臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第475號
上 訴 人
即 被 告 施宏河
上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度易字第3460號中華民國109年 3月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17010號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於背信部分及執行刑撤銷。
施宏河犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（業務侵占部分，含沒收追徵）上訴駁回。駁回上訴與撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施宏河受雇於「京王旅行社股份有限公司」（下稱京王旅行 社）擔任旅行團領隊，平日負責招攬旅客、收取旅客繳納之 款項、帶團等工作，對於京王旅行社委其代為收取之團費具 有業務上之持有關係，於旅行團出發前需據實製作分房表留 存於京王旅行社，作為京王旅行社統計人數、計算團費之依 據，且因處理京王旅行社與旅客間之收取團費此一財產事務 ，而屬為他人處理事務之人。詎施宏河卻為下列行為： ㈠施宏河明知其所收取之團費必須繳回京王旅行社，不得占為 己有，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利 用京王旅行社規劃自民國106年5月4日起至同年月8日止所舉 辦之「溫州 5日旅行團」（下稱溫州團）之機會，乃將李淑 嬌所繳納參加之團費新臺幣《下同》2 萬1900元，變易持有 為所有之意思，而予以侵占入己。
㈡施宏河另為使李淑嬌得以低廉價格參加京王旅行社所規劃「 自107年5月12日起至同年月19日止所舉辦之「長江三峽 8日 旅行團」（下稱長江三峽團），明知該團共有包括李淑嬌在 內之19人參與，每人團費為 3萬9000元，竟意圖損害京王旅 行社之利益，基於行使業務上登載不實文書及背信之犯意， 竟於不詳時、地，僅登載廖必賢、廖洪美珠等18人之中文姓 名及英文姓名、身分證字號及出生年月日、台胞證字號及有 效日期、護照號碼及有效日期等於長江三峽團之「京王旅游
分房表」上，刻意隱匿李淑嬌之相關資料，使不知情之京王 旅行社代表人黎麗華以為僅有18人參與該團，而以不實之「 京王旅遊分房表」提出於京王旅行社行使之，施宏河因此僅 向李淑嬌收取 1萬2000元（含機票、保險及機場接送等費用 ），剩餘團費 2萬7000元則未要求李淑嬌繳交，違背其收取 團費之任務，使京王旅行社受有財產無法增加之消極損害， 致生損害於京王旅行社之權益。
二、嗣京王旅行社發現航空公司所開立之機票名單及保險名單中 均有李淑嬌之姓名，然京王旅行社卻未收到李淑嬌參加溫州 團、長江三峽團之團費，始悉上情。
三、案經京王旅行社代表人黎麗華訴請臺灣臺中地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告施宏河（下稱被 告）於本院準備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第 57至67頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於 言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開 傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於證人李淑嬌有參加溫州團，並向其收取團費現 金 2萬1900元，另就長江三峽團部分，僅收取其機票、保險 及機場接送等費用現金 1萬2000元乙節固坦承不諱，然矢口 否認有何業務侵占、行使業務上登載不實文書、背信犯行，
辯稱：我向李淑嬌收取之溫州團團費 2萬1900元全部用來支 付京王旅行社之房租、水電費等費用，並無不法所有意圖； 另李淑嬌並未參加長江三峽團，她是大陸人，只是湊票飛往 武漢，故僅向她收取1 萬2000元云云。惟查： ㈠被告任職於告訴人之京王旅行社擔任旅行團領隊，平日負責 招攬旅客、收取旅客所繳納之款項、帶團等業務，並向證人 李淑嬌收取其參加溫州團所繳納之現金 2萬1900元，另收取 其於107年5月12日飛往大陸地區之機票、保險及機場接送等 費用共 1萬2000元，及製作長江三峽團「京王旅遊分房表」 等情，業據被告於偵訊、原審準備程序、審理中供承在卷（ 見107年度偵字第17010號卷【下稱③卷】第72至73頁、第12 7至128頁，原審卷第49頁、第161至163頁），並於京王旅行 社訴請李淑嬌給付旅遊團費民事事件中以證人身分證述甚明 （見臺灣臺中地方法院臺中簡易庭107 年度中小字第2879號 影印卷【下稱②卷】第50頁反面至第51頁反面），核與證人 即告訴人京王旅行社代表人黎麗華於偵訊及原審審理中所為 證述（見③卷第15至16頁、第73至74頁、第128至129頁，原 審卷第140至148頁）、證人李淑嬌於偵訊中所為證述（見③ 卷第126至127頁）大致相符，復有航空公司開票名單、中華 航空電子機票收據、溫州團旅客中文名單、富邦產險股份有 限公司（下稱富邦產險公司）旅行業責任保險出團通知書、 富邦產險公司旅行業責任保險證明書、杭州金橋國際旅行社 有限公司旅程報價單、洞夕觀風景區照片、證人李淑嬌之台 胞證及護照翻拍照片（見③卷第19至21頁、第25至27頁、第 29至41頁）、國泰航空公司機票團體開票名單、證人李淑嬌 之入出境查詢結果、東風旅遊公司107年5月11日訂金／團費 收費單（見③卷第43頁、第63頁、第 133頁）等附卷可稽， 上開事實堪予認定。
㈡被告業務侵占其向李淑嬌收取之溫州團團費 2萬1900元部分 ：
⒈證人黎麗華於原審審理中證稱：京王旅行社的業務在招攬的 時候，會去收客人的尾款團費，收回來繳給京王旅行社，若 收回現金會有收據，其上會有收款人簽名，需將收據先交給 我，經我簽名後再交給會計，而款項就交給會計存入京王旅 行社的合作金庫商業銀行忠明南路分行帳戶（下稱合庫帳戶 ）內，依京王旅行社之規定，所收取之團費均需存入帳戶後 方能動用，即程序上要先入帳，要支出款項要另外再申請， 被告亦須遵照上開流程為之，因為這些本來就是代收代付款 項，要支付給同業、航空公司的費用，京王旅行社收到帳單 才會再把錢轉匯出去，京王旅行社的開銷不是立即性，除非
剛好收團費進來，明天要繳費用，向我報備這筆費用要花在 哪裡，並經我許可後，才可以先不入帳，拿去繳京王旅行社 的費用，但被告未向我報備李淑嬌之溫州團團費 2萬1900元 要用於何處；又溫州團的出國規費證明單上會計欄之「黎」 是我所簽署，代表被告把錢交給我，我確實有收到這筆錢， 所以我要核備收進來的團費，至於要怎麼支出或出納，我會 再交代等語（見原審卷第140至148頁），可知旅客以現金方 式給付團費予告訴人之業務時，業務需開立「旅行業代收辦 理出國規費證明單」（下稱規費證明單），並於「收款人章 」欄位簽名，再將收取之款項連同規章證明單交給負責人黎 麗華，經黎麗華確認無誤後，黎麗華即於規章證明單「會計 」欄位簽名。
⒉依被告於107年 9月5日偵訊中供稱：我在收完李淑嬌繳納之 溫州團團費 2萬1900元後，即交給京王旅行社，之後再從京 王旅行社請錢出來，我是將款項存進京王旅行社名下合庫帳 戶內云云（見③卷第127至128頁），然參諸被告所招攬之溫 州團旅客中，以現金繳納團費者均有規費證明單及京王旅行 社合庫帳戶存卷可查（見③卷第173至185頁），唯獨未見旅 客李淑嬌之規費證明單，是被告有無將該筆款項繳回予告訴 人，已非無疑；遑論告訴人名下合庫帳戶並無該筆團費之存 款紀錄，亦有合作金庫商業銀行忠明南路分行107 年11月14 日函所附交易明細資料在卷可考（見③卷第203至229頁）， 且被告始終未提出其有將該筆2萬1900元款項存入合庫帳戶 內，及嗣後向告訴人請款之相關資料予以佐證，故被告此項 辯稱，實難採信。嗣被告於原審及本院準備程序、審理中雖 改稱：我向李淑嬌收取之團費 2萬1900元全部用來支付京王 旅行社之房租、員工之勞健保與水電費等費用云云，惟此除 與被告前揭於偵訊中所稱其有先將該筆團費存入告訴人名下 合庫帳戶內之辯詞相左外，被告亦未提出其確有將此筆 2萬 1900元團費用於該等支出之證明，抑或向黎麗華報備後，經 黎麗華許可毋庸先行存入帳戶內之資料為憑，是被告此項辯 解，亦無足採。
⒊綜參上情，被告平日既負責招攬旅客並收取團費之工作，自 屬從事收款業務之人，對於告訴人委其代為收取之團費具有 業務上之持有關係，被告卻未將其向李淑嬌收取之溫州團團 費 2萬1900元繳回予告訴人，反而變易持有為所有之意思， 予以侵占入己，其主觀上具有不法所有意圖，彰彰甚明，被 告空言辯稱無不法所有意圖云云，乃推諉卸責之詞，委無足 取。
㈢被告未向李淑嬌收取其所參加長江三峽團團費2 萬7000元及
製作不實之「京王旅遊分房表」提出於告訴人部分： ⒈關於富邦產險公司就長江三峽團所承保之旅行業責任保險， 團員人數為19人，其中包含證人李淑嬌，而與告訴人合作之 重慶中國青年旅行社就長江三峽團之行程亦係以19人進行計 價，且於通訊軟體微信（下稱微信）中明確提及「實際出發 人數是18個人」，其所傳送之「00000000三峽名單施宏河.d oc」檔案中包含證人李淑嬌等節，有富邦產險公司旅行業責 任保險旅行社帳單、旅行業責任保險證明書、107年5月12日 旅行社保險名單（見③卷第47至51頁）、重慶中國青年旅行 社107年5月16日收據翻拍照片、重慶中國青年旅行社長江三 峽旅行團團費計算明細及行程報價（見③卷第57頁、第95至 97頁）、微信對話紀錄翻拍照片、00000000三峽名單施宏河 檔案列印資料附卷足參（見③卷第111至115頁）。 ⒉證人廖必賢、廖洪美珠均於107年11月20日在前開107年度中 小字第2879號京王旅行社訴請李淑嬌給付旅遊團費民事事件 中皆證述目睹李淑嬌有一同參與長江三峽的旅行乙情，並有 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭該民事事件影印卷可考（見② 卷第92至93頁；③卷第249至257頁），且該案被告李淑嬌於 該給付旅遊團費民事事件，已經臺灣臺中地方法院臺中簡易 庭判處應給付原告京王旅行社未付之長江三峽團團費2萬700 0元，亦有臺灣臺中地方法院107年度中小字第2879號小額民 事判決及確定證明書可稽（見②卷第104頁、第112頁），是 李淑嬌確有參加長江三峽團，堪可認定。
⒊被告先於107年 9月5日偵查中辯稱：因為觀光局規定李淑嬌 用團體票搭機出去，就必須要保團體險（見③卷第 127頁） ；嗣108於年12月9日原審準備程序中辯稱：李淑嬌是團體湊 票，我怕萬一飛機有問題，就幫李淑嬌投保旅行平安保險， 投保的金額已經含在機票的款項 1萬2000元裡面云云（見原 審卷第61頁），然此與富邦產險公司107年5月12日旅行社保 險名單所示，被告為證人李淑嬌投保者非其所述之旅行平安 保險，而係責任保險有所不符（見③卷第51頁）。經原審於 109年 2月4日審理時提示該旅行社保險名單、準備程序筆錄 予被告閱覽後，被告又改稱：我是說投保旅行責任險，因為 李淑嬌只是湊機票，並沒有參與團體，李淑嬌本身是大陸人 ，收費跟臺灣人不一樣，我在準備程序中講錯了云云（見原 審卷第162頁）。況依交通部觀光局108年12月26日函覆原審 稱：按旅行業管理規則第53條第 1項規定：「旅行業舉辦團 體旅遊、個別旅客旅遊及辦理接待國外、香港、澳門或大陸 地區觀光團體、個別旅客旅遊業務，應投保責任保險…」， 上開規定明白揭示旅行業投保責任保險之標的，以其舉辦團
體旅遊、個別旅客旅遊及辦理接待國外、香港、澳門或大陸 地區觀光團體、個別旅客旅遊業務為限，而不及於單純販售 機票，亦即，旅客如僅向旅行社購買機票（不論係散客【FI T 】票，抑或湊團票），而未參加旅行社舉辦之團體旅遊或 個別旅遊，該旅行社依規定尚不需為該旅客個人投保責任保 險。另旅行業者依前開規定投保責任保險，其要保人及被保 險人俱為該旅行業者。至於旅行平安保險，一般係由旅客自 行購買投保，非屬旅行業依法應強制投保之保險等語（見原 審卷第109至110頁）；是苟如被告所稱李淑嬌只是湊機票， 並非參加長江三峽團，依交通部觀光局所函覆，本無投保責 任保險之必要，是被告於偵查中所稱「因為觀光局規定李淑 嬌用團體票搭機出去，就必須要保團體險」，即非實在；倘 如被告於原審準備程序中所述係為免李淑嬌於飛行途中發生 意外，導致告訴人無法承擔賠償事宜，則被告僅需為李淑嬌 投保旅行平安保險即可，實無投保責任保險之必要。是由被 告為李淑嬌投保責任保險以觀，顯係因為李淑嬌非僅單純購 買機票，而係因參加長江三峽團，依旅行業管理規則第53條 第 1項規定，被告始需強制為李淑嬌投保甚明，被告所謂證 人李淑嬌僅係湊票飛往武漢之辯解，無非卸責之詞，不足憑 採。
⒋證人黎麗華於原審審理時證稱：於旅行團出發前，分房表應 該都是定稿了，到外站時只是把房號填進去而已，除非到現 場旅客私下交換等語（見原審卷第 144頁），足認製作旅行 團分房表亦為被告業務之一部。觀諸「京王旅遊分房表」上 所列人數僅有18人（見③卷第 119頁），對照重慶中國青年 旅行社以微信所傳送之「00000000三峽名單施宏河.doc」檔 案顯示人數為19人（見③卷第 115頁），其間差異即在於被 告所製作之「京王旅遊分房表」並未列載李淑嬌。苟李淑嬌 並未參加長江三峽團，重慶中國青年旅行社焉有可能於製作 分房表時將李淑嬌列入其中？況且，重慶中國青年旅行社與 被告、李淑嬌並無任何親誼關係，有何製作不實分房表用以 誆騙告訴人之動機？從而，重慶中國青年旅行社傳送之「00 000000三峽名單施宏河.doc」檔案，始為正確之分房表，至 堪認定。再依證人黎麗華於原審審理時證稱：出團前都會收 齊團費，被告以多報少，實際上19個人去，公司內部只報18 個人，公司是看不出來的，因為實際上就這些成本，報給公 司內部成本分析19個人的費用，被告變成18個人，一般出發 前的分房表都是定稿了，到外站時只是把房號填進去而已， 「京王旅遊分房表」是被告製作的，看起來是出發前製作的 ，後來大陸那邊拿到的是19人的分房表等語（見原審卷第14
3至145頁），可徵實際出遊人數之多寡足以影響告訴人對於 成本之估算。被告既受告訴人委託向旅客收取團費，即係為 他人處理事務之人，其明知李淑嬌有參加長江三峽團，竟僅 將廖必賢、廖洪美珠等18人之資料登載於其業務上所製作之 「京王旅遊分房表」上，而以不實之文書提出於告訴人行使 之，用以掩飾被告未向李淑嬌收取剩餘團費2 萬7000元之事 實，同時違背其收取團費之任務，則被告所為足生損害於告 訴人對出團人數、成本評估之正確性，亦損及告訴人之財產 權利，灼然至明。雖李淑嬌事後已依民事確定判決給付剩餘 團費予告訴人，並不影響被告涉犯背信犯行之認定。 ⒌被告雖辯稱③卷第 119頁留存於京王旅行社之「京王旅遊分 房表」只是其所製作之初稿，因為客人有時候會增減，到了 大陸分出來的才是正確的分房表云云（見原審卷第 163頁） ；然由於旅行社需事先為旅客辦理購買機票、訂房、投保保 險等事宜，故出遊之人別在旅行團出發前必須特定乃屬當然 之理，要無可能於旅途中又臨時加入旅客一同出遊，且由被 告於本院所提出之「京王旅遊分房表」（見本院卷證物袋內 ）以觀，除被告自行增添房號外，與前開留存於京王旅行社 之「京王旅遊分房表」相同，並無中途加入旅客之情，均不 影響為其所製作不實「京王旅遊分房表」之認定，是被告此 項辯稱，洵屬無稽。
⒍公司法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、 成立之社團法人，公司法第1條第1項定有明文。縱如被告原 審辯護人所辯告訴人屬於被告之家族企業，然告訴人之公司 組織係股份有限公司，有獨立之法人格，告訴人所有之資產 在未依法分派盈餘或清算前，仍屬告訴人所有，被告未向李 淑嬌收取團費，使告訴人之積極財產減少，當屬背信之行為 無訛，並不因告訴人京王旅行社（為公司組織）屬家族企業 ，即等同被告所開設，而不成立背信罪，是被告此項辯稱， 殊無可採。
⒎按刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造（形式偽造）與無形 偽造（實質偽造）之分，前者指無製作權人冒用他人名義而 作成文書，後者則指文書之內容虛偽，惟名義人與製作人一 致（最高法院107 年度台上字第2484號判決意旨參照）；再 所謂業務登載不實之情形，係指基於業務關係，明知為不實 之事項，而登載於其業務上作成之文書，足生損害於公眾或 他人者而言（最高法院89年度台上字第4451號判決意旨參照 ）。有關製作分房表係被告業務內容之一部分，故被告為有 權製作「京王旅遊分房表」之人，業認定如前，然被告刻意 未將旅客李淑嬌之姓名、護照號碼等資訊揭示於「京王旅遊
分房表」上，其主觀上難謂無登載不實之故意，且因虛假之 資訊，而足生損害於告訴人對於旅客管理之正確性，殆無疑 義。被告原審辯護人以被告係有權製作分房表之人，而稱被 告縱有更改長江三峽團旅客分房表之內容，亦無損害公眾利 益或文書登載之正確性，顯然混淆有形偽造與無形偽造之概 念，上開所陳自非可取。
⒏公訴意旨雖認被告未向李淑嬌收取長江三峽團之費用為3萬9 000元，然李淑嬌確有繳交機票、保險及機場接送等費用1萬 2000元一情，已經被告及李淑嬌分別供、證在卷（見②卷第 51頁反面，③卷第127至128頁），並經臺灣臺中地方法院10 7 年度中小字第2879號小額民事判決李淑嬌應給付京王旅行 社未付之長江三峽團團費 2萬7000元確定，是檢察官所起訴 被告涉嫌背信之金額固屬有誤，應由本院予以更正，然不影 響被告涉犯背信罪責之認定，併此敘明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯各節，均屬飾卸之 詞，無足採信，其上開犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、核被告就犯罪事實一、㈠侵占李淑嬌所繳納參加溫州團之團 費部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。就犯罪事實 一、㈡部分，被告既受告訴人委任向旅客收取團費，顯係在 處理本人與第三人間外部之財產事務，苟團費未如數收取， 對於告訴人其財產之增加自有所妨害，而使告訴人受有財產 上之損害，是就被告未向李淑嬌收取長江三峽團之剩餘團費 2 萬7000元乙節，自該當背信罪之構成要件無訛；被告明知 李淑嬌亦有參與長江三峽團，卻於其業務上所製作之「京王 旅遊分房表」上，刻意隱匿李淑嬌之相關資料，則被告所為 縱係故意消極隱匿不為登載，仍屬於業務上文書登載不實之 行為，是被告係犯刑法第342條第1項之背信罪、刑法第 216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。又被告業務登載 不實之低度行為應為其後行使高度行為所吸收，不另論罪。二、按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在 之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所 謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為， 或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸 犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年度 台上字第3908號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一、㈡製 作不實之「京王旅遊分房表」，並提出於告訴人，係為隱匿 其未收取團費之背信行為，上開背信、行使業務登載不實文 書犯行間，具有行為階段之重疊關係，屬犯罪行為之局部同 一，被告以一行為觸犯上開 2個相異之罪名，為想像競合犯
，應依刑法第55條前段規定，從一重論以背信罪。被告所涉 行使業務登載不實文書犯行部分，雖未經檢察官詳載於起訴 書內，然此因與其餘業經記明起訴意旨之背信犯行，有想像 競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，當為起訴效力所及， 基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。三、被告所犯之業務侵占罪、背信罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告任 職於告訴人擔任領隊，卻分別以業務侵占手段獲取不法所得 及以背信手段損害告訴人之利益，使告訴人受有財產上之損 失，雖金額非鉅，惟被告就其所為一再矯飾，未見悔意，難 認其犯罪情節足以引起一般人普遍之同情，亦無任何情輕法 重或可值憫恕之事由，本院認無適用刑法第59條酌減其刑之 餘地。
五、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1項前段、第3項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪 行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相 關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所 生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先 保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還 被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害 人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者 ，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行 為人遭受雙重剝奪（最高法院106 年度台上字第1877號判決 意旨參照）。未扣案之 2萬1900元，係被告犯業務侵占罪所 獲取之不法所得，被告既未合法發還予告訴人，自應依刑法 第38條之1 第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
。被告雖於109年4月21日與告訴人成立和解，並同意將其股 份移轉給告訴人（見本院卷第71頁），然仍未返還本案犯罪 所得，此由被告於本院仍執稱是拿去繳告訴人之水電、房租 等費用自明（見本院卷第106至107頁）；另依卷內現有事證 資料，既查無證據足認被告因本案背信犯行，而有任何犯罪 所得，自無從宣告沒收，併此敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段固有明定。然被 告所登載之「京王旅遊分房表」此一不實文書，既已提出於 告訴人行使之，而不在被告支配、管領下，即不屬於被告所 有，爰不予宣告沒收。
肆、本院認定：
一、原審判決就犯罪事實一、㈠業務侵占部分認被告罪證明確， 並審酌被告利用其在告訴人處任職之之便，為圖一己之私利 ，竟侵占所收取之款項，所為誠屬不該；並考量被告並未坦 承犯行，犯後態度難謂良好；兼衡其自述高職畢業、目前○ ○○、收入不穩定、已婚有子、小孩均已成年之生活狀況， 暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損害之金額等一 切情狀，並適用刑事訴訟法第299條第 1項前段，刑法第336 條第2項、第41條第1項前段、第38條之1 第1項、第3項，刑 法施行法第1條之1 第1項規定，量處有期徒刑陸月，並諭知 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，就未扣案之犯罪所 得新臺幣貳萬壹仟玖佰元宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核原審判決此部分認事 用法均無不合，被告嗣雖已與告訴人和解並提出和解書為據 （見本院卷第71頁），然原審就被告業務侵占罪已量處法定 最低度刑，被告上訴意旨仍否認犯罪，應認為無理由予以駁 回。
二、原審判決就犯罪事實一、㈡背信部分，認被告罪證明確而依 法論科固非無見，然未及審酌被告嗣已與告訴人和解，所判 處有期徒刑肆月，及據以定應執行有期徒刑捌月，即有未洽 ，被告就此部分雖仍執陳詞，否認犯行，然原判決此部分量 刑既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告利用其在 告訴人處任職之便，違背其職務未向李淑嬌收取團費，所為 誠屬不該；並考量被告並未坦承犯行，事後已與告訴人達成 和解，兼衡其上開自述智識程度、家庭生活狀況與其犯罪之 動機、目的、手段、告訴人所受損害之金額等一切情狀，量 處有期徒刑參月，並與前開上訴駁回部分所處之有期徒刑， 定應執行有期徒刑柒月，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第342條第1項、第41條第 1項前段、第8項、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
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