 筆記型電腦資料內列印出：⒈中華人民共和國武漢市江岸區 人民檢察院凍結管收執行命令（李立春、張麗萍、朱美蓮、 董先芝、孔佑照）、⒉武漢區最高人民檢察院取保候審裁定 書（孔佑照）、⒊中華人民共和國北京市第二人民檢察院凍 結管收執行命令（黃光明、黃劍超）、⒋調查公文命令（王 超）、⒌刑事拘捕令（聞志勤）、⒍中華人民共和國武漢市 江岸區人民檢察院取保後審決定書（姚慶江）、⒎中華人民 共和國北京市第二人民檢察院國家安全局金融監管科金融管 收收據（王杰朋、方朵朵）、⒏國務院金融監督管理局資金 回流裁定書（宋博）等文書（見9776號偵卷一第44至61頁） ，惟因兩岸目前情勢特殊，尚無法確知上開文書上所載人名 是否確為本案詐欺之被害人；其等有無實際遭受詐騙而為財 產之給付，亦屬不明。但依原審同案被告王仁義之供述，上 開文書係由「脫水集團」成員傳送（見本院前審 108年度原 上訴字第32號卷第 404頁），該詐欺機房迄查獲前確實已成 功詐得財物，王仁義個人亦由「脫水集團」分得款項無誤， 是依罪疑唯輕原則，為有利於被告紀雯儀、廖修賢、周華峰 、羅靖琮等之認定，均僅論以一個加重詐欺取財既遂及行使 偽造私文書犯行。
㈣核被告紀雯儀、廖修賢、周華峰、羅靖琮等所為，均犯組織 犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第33 9條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪、刑法第216條 、第 210條之行使偽造私文書罪。又偽造上開私文書之低度 行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92 年度台上字第5407號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此 並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院
77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告周華峰、紀雯儀 、廖修賢、羅靖琮加入本案詐騙集團，與王仁義、林敬傑及 本案詐騙集團其他不詳成員之間，就上開詐欺犯行分工各擔 任施詐、聯繫、提款等任務，各具有相互利用之共同犯意， 並各自分擔部分犯罪行為，以成其事，其等應可知悉至少有 三人以上共同參與本件犯行，揆諸上開說明，被周華峰、紀 雯儀、廖修賢、羅靖琮與同機房之林敬傑，分工擔任集團內 第一、二、三線人員，與不詳「脫水集團」成員、電腦話務 系統業者，就前揭加重詐欺及行使偽造私文書犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈥至被告周華峰、紀雯儀、廖修賢、羅靖琮參與本件詐欺犯罪 組織後，即與集團其他成員共同向大陸地區民眾為詐欺取財 犯行，其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同 為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價 為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應與加重詐 欺取財、行使偽造私文書犯行，依刑法第55條想像競合犯之 規定，從一較重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官起 訴及上訴書認應數罪併罰，尚有未合。
㈦又公訴人雖認被告紀雯儀前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法 院判處有期徒刑 6月確定，於104年8月24日易科罰金執行完 畢，本案應論以累犯，惟查被告紀雯儀所犯上開罪刑，業經 最高法院以 105年度台非字第24號判決撤銷，臺灣臺中地方 檢察署並已退還易科罰金之款項18萬 4千元，此有上開判決 書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份附卷可按，是以被 告紀雯儀所犯本案並未構成累犯，附此敘明。
㈧復按依最高法院刑事大法庭裁定見解，數罪成立想像競合犯 關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他 相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一 併適用，本件被告周華峰、紀雯儀、廖修賢、羅靖琮前揭所 為係以一行為而觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪，及刑法第339條之 4第1項第2款、第3款之加 重詐欺取財、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪 ，則其依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財 罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律 效果即該條例第3條第3項關於刑前強制工作之規定，並未被 重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處 斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用。又修正前 組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團 性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工 作之規定，經司法院釋字第 528號解釋尚不違憲；嗣該條例
第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「 常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之 有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之 行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得 減輕或免除其刑」。惟同條第 3項仍規定「應於刑之執行前 ，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案 情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的 必要性，一律宣付刑前強制工作 3年。然則，衡諸該條例所 規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、 懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常 習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字 第 471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及 比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮 ，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之 嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採 措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性 之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第 3條 第 3項規定，一併宣告刑前強制工作等旨。則法院於適用上 開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個 案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素， 在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情 況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑 前強制工作，始符合該規定之立法本旨。本院衡酌被告周華 峰、紀雯儀、廖修賢、羅靖琮等人分別參與本案之一切情狀 ，及后列科刑審酌事項，就其等有無預防矯治其社會危險性 之必要存在，及是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉 與強制工作規範目的是否相當）等情後，認本件並無依前揭 條例第3條第3項規定對被告周華峰、紀雯儀、廖修賢、羅靖 琮諭知強制工作之必要，附予說明。
四、原審以本案被告廖修賢、羅靖琮前揭犯行事證明確，引用組 織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條 、第210條、第216條、第339條之4第1項第2款、第3款、第5 5條，刑法施行法第1條之1第1項等之規定，並分別審酌被告 廖修賢、羅靖琮等 2人均正值青年，非無謀生能力，不思循 正當途徑賺取財物，竟貪圖不法利益，參與由王仁義為首之 詐欺集團，並均擔任集團內第二線人員，對大陸地區被害人 施用詐術，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，除造成被 害人之損失外，更破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚 鉅，且有損我國國際形象，影響兩岸社會人民之交流互信， 助長詐騙歪風盛行，行為實值非難，惟考量被告廖修賢、羅
靖琮犯後皆始終坦承犯行，暨分別考量被告廖修賢、羅靖琮 各人擔任詐欺集團之參與分工、本次所犯詐欺行為之時間、 詐騙得手之金額及對被害人所生之危害等法益侵害程度、約 定詐欺成功時之利潤分配，以及本案之犯罪動機、目的、手 段等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，復敘明 ：
㈠附表編號46、47所示手機，雖係被告羅靖琮，附表編號49、 60至63所示手機，則係被告廖修賢本案詐騙用之手機，然均 係原審同案被告王仁義所有，被告羅靖琮、廖修賢均不具有 實際處分權，乃應另於原審同案被告王仁義所犯罪刑宣告沒 收。
㈡附表編號59所示之扣案現金11萬 4百元，為共犯王仁義於本 案之犯罪所得，此據其於警詢、偵訊及原審準備程序中供承 不諱，又本案被告廖修賢、羅靖琮 2人於原審審理中均稱尚 未分得犯罪所得，審酌該機房成立之時間尚短，且詐得金額 仍須透過水房控制之車手領款才能取得，被告廖修賢、羅靖 琮辯稱尚未分得犯罪所得，堪信為真，爰均不於本案宣告沒 收等情。
經核關於此等部分，原審採證認事及適用法律，無悖於一般 經驗法則、論理法則及證據法則，且已具體斟酌刑法第57條 所列情形而為刑之量定，並未違反罪刑相當原則及比例原則 ，無輕重失衡之情形，量刑尚屬妥適，應予維持。被告廖修 賢上訴並未提出有利之事證，徒以原審對之量刑過重等情， 而認原審判決尚有違誤等語，指摘原判決不當。惟按刑之量 定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法 律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違 法。本件原審關於被告廖修賢部分之量刑，已依刑法第57條 之規定審酌被告廖修賢之上開一切情狀，而量處罪刑，經核 原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告 廖修賢執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回 。另檢察官就被告廖修賢、羅靖琮部分亦提起上訴，其上訴 意旨略以：原審判決認被告廖修賢、羅靖琮犯刑法第 339條 之4第1項第2款、第3款之三人以上共同詐欺取財罪刑，固非 無見。惟就有關被告廖修賢、羅靖琮所涉參與犯罪組織及加 重詐欺取財部分，原審以一行為觸犯數罪名之想像競合犯論 處而非予數罪併罰；且既認其等犯組織犯罪防制條例第 3條 第l項之參與犯罪組織罪，卻未依同條第3項規定對被告廖修 賢、羅靖琮諭知強制工作，其認事用法與量刑均有不當等語 。惟查：參與犯罪組織犯行，因屬犯罪行為之繼續，而屬單 純一罪，又參與犯罪組織犯行之時、地與加重詐欺取財之時
、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且 犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評 價之疑等，業經詳述如前，檢察官上訴意旨認本案被告廖修 賢、羅靖琮上揭參與犯罪組織犯行與加重詐欺取財犯行，應 予分論併罰一節，難為本院所採。又本案關於被告廖修賢、 羅靖琮犯參與犯罪組織罪刑部分，依上開最高法院大法庭裁 定見解，與衡酌被告廖修賢、羅靖琮參與本案之一切情狀， 及上列科刑審酌事項，就其等有無預防矯治其社會危險性之 必要存在，及是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉與 強制工作規範目的是否相當）等情，本院認本件並無依前揭 條例第3條第3項規定對被告廖修賢、羅靖琮諭知強制工作之 必要，已詳述如前，檢察官認被告廖修賢、羅靖琮本案均應 諭知強制工作，亦為本院所不採。據上，本件關於被告廖修 賢、羅靖琮部分，檢察官之上訴並無理由，亦應予駁回。五、原審經審理結果，以被告紀雯儀、周華峰犯加重詐欺罪事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告紀雯儀、周華峰 在本案詐欺集團均僅係擔任第一線成員，其等涉案程度，皆 較擔任第二線之同案被告廖修賢、羅靖琮為輕，其等 4人又 咸自106年8月間加入本案詐騙集團，參與其間相當，乃原審 對被告紀雯儀、周華峰所科處之刑（有期徒刑1年6月），竟 較被告廖賢修、羅靖琮所處之刑（有期徒刑1年5月）為重， 衡諸平等與比例原則，原審就被告紀雯儀、周華峰部分之量 刑誠有未洽。被告紀雯儀、周華峰上訴執此請求從輕量刑， 非無理由，應由本院予以撤銷改判。至檢察官上訴意旨認被 告紀雯儀、周華峰本案所犯加重詐欺取財罪與參與犯罪組織 罪間，應屬數罪併罰；且刑法第55條但書規定「封鎖作用」 之範圍，包括輕罪之從刑、附屬效果及保安處分，並援引最 高法院 107年度台上字第1066號刑事判決等意旨，據以指摘 原審前開論罪及未諭知強制工作判決不當，固有其見地。惟 被告紀雯儀、周華峰所為參與犯罪組織之繼續中，先後加重 詐欺財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會 法益，其後之犯行乃參與犯罪組織之繼續行為，為免重複評 價，無從再另論一組織犯罪之餘地，是就被告紀雯儀、周華 峰所為參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪間，應依想像競合 犯之規定，從一重論以加重詐欺取財罪；且因衡酌被告紀雯 儀、周華峰參與本案之一切情狀等事項，就其等有無預防矯 治其社會危險性之必要存在，及是否符合比例原則等情後， 認本件並無依前揭組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告 紀雯儀、周華峰諭知強制工作之餘地等情，已論明如前；檢
察官上訴仍執詞認前揭被告紀雯儀、周華峰所為參與犯罪組 織及所犯加重詐欺取財罪間，應予分論併罰，且應適用組織 犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作，非有理由。 爰分別審酌被告紀雯儀、周華峰均正值青年，非無謀生能力 ，不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖不法利益，參與由王仁 義為首之詐欺集團，並均擔任集團內第一線人員，對大陸地 區被害人施用詐術，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心， 除造成被害人之損失外，更破壞社會秩序及社會成員間之互 信基礎甚鉅，且有損我國國際形象，影響兩岸社會人民之交 流互信，助長詐騙歪風盛行，行為實值非難，惟考量被告紀 雯儀、周華峰犯後始終坦承犯行，暨分別考量其等各人擔任 詐欺集團之參與分工、本次所犯詐欺行為之時間、詐騙得手 之金額及對被害人所生之危害等法益侵害程度、約定詐欺成 功時之利潤分配，以及本案之犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，分別量處如主文第2（被告周華峰部分）、3（被告紀 雯儀部分）項所示之刑，以示懲儆。至被告紀雯儀之原審選 任辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟審酌上情 ，本院認被告紀雯儀尚無情堪憫恕之處，亦無情輕法重之情 形，原審選任辯護人此部分之主張尚乏所據，附此敘明。另 按修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨 立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪 工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪 或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38 條第 2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行 為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所 用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之 一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收 ，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重 複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共 同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具 物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共 同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對 各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理 共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在 犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實 務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定 主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分 別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物 如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連
帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第 4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具之共同正犯追徵沒收 ，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執 行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原 則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重 複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵 ，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收， 並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之 功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共 同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所 有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭 知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第110 9號、107年度台上字第1602號刑事判決意旨參照）。則依最 高法院新近所採之實務見解，對於「責任共同原則」之適用 範圍，已不及於共同正犯間對於犯罪工具應如何為沒收之諭 知，而係以個別共同正犯對於各該沒收標的有無所有權或共 同處分權，作為應否在其主文項下諭知沒收之判斷準據。按 有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採 之共犯連帶說，包括70年台上字第1186號⑵判例、64年台上 字第2613號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議 決定㈡等，嗣業經最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議 不再援用及參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見 解。
㈠附表編號50所示之手機，為被告周華峰所有供本案詐騙使用 之手機，應予宣告沒收。附表編號41所示手機，雖係被告紀 雯儀詐騙用之手機，然係原審同案被告王仁義所有，被告紀 雯儀不具有實際處分權；附表編號42、44所示手機，雖係被 告紀雯儀所有，惟與本案無關，均不予宣告沒收。 ㈡附表編號59所示之扣案現金11萬 4百元，為共犯王仁義於本 案之犯罪所得，此據其於警詢、偵訊及原審準備程序中供承 不諱，又本案被告周華峰、紀雯儀 2人於原審審理中均稱尚 未分得犯罪所得，本院審酌該機房成立之時間尚短，且詐得 金額仍須透過水房控制之車手領款才能取得，其等 2人辯稱 尚未分得犯罪所得，堪信為真，爰均不予宣告沒收。六、緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在 達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能 。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行 為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後， 究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀
念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式 ，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於 有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行 為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固 須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施 （入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對 於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常， 刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足 ，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執 行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為 人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合 之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有 客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在 一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之 1）， 使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是 否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之 專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合 刑法第74條第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為 人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對 必然之關聯性（最高法院 102年度臺上字第4161號判決意旨