臺灣高等法院民事判決
109年度上字第357號
上 訴 人 張金玉
李曄
共 同
訴訟代理人 廖克明律師
被 上訴 人 長虹建設股份有限公司
法定代理人 李文造
訴訟代理人 鍾開榮律師
上列當事人間請求酌減違約金等事件，上訴人對於中華民國109
年1月2日臺灣新北地方法院108年度訴字第2348號第一審判決提
起上訴，並為減縮聲明，本院於109年5月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰萬元，及其中新臺幣貳佰柒拾捌萬元自民國一○八年八月三十日起，其餘新臺幣壹佰貳拾貳萬元自本件判決確定翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰參拾參萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。又按不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。查上訴人 就原起訴聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）547萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，上訴本院後更正為請求被上訴人應給付547萬元，及其 中278萬元自起訴狀繕本送達翌日起、269萬元自本件判決確 定之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院 卷第217至218頁、第221頁），核係聲明之減縮；又上訴人
以其解除兩造間買賣契約後，就已繳納價金645萬元，扣除 違約金98萬元，被上訴人應返還其547萬元，惟被上訴人僅 願返還278萬元，其餘367萬元則沒收作為違約金，該沒收違 約金過高，應予酌減等情，於原審主張依民法第252條、第2 59條規定為請求，上訴本院後主張該酌減之金額，被上訴人 為不當得利，增加依民法第179條規定為請求權，核屬補充 法律上之陳述，揆諸首揭規定，無庸得被上訴人之同意，即 得為之。
二、上訴人主張：張金玉於民國103年6月9日與被上訴人簽訂房 屋及土地買賣契約書（下稱系爭契約），約定張金玉以總價 2,450萬元向被上訴人購買新北市○○區○○段00地號土地上之 「ＯＯＯＯ」OO棟Ｏ樓房地及ＯＯＯ樓之編號OOO號車位（下合稱系 爭房地），嗣張金玉於104年11月30日將系爭契約之權利義 務轉讓50%予李曄。伊等依約已繳納價金645萬元後，因無力 繼續繳納，先後於108年6月20日、108年7月9日委請律師發 函向被上訴人為解除契約之意思表示，並請求被上訴人返還 已付價金，惟被上訴人函覆僅願返還278萬元，其餘367萬元 依約沒收作為違約金，該沒收違約金顯屬過高，應酌減至總 價4%即98萬元，超過該金額所沒收之違約金269萬元為不當 得利，應返還予伊。又倘認上開伊等委請律師解約不合法， 伊等於鈞院109年5月5日準備程序期日再當庭表示依系爭契 約第23條第2項約定向被上訴人為解除系爭契約之意思表示 ，並為同上請求等情。爰依民法第252條、第259條、第179 條規定，求為命被上訴人給付547萬元，及其中278萬元自起 訴狀繕本送達翌日起、269萬元自本件判決確定之翌日起加 付法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起上訴，復於本院減縮聲明及補充法律上之陳述如上 ）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人547萬元，及其中278萬元自起訴狀繕本送達翌日起、26 9萬元自本件判決確定之翌日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：本件起訴前僅張金玉1人委請律師發函對伊 為解除契約之意思表示，於法未合，不生解約之效力。又上 訴人於鈞院109年5月5日準備程序期日，當庭表示依系爭契 約第23條第2項約定向伊為解除系爭契約之意思表示，系爭 契約經合法解除後，上訴人繳納價金645萬元，伊依約扣除 總價15%違約金367萬元後，僅應返還上訴人278萬元，且本 件無違約金過高之情事等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。四、查，㈠張金玉於103年6月9日與被上訴人簽訂系爭契約，約定
張金玉以總價2,450萬元向被上訴人購買系爭房地，嗣張金 玉於104年11月30日將系爭契約之權利義務轉讓50%予李曄， 並上訴人依約已繳納價金645萬元；㈡張金玉委請律師於108 年6月20日以108年東明律字0000000號函向被上訴人表示因 其財務狀況緊縮，無餘力繼續承購，為解除系爭契約之意思 表示，請被上訴人退還已繳納價金等語；被上訴人於108年7 月1日以長發文字第254號函覆請張金玉依約配合辦理銀行對 保、繳款、交屋作業，並請張金玉於108年7月10日前確定是 否履約，若確定不履約，被上訴人將依系爭契約第23條第2 項約定辦理等語；㈢張金玉又委託律師於108年7月9日以108 年東明律字0000000號函向被上訴人為解除契約之意思表示 ，且表明張金玉確定不履約，將配合辦理退戶，並先取回15 %違約金367萬元以外之278萬元等語；被上訴人於108年7月2 3日以長發文字第283號函覆請張金玉洽承辦人員辦理解約退 戶事宜，張金玉已給付之645萬元，扣除15%違約金367萬元 ，餘款278萬元解約退戶手續完成後即行返還等語；㈣上訴人 於本院109年5月5日準備程序期日，當庭表示依系爭契約第2 3條第2項約定向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並請 求被上訴人返還547萬元，被上訴人則表示上訴人已繳納價 金645萬元，依約扣除總價15%違約金367萬元後，其僅應返 還上訴人278萬元等情，有系爭契約、買賣契約權利義務轉 讓協議書、律師函、被上訴人函、本院109年5月5日準備程 序筆錄可稽（見原審卷第15至27頁、第117頁、本院卷第75 至76頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。五、本件應審究者為上訴人依民法第252條、第259條、第179條 規定，請求被上訴人返還547萬元，是否有理？茲論述如下 ：
㈠按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；又契 約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或 向其全體為之，民法第258條第1項、第2項分別定有明文 。本件系爭契約買受人既為上訴人2人，關於向被上訴人 行使契約解除權，依上規定，自應由上訴人2人共同為之 ，乃本件起訴前僅張金玉1人委請律師二度發函向被上訴 人為解除系爭契約之意思表示，有該律師函附卷可憑，自 難認該二度解約為合法。上訴人雖主張李曄授權張金玉代 為處理解除契約事宜或該律師函之解約真意包括李曄云云 ，惟為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說， 且與律師函內容所載不符，並無可採。又張金玉之解除權 因不符規定致不生解除效力時，若上訴人2人仍欲解除契 約，應再向他方當事人為解約之意思表示，不得謂前此之
解除契約效力，得因李曄事後追認當然補正，上訴人以於 本件審理中李曄追認張金玉前揭解約之意思表示，而謂前 揭解約為合法云云，亦非可取。
㈡次按解除契約意思表示本不限於訴訟外為之，亦無一定方 式，茍於訴訟上以書狀或言詞，由有解除權人向他方當事 人表示其解除契約之意思，即應認為有解除之效力。本件 上訴人於本院109年5月5日準備程序期日，當庭表示依系 爭契約第23條第2項約定向被上訴人為解除系爭契約之意 思表示，系爭契約於斯時經上訴人合法解除乙情，為兩造 所不爭。惟上訴人主張系爭契約解除後，其已繳納價金64 5萬元，被上訴人僅願返還278萬元，其餘367萬元則沒收 作為違約金，該沒收違約金顯屬過高，應酌減至總價4%即 98萬元等語；被上訴人則抗辯其依系爭契約第23條第2項 約定扣除總價15%違約金367萬元後，僅應返還上訴人278 萬元，並無約定違約金過高等語。經查：
⒈契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物為金錢 者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2 款定有明文。系爭契約業經上訴人於109年5月5日合法 解除，並上訴人請求被上訴人返還其已繳納價金645萬 元中之278萬元部分，為被上訴人所不爭執（見本院卷 第76頁），則上訴人依上規定，請求被上訴人返還278 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月30日（見原 審卷第35頁）起加付法定遲延利息，即無不合。 ⒉次依系爭契約第23條第2項約定，買方如有違約事項或違 反第7條第2項、第15條第3項及第19條第5、7項約定者 ，買方解除契約，買方均應另給付賣方依房地總價款（ 含車位價款）15%為上限之違約金，且該賠償之違約金 金額以不超過買方已繳價款數額為限，賣方得逕就買方 已繳價款扣抵違約金（見原審卷第105至107頁）。本件 上訴人因無力繼續繳納價金，依系爭契約第23條第2項 約定為解約，已如前述，則被上訴人抗辯其得依上約定 沒收上訴人以房地總價15%為上限計算之已繳價款充作 違約金，固非無據。惟按約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於當事 人約定契約不履行之違約金是否相當，則須依一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定之標 準數額；且違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌 定標準，不應將契約解除後之因素列入考量，或將契約 解除後所發生之損害作為酌減違約金之標準（最高法院
86年度台上字第1084號、92年度台上字第2046號判決意 旨參照）。查系爭契約第23條第2項違約金之約定，屬 損害賠償總額之預定性質，為兩造所不爭。被上訴人雖 以其為銷售系爭房地所支出之委託代銷費用為總價5%即 122萬5,000元，且系爭房地於103年6月間簽約時之價額 約為每坪32萬元，迄今房價跌落，依實價登錄價額每坪 約為27萬6,000元，解除契約之差價損害高達311萬6,52 0元，或依平均差價每坪3.04萬元計算，系爭房地解除 契約後之差額損害為215萬3,232元為由，抗辯其所受損 害超過沒收違約金云云，並提出房地委託廣告銷售合約 書、網路列印實價登錄資料、自製之ＯＯＯＯ價目表及差價 比較表為證（見原審卷第129至133頁、本院卷第229至2 31頁），惟被上訴人從事房屋興建銷售，一般而言，其 將房屋興建完成加以出售，扣除成本等，必有相當之營 業利潤，代銷費用則屬被上訴人出售系爭房地應支出成 本之一。被上訴人因系爭契約解除所受之損害，在一般 情形，應非僅該單一之代銷成本而已，而應以已扣除全 部營銷成本後之營業利潤之喪失，據以認定，始為合理 。本院參諸財政部每年均就營利事業各種同業，核定利 潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標 準，係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為 核定（見所得稅法第80條規定），可謂統計及經驗所定 之標準，自得作為被上訴人興建房屋銷售之可得享受利 益之計算依據。而財政部核定不動產投資開發、興建及 租售業同業利潤標準，淨利率為10%，有108年度營利事 業各業所得額暨同業利潤標準在卷足據（見本院卷第11 7頁）。併考量被上訴人除上開代銷費用支出外，並未 提出其他成本支出之相關會計憑證足以證明有超出一般 統計標準之成本耗費。則關於被上訴人因解除契約所受 營業利潤之損失，應得以前揭同業利潤標準據以認定。 又被上訴人抗辯系爭房地價值貶損一節，為上訴人所否 認，並主張108年7月至109年1月間之實際登錄價格介於 每坪31萬4,000元至36萬4,000元間，與103年6月間之價 格相當且略有漲幅，被上訴人並無貶損差額損害等語， 已據其提出實價登錄為證（見本院卷第181至182頁）， 衡情房地產價值之高低及漲跌，除與房地所在位置、發 展潛力、使用區分、建材、環境等因素有關外，另買賣 雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求之多寡、 景氣榮枯，甚至政治環境等對房地產之價值亦影響甚大 ，房地產尚未重行賣出前，究有無損失，或是否發生損
害均不得而知，被上訴人空言系爭房地重行出售時將遭 跌價損失云云，尚嫌擅斷。況被上訴人日後轉售他人， 出售價額貶值，及須支出相當勞力及費用等，屬契約解 除後所發生之損害，依前揭說明，違約金是否過高，應 以解約時所生損害為酌定標準，不應將契約解除後之因 素列入考量，或將契約解除後所發生之損害作為酌減違 約金之標準，是被上訴人此部分所辯，亦非可採。本院 斟酌上訴人給付價金之總數、違約之程度、被上訴人受 損之情況，及社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人得 沒收之違約金，以系爭房地總價款之10%為適當。據此 計算，被上訴人所能沒收上訴人已繳價金，應酌減為24 5萬元（計算式：24,500,000×10%＝2,450,000）。經酌 減後，被上訴人就超過上開範圍之已繳價金122萬元（ 計算式：3,670,000－2,450,000＝1,220,000），即無沒 收之權利，被上訴人所受利益即失其法律上原因。則上 訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應將無沒收權 利之金額返還上訴人，自屬有據。逾此範圍之請求，不 應准許。另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之 數額，固為民法第252條所明定，惟應待法院為酌減違 約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法 院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減 裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求 權始確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利 息問題（最高法院105年度台上字第2378號判決意旨參 照）。是以出賣人以買受人有債務不履行情事，於解除 契約後沒收買受人已付買賣價金充為違約金，買受人主 張該約定之違約金額過高，聲請法院酌減，就法院減少 之部分，買受人固得依民法第179條規定請求返還，然 其遲延利息自應自判決確定翌日始得起算計付。從而上 訴人請求被上訴人應自本件判決確定翌日起加付法定遲 延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第252條、第259條、第179條規定 ，請求被上訴人給付400萬元，及其中278萬元自108年8月30 日起、122萬元自本件判決確定之翌日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指
摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又上開所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣 告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 湯美玉
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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