臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第129號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林宗傑
選任辯護人 陳銘傑律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院108年
度易字第915號中華民國108年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2503號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知李○雲（另經 檢察官為不起訴處分確定）與告訴人乙○○係夫妻，且婚姻 關係仍然存續中，被告竟基於相姦之犯意，自民國106年10 月間某日起至107年7月10日止，以每周1次之頻率（扣除月 事外），分別在被告位於彰化縣○○市○○街00號之戶籍地 、彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷000號之居所及彰化縣 溪湖鎮某處路邊（在被告駕駛之車輛內），與李○雲發生相 姦行為計27次。因認被告此部分涉有刑法第239條後段之相 姦罪嫌，共27罪等語。
二、按管轄錯誤、不受理、免訴之判決固均為程序判決，惟如原 因併存時，除同時有無審判權及無管轄權之原因，應諭知不 受理之判決；同一案件重行起訴，且先起訴之案件已判決確 定時，後起訴之案件應為免訴判決兩情形外，以管轄錯誤之 判決優先於不受理之判決，不受理之判決優先於免訴判決而 為適用（最高法院86年度台上字第6280號判決意旨參照）。 次按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑 事訴訟法第302條第4款定有明文。所謂「犯罪後之法律已廢 止其刑罰者」，係指實體刑法廢除原先處罰之規定，而依現 行實體刑法已無處罰規定，使得被告之行為，在當時實體刑 法雖有處罰明文而應科以刑罰，但之後因處罰條文廢止或犯 罪構成要件之變更，而不得對之科以刑罰。而查，司法院大 法官於109年5月29日公布釋字第791號解釋，以刑法第239條 規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條 比例原則不符，應自解釋公布之日起失其效力；於此範圍內 ，該院釋字第554號解釋應予變更。從而，自本號解釋於109 年5月29日公布後，刑法第239條規定已向後失其效力，原由
該條規定處罰之相姦行為，即不得對之科以刑罰，法院對此 情形，本應依上開規定就被告被訴犯行為免訴之判決，惟本 案既經本院認定欠缺訴追條件，應諭知不受理判決（詳後述 ），而駁回檢察官之上訴，自應優先於免訴判決而為適用， 先予敘明。
三、又按刑法第239條後段之相姦罪，依同法第245條規定，須告 訴乃論。未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院 應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條 第3款分別定有明文。
四、經查：
(一)告訴人係於108年1月14日具狀向臺灣彰化地方檢察署（下稱 彰化地檢署）對其配偶李○雲、被告提出通姦、相姦之告訴 ，有其提出之刑事告訴狀及其上所蓋之彰化地檢署收狀戳章 在卷可稽（他字卷第3至9頁），依其告訴狀之記載，僅指稱 被告引誘李○雲自106年10月間即開始交往迄107年7月17日 ，更合意於107年7月11日發生性器官接合之通姦、相姦行為 1次等語（他字卷第3、7頁），並未對106年10月間某日起至 107年7月10日止，李○雲與被告有無發生通姦、相姦行為有 所指訴；且告訴人於108年3月21日對李○雲撤回告訴之刑事 撤回告訴狀中，亦載明：一、告訴人業已向鈞署針對被告及 本人之配偶李○雲之107年7月11日通姦、相姦行為提出告訴 ，合先敘明。二、告訴人依法對於李○雲107年7月11日之通 姦部分撤回告訴等語（偵查卷第39頁），更足彰顯告訴人僅 對被告於107年7月11日所為相姦犯行提出告訴。又經本院遍 閱本案全部偵查卷證，未見告訴人於檢察官偵查中，有具體 指明並表示對被告於106年10月間某日起至107年7月10日止 與李○雲之27次相姦行為提出告訴，堪認告訴人就此部分， 迄至告訴期間屆滿，並未對被告提出相姦告訴，揆諸前揭說 明，自應就此部分均諭知不受理之判決。
(二)原審判決同上見解，認公訴意旨所指被告相姦犯行，欠缺訴 追條件，依法為不受理之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨 猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日