臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上訴字第29號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 高聖亞
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107
年度原訴字第27號中華民國108年1月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4764、5398號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1所示三人以上共同冒用政府機關及公 務員名義詐欺取財罪，暨針對上開之罪所宣告扣案之IPHONE廠 牌行動電話壹支沒收，及未扣案之犯罪所得其中新臺幣伍仟玖 佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額部分，均撤銷。
高聖亞犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪 ，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新 臺幣伍仟玖佰陸拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、高聖亞（其所為如原判決所引用之起訴書附表編號2、3所示 加重詐欺取財犯行，業由原審法院判決確定）於民國107年7 月間中旬某日，在新竹市經國路「金帝國酒店」內，經由真 實姓名、年籍不詳、綽號「旺哥」之成年男子之招募，參加 以實行詐欺詐取金錢之具有持續性及牟利性之有結構性之犯 罪組織（下稱「旺哥」詐欺集團），乃與「旺哥」詐欺集團 所屬已成年之成員間，於所參與之期間內，共同同時基於參 與犯罪組織、首次犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名 義詐欺取財、非法由自動付款設備取得他人財物及隱匿特定 犯罪所得去向而洗錢之犯意聯絡，參與前開「旺哥」詐欺集 團，擔任取款之角色（俗稱車手），且以其所有之IPHONE廠 牌行動電話1支（已扣案）作為與「旺哥」聯絡之工具，先 推由「旺哥」詐欺集團不詳之成年成員，於107年7月23日13 時許，致電予已成年之劉贊輝，接續假冒為士林分局副所長 「陳文正」、陳姓女檢察官等人，向劉贊輝佯稱其名下行動 電話欠費、且以其名義申辦之帳戶供不法交易，經檢察官寄
送傳票未到庭說明，為開庭之用，需將所有之存摺及提款卡 拿到指定地點云云，使劉贊輝信以為真、陷於錯誤，乃依指 示於107年7月25日10時許，將己有之中華郵政股份有限公司 、帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之存摺、提 款卡（含密碼）放置在停放於桃園市○○區○○○路00號隔 壁巷子內之機車上，「旺哥」詐欺集團成年成員詐得上開劉 贊輝之郵局帳戶存摺、提款卡（含密碼）後，即由「旺哥」 告知高聖亞持上開劉贊輝遭詐騙交付之郵局帳戶提款卡（含 密碼），於同日11時19分、11時20分、11時21分許，在設於 桃園市○○路0000、0000號慈文郵局之自動櫃員機，插入屬 自動付款設備之自動櫃員機，並輸入提款密碼，以此不正方 法接續提領新臺幣（下同）6萬元、6萬元、2萬9000元（合 計14萬9000元），且於同日扣除與「旺哥」約定應得之報酬 4%即5960元（計算式：14萬9000元X4%=5960元。未扣案）後 ，將餘款放置在「旺哥」指定之處所，以上開方式隱匿上開 加重詐欺犯罪所得之去向。嗣因劉贊輝於107年7月26日驚覺 有異而報警處理，經警方調閱領款監視器錄影畫面，乃循線 查悉上情，且於107年9月5日15時30分許，為警持臺灣苗栗 地方檢察署檢察官核發之拘票，在新竹市○○路000號前將 其拘提到案而查獲，並起獲其所有上開供本案聯繫所用之 IPHONE廠牌行動電話1支扣案。
二、案經劉贊輝訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分及證據能力之說明：
（一）程序部分：
1、管轄權之說明：
按「案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管 轄。」，刑事訴訟法第5條定有明文。查被告高聖亞（下 稱被告）之住、居所及本案上開犯罪地，雖均非在苗栗縣 境內；惟本案由臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴而於 107年10月24日繫屬於原審法院時，被告因本案羈押於法 務部矯正署苗栗看守所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份（見本院卷第83頁）在卷可稽，是被告當時之所在地 既在苗栗縣境內，原審法院及本院自均具有管轄權。 2、本案審理範圍之說明：
原審法院判決後，僅由檢察官就原判決關於其附表編號1 之被告所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺 取財罪部分提起上訴，有臺灣苗栗地方檢察署109年2月27 日苗檢鑫正108上12字第109004326號函文（見本院卷第27
5頁）及該署檢察官上訴書各1份（見本院卷第15至21頁） 在卷可明。從而，原判決關於被告如附表編號2、3所示部 分，均已確定；本案由檢察官上訴之第二審審理範圍，僅 限於原判決關於如附表編號1所示三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪部分。
（二）證據能力方面：
1、有關被告所犯共同參與犯罪組織部分：
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，以立 法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3及第159條之5等規定。是證人於警詢作成筆 錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據 ；然有關被告自己於警詢、偵訊及法院法官面前所為之供 述，對被告本身而言，則不在前開組織犯罪防制條例第12 條第1項中段排除之列。至犯「該條例以外之罪」，被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟 法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字 第2915號刑事判決意旨參照）。
2、被告所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取 財、非法由自動付款設備取得他人財物及隱匿特定犯罪所 得去向而洗錢部分：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查有關下述所引用未 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業 據檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據調查 （見本院卷第229頁），且經本院於審理時當庭直接提示 而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷第389至403頁），本院審酌 前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事
，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實固均坦承不諱（見本院卷第398至399 頁），且查：
（一）有關被告共同參與犯罪組織部分：
被告於本院準備程序及審理時均坦認上開共同參與犯罪組 織之犯行（見本院卷第229頁、第398至399頁）；雖被告 於本院審理坦認此部分共同參與犯罪組織之犯行後，曾一 度改為辯稱：伊只有跟上手（指「旺哥」）聯絡，否認共 同參與犯罪組織部分云云（見本院卷第402頁）。惟被告 上開於本院審理自白之內容，復有證人即告訴人劉贊輝於 本院審理時具結之證述（見本院卷第392至394頁）在卷可 憑，依據證人即告訴人劉贊輝於本院審理之證述內容（見 本院卷第392至394頁），可知被告所參與「旺哥」所屬之 詐欺集團，係為三人以上所組成之有結構性之組織，且被 告於原審法院已供明：伊依「旺哥」指示領款後，先扣除 其自己之報酬即所提領金額4%後，將剩下的錢交給「旺哥 」或是「旺哥」指定的人，伊為警查獲後有指認其他的車 手等語（見原審卷第24至25頁），是依被告上開所述，實 足認被告主觀上對於其所參與之「旺哥」詐欺集團，包含 其自己在內至少有三人以上之成年成員一節，有所明知。 又參以被告所參與「旺哥」所屬集團，除詐騙告訴人劉贊 輝外，另於短時間內以類同之手法向被害人鄭淑雲、孫美 雲詐騙得逞，且被告均有參與而分擔其行為（此部分已由 原審法院判決確定），被告所加入之「旺哥」詐欺集團， 係屬組織犯罪防制條例第2條第1項所定之三人以上以實施 詐術為手段所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織， 甚為明確。被告於本院準備程序及審理時自白上開共同參 與犯罪組織之犯行（見本院卷第229頁、第398至399頁） 後，又於本院審理時空言翻異前詞而改為辯稱：伊只有與 上手即「旺哥」聯絡，不知有其他共犯云云，而據以否認 有共同參與犯罪組織之犯行，並無可採，仍應以被告先前 在本院之自白較為可信。
（二）被告所為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取 財、非法由自動付款設備取得他人財物及隱匿特定犯罪所 得去向而洗錢部分：
1、被告上開三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取 財、非法由自動付款設備取得他人財物及隱匿特定犯罪所 得去向而洗錢之犯行，已據被告於本院審理時自白在卷（ 見本院卷第398至399頁），且有證人即告訴人劉贊輝於警
詢及本院審理時之證述（見107年度偵字第4764號卷第179 至182頁、本院卷第392至394頁）在卷可憑，並有告訴人 劉贊輝上開郵局帳戶存摺封面及內頁影本（見107年度偵 字第4764號卷第185至186頁）、桃園市政府警察局桃園分 局埔子派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三 聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1份（見107年度 偵字第4764號卷第183、191、189頁）及被告之提款照片 （見107年度偵字第4764號卷第175頁）在卷可佐，足認被 告前開自白與事實相符而為可信。
2、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全 部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施 之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應 就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高 法院50年台上字第1060號、107年度台上字第3830號刑事 判決意旨參照）。查證人即告訴人劉贊輝於警詢時固稱其 除本案受騙而交付前開郵局帳戶存摺、提款卡（含密碼） 遭領款外，上揭郵局帳戶另於107年7月26日遭提款14萬 9000元，又其被騙交付之合作金庫帳戶提款卡，亦於107 年7月25日及同年月26日各被提領14萬9000元等語（見107 年度偵字第4764號卷第181頁），惟因尚乏積極具體之確 切證據足認被告就此非由其持提款卡領款之部分，主觀上 有所認識或可得預見，故尚難認被告就該部分應同負共犯 之責，檢察官起訴書犯罪事實欄亦同未載及被告有此部分 之行為，附此敘明。
（三）此外，復有被告自承為其所有、供本案與「旺哥」聯絡所 用之IPHONE廠牌行動電話1支扣案可佐，本件事證明確， 被告前開犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按刑法第339條之2第1項所稱之「不正方法」，係泛指一 切不正當之方法而言，舉凡以偽造之提款卡，或以強暴、 脅迫、詐欺、竊盜、侵占等手段不法取得他人真正提款卡 及密碼，再冒充為本人或經本人授權之人，擅自操作自動 櫃員機以盜領帳戶款項等，均屬之（最高法院108年度台 上字第2123號刑事判決意旨參照）。本案被告共同詐得告 訴人劉贊輝之郵局帳戶存摺、提款卡（含密碼）後，持以 盜領該帳戶之款項，已符合上開犯罪構成要件。（二）按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6 月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法） 將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗 錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「
為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分 別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資 本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異， 且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、 多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉 、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得 ）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪 所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為 ，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法， 不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑 之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制 洗錢金融行動工作組織40項建議之第3項建議，並參採聯 合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊 跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置 、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法 第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩 飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而 移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得 之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益 者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」，以 求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前 置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟 秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額 須在5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有 期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述 之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪， 過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於 不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門 檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考上揭防制洗錢工 作組織建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑 為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語， 修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上 有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪 所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制 規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第 1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯 罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中 經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為 ，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經 判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事
證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之 可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例 ，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有 或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理 來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金 融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機 構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防 制程序。」，從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪 之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產 上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產 上利益之取得必須符合上開列舉之3種類型者為限。易言 之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定 不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適 用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得， 即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。 例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財 物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用 之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款 項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特 定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪 ；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結， 而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之 一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。 另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益 作直接使用或消費之處分行為，或僅將犯罪所得財物交予 其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所 規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱 匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分， 甚或交予其他共同正犯予以隱匿，而由共同正犯以虛假交 易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物 之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高 法院108年度台上字第2500號刑事判決意旨參照）。（三）核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、同法 第339條之2第1項非法由自動付款設備取得他人財物及洗 錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（檢察官起訴書犯罪 事實欄已載及被告上開非法由自動付款設備取得他人財物 、隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之事實內容而起訴，惟起
訴法條漏引上開刑法第339條之2第1項及洗錢防制法第14 條第1項之規定，尚有未合，應予補充）。
（四）被告先、後多次共同對告訴人劉贊輝實行詐術及多次操作 自動櫃員機提領告訴人劉贊輝郵局帳戶內款項之行為，各 係於密切接近之時地實施，侵害同一被害人之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各屬 接續犯而為包括之一罪，僅應分別論以三人以上共同冒用 政府機關及公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取 得他人財物之一罪。
（五）被告與「旺哥」詐欺集團之已成年成員間，於所參與之期 間內，就上開共同參與犯罪組織、三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取得他 人財物及隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之犯行，互有犯意 聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（六）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操 縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施 各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之 規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之 二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺、非法由自動付款設備取得他人財物 及隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪、加重詐欺取財罪、非法由自動付款設備取得他 人財物罪及隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之罪，雖其參與 犯罪組織之時、地與加重詐欺取財等行為之時、地，在自 然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的
單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之 疑，實與人民法律感情不相契合。倘若行為人於參與犯罪 組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一 參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論 以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之 犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當 無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪 ，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 107年度台上字第1066號判決意旨參照）。是被告係以一 行為同時觸犯共同參與犯罪組織罪、首次所犯之三人以上 共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及非法由自動付 款設備取得他人財物、隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之罪 ，應依刑法第55條之想像競合犯規定，從一較重之三人以 上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。檢察 官上訴意旨雖略以：參與犯罪組織在處罰參加之行為，與 被告事後參與組織之犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪 組織當時，就具體犯罪計劃尚未成形；又在繼續犯與多數 狀態犯夾結之競合問題，將相同夾結條件切割成「第1次 加重詐欺與參與犯罪組織想像競合」、「其他加重詐欺不 能想像競合而數罪併罰」之不同處理，難以解釋為何相同 之夾結條件可以有不同之論罪處理；再於偵查及審理實務 上，猶以跨境詐欺團，除領款車手及水房（資金流）外， 尚有電信詐欺機房（電信流）及網路系統商（網路流）之 配合，其論罪方式必須於上開犯罪分工中一體適用，倘就 參與犯罪組織及首次所犯加重詐欺採想像競合之理論，將 造成難以舉證界定水房、機房內所謂「第1次詐犯行」， 且難以防止實際上尚有發生在前而發覺在後之詐欺行為被 另案不當訴追審理而遭上訴或非常上訴之風險等語，主張 被告所為上開參與犯罪組織及加重詐欺罪應予數罪併罰， 固非無見。惟檢察官前開上訴意旨忽略被告參與犯罪組織 時，確已同時具有首次犯三人以上共同冒用政府機關及公 務員名義詐欺取財罪之犯意，且行為間具有局部之同一性 而合於想像競合犯之規定。至實務上之舉證及採證、認定 是否有所困難，則非可執為行為人上開參與犯罪組織及加 重詐欺罪不宜論以想像競合犯之學理依據，是檢察官此部 分之上訴，尚難認為有理由。
四、本院將原判決關於其附表編號1所示三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪，暨針對上開之罪所宣告扣案 之IPHONE廠牌行動電話1支沒收，及未扣案之犯罪所得其中
5960元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額部分，均予撤銷改判之說明：
（一）原審法院認被告如原判決附表編號1所為三人以上共同冒 用政府機關及公務員名義詐欺取財犯行之事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟查：１、按組織犯罪防制條例第 12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或 法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序 者為限，始得採為證據。」；原判決就被告所為共同參與 犯罪組織部分，未依上開規定說明此部分證據能力之特別 規定，且於其理由欄中就證據取捨部分亦未遵守該規定而 採用不具有證據能力之告訴人劉贊輝警詢所述，作為認定 被告此部分參與犯罪組織成罪之證據，均有未合。２、又 原判決犯罪事實欄已載及被告非法由自動付款設備取得他 人財物、隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之基本事實，然疏 未論以被告上開非法由自動付款設備取得他人財物及隱匿 特定犯罪所得去向而洗錢之罪，亦有未合。３、再原判決 就被告所犯共同參與犯罪組織罪，是否依組織犯罪防制條 例第3條第3項之規定宣告強制工作部分，未及參酌最高法 院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定之意見，稍 有未合。檢察官上訴意旨執詞主張被告所為參與犯罪組織 之罪，應與其所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名 義詐欺取財之罪予以分論併罰而論以數罪，且均應予宣告 強制工作等語，依本判決上開理由欄三、（六）及以下理 由欄四、（三）所示之論述、說明，均為無理由；惟原判 決關於被告如附表編號1所示三人以上共同冒用政府機關 及公務員名義詐欺取財罪部分，既有本段上開１至３所示 之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判， 且原判決與此部分有關之沒收雖已非屬從刑，然其所依據 之罪刑既經撤銷，自均應併予撤銷【原判決有關IPHONE廠 牌行動電話1支沒收部分，固於其主文欄之各罪刑之後， 另起一項而僅為1次沒收之記載；然依原判決理由欄三、 （一）、（三）所示之說明，可知上開原判決主文諭知IP HONE廠牌行動電話1支沒收之部分，實係就被告所為如原 判決附表編號1至3所示各次加重詐欺取財罪分別為對應之 數次沒收，並非不可予以切割而為撤銷，故本院就此僅針 對上訴範圍之原判決附表編號1所示宣告IPHONE廠牌行動 電話1支沒收部分諭知撤銷（至原判決就其已判決確定之 如其附表編號2、3所示加重詐欺罪而宣告IPHONE廠牌行動 電話1支之沒收部分，並不在本院撤銷之範圍內），附此 敘明】。
（二）爰審酌被告於本案行為前未曾有前案紀錄之素行，犯罪之 動機、目的係為出於謀得不法所得之犯意聯絡，行為時已 年滿18歲而尚未成年、且為原住民之智識程度，於原審自 述需扶養阿嬤、在○○○工作（見原審卷第85至86頁）之 家庭經濟生活狀況，其正值青年，不思循正當途徑獲取財 物，反加入「旺哥」詐欺集團之詐欺犯罪組織，如犯罪事 實欄一所示共同參與犯罪組織、三人以上共同冒用政府機 關及公務員名義詐欺取財、共同非法由自動付款設備取得 他人財物及共同隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之犯罪手段 、情節、參與程度，對告訴人劉贊輝所生之損害，及其犯 罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以 示懲儆。
（三）檢察官上訴意旨雖請求對被告諭知強制工作等語。然按行 為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪，及刑法所定加重詐欺取財等罪，依刑法第 55條之規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於 有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍 內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣 告刑前強制工作。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及首次所犯之加重詐欺 取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因 所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即 組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重 罪所吸收，仍應一併適用，然此仍應視行為人行為之嚴重 性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措 施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性 之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3項規定宣告刑前強制工作，賦與法院就是否宣告強 制工作一定之裁量權（最高法院刑事大法庭108年度台上 大字第2306號裁定意旨參照）。本院審認被告共同參與前 開詐欺集團之犯罪組織，擔任最容易遭查獲而在該詐欺集 團組織外圍之領款車手，難認居於該組織之上層地位，依 其本案行為表現之危險性程度，復酌以其年紀尚輕，且為 原住民之身分，經本院就被告首次加重詐欺犯行予以量處 較重之刑而透過刑罰之執行，應可矯治並預防其再度危害 社會，暨依其臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，於本案 行為前難認有犯罪之習慣或有何因遊蕩、懶惰成習而犯罪 等不良素行，而有因需預防矯治其社會危險性而必需宣告 強制工作之必要，爰認以不對被告為強制工作之諭知為宜 ，併此敘明。
（四）沒收部分：
1、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。 扣案之IPHONE廠牌行動電話1支，為被告所有、供其上開 為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財犯行 聯絡所用之物，已據被告於原審供明（見原審卷第85頁） ，且本院酌以予以宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2項所定有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，爰 依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。 2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第3項分別定有明文。又二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者 為之。查被告於本院已供明伊可獲取所提領款項4%之金額 作為報酬，且已實際取得如犯罪事實欄一所提款金額之4% 之報酬金額等語（見本院卷第398至399頁）。是被告因提 領如犯罪事實欄一所示告訴人劉贊輝郵局帳戶金額14萬90 00元，已獲取報酬5960元（計算式：14萬9000元X4%=5960 元），雖未扣案，然並無前開刑法第38條之2第2項所定之 情形不宜宣告沒收或追徵之情形，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339 條之4：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以