臺灣高等法院民事判決
108年度重勞上字第63號
上 訴 人 李樹
訴訟代理人 李宏文律師（法扶律師）
複 代 理人 蔡佩儒律師
被上訴人 盛群半導體股份有限公司
法定代理人 吳啟勇
訴訟代理人 戴雯琪律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國108年9月30日臺灣新竹地方法院107年度重勞訴字第1號第一審
判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於109年6月23日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
確認兩造間僱傭契約關係存在。
被上訴人應自民國一百零六年八月五日起至上訴人復職日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣柒萬捌仟元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應自民國一百零六年八月五日起至上訴人復職日止，按月提繳新臺幣肆仟捌佰拾貳元至上訴人勞工退休金個人專戶。第一審、第二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第三項於上訴人按月以新臺幣貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如按月以新臺幣柒萬捌仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於上訴人按月以新臺幣壹仟陸佰零肆元供擔保後，得假執行。但被上訴人如按月以新臺幣肆仟捌佰拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原請求被 上訴人給付自民國106年8月4日起至伊復職日止，按月給付 伊薪資及提繳員工退休金（下稱勞退金）至伊勞工退休準備 金專戶（下稱勞退專戶）（見原審竹北勞調卷，下稱原審調 字卷，第4頁），嗣於本院減縮起算日為自同年月5日起算（ 見本院卷第90頁），核屬減縮訴之聲明，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人 違法終止兩造間僱傭契約，其與被上訴人間僱傭關係存在， 為被上訴人所否認，可見兩造就僱傭關係是否合法終止確有 爭執，致上訴人基於僱傭關係之法律上地位有不安之狀態， 且該不安狀態得以本件確認判決除去，應認上訴人提起本件 確認之訴有確認利益。被上訴人抗辯上訴人已另成立新公司 ，並擔任董事及代表人，恢復僱傭關係無訴之利益云云，尚 不足採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於105年1月4日與被上訴人簽訂聘僱契約（ 下稱系爭契約），受僱擔任產品一部專案課長，月薪新臺幣 （下同）7萬8000元。被上訴人原預計自同年7月31日起調派 伊至大陸工作2年，因伊於同年7月27日上班途中發生車禍（ 下稱系爭事故）受有頭部外傷併腦震盪等傷害而未外派。被 上訴人於106年1月5日因組織變更，將伊調至產品六部專案 課長，嗣於同年7月13日預告將資遣伊，並於同年8月4日依 勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5項規定終止兩造間勞 動契約並給付資遣費。惟伊並無不能勝任工作，被上訴人亦 未予任何輔導、協助或懲處，違反解雇最後手段性，且伊尚 在職災醫療期間，更不許被上訴人臨訟追加伊違反系爭契約 、員工守則及獎懲辦法之新終止事由，其終止不合法，應按 月給付伊薪資，及為伊提繳勞退金。爰依兩造間之勞動契約 、民法第487條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條 第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，命被上訴人自1 06年8月5日起至伊復職日止，按月於次月5日給付7萬8000元 ，及加計自各期應給付日翌日起算之法定遲延利息，暨自同 年8月5日起至伊復職日止，按月提繳4812元至伊勞退專戶之 判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，減縮部分非本院審理範圍，不予贅述）。並上訴聲明：㈠ 原判決（減縮部分除外）廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在 。㈢被上訴人應自106年8月5日起至伊復職日止，按月於次月 5日給付7萬8000元，及自各期應給付日翌日起算之法定遲延 利息。㈣被上訴人應自106年8月5日起至伊復職日止，按月提 繳4812元至伊勞退專戶。㈤前開㈢、㈣項願供擔保請准宣告假 執行。
二、被上訴人則以：因上訴人不能勝任工作，其部門直屬主管王 明坤協理、劉宏裕處長於106年7月13日告知希望其選擇由伊 解僱或自行離職，詎上訴人於當天寄予鵬耀法律事務所戴智 權律師之電子郵件中罵伊「無恥」，違反伊員工守則第15條 ，情節重大，伊自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止契 約。上訴人於翌日表示選擇由伊資遣，於調解時表示不爭執 恢復僱傭關係，並於同年8月1日自行簽署終止聘僱契約通知 書（下稱系爭通知書）及離職申請書，於同年8月4日辦理離 職手續，與伊合意以資遣方式終止勞動契約，伊為方便上訴 人請領失業給付等相關補助，乃於系爭通知書上記載依勞基 法第11條第5款規定終止聘僱關係。又上訴人於105年11月7 日以電子郵件向直屬主管稱不會再請公傷假，其職災醫療期 間已結束，且兩造乃合意終止，不受勞基法第13條限制。縱 認兩造無合意終止勞動契約，因上訴人考評成績不佳，不能 勝任工作，另其於105年7月26日任職期間擅自設立與伊營業 項目重疊之訴外人上九科技有限公司（下稱上九公司），並 擔任負責人，違反不競業義務及兩造間聘僱契約、員工守則 ，依伊獎懲辦法，伊亦得依勞基法第11條第5款於109年5月1 2日不經預告終止勞動契約。上訴人不得請求伊給付工資及 提繳勞退金。縱認兩造間勞動契約仍存在，上訴人請求之薪 資亦應扣除轉向他處服勞務之所得等語，資為抗辯。並答辯 聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、查上訴人自105年1月4日起受僱於被上訴人擔任產品一部專 案課長，月薪為7萬8000元，從事IC設計研發工作，被上訴 人按月為上訴人提繳4812元至其勞退專戶。被上訴人原預計 自同年7月31日起調派上訴人至大陸東莞應用開發部工作， 惟上訴人因同年7月27日系爭事故受有腦震盪及腦震盪後症 候群之傷害而未外派。被上訴人於106年1月5日因組織變更 ，將上訴人調至產品六部擔任專案課長。嗣上訴人於同年8 月1日填寫離職申請書、簽署離職程序單，被上訴人並於同 年8月4日將上訴人之勞工保險辦理退保，於同年8月18日、9 月4日給付上訴人資遣費6萬1859元資遣費、8月份4天工資及 4小時未休假金共1萬0545元等情，為兩造所不爭，並有上訴 人資遣費計算明細、部門異動公告信件、外派時間延後信件 、診斷證明書、存證信函、離職申請書、員工離職程序單、 勞工保險被保險人上下班途中發生事故而致傷害證明書、國 道公路警察局道路交通事故當事人登記聯單為證（見原審調 字卷第9至12、18、19、50至52頁、原審重勞訴字卷，下稱 原審卷，第87、88、140、141頁、本院卷第59、60、91頁）
，堪信為真實。
四、又上訴人主張：被上訴人於106年8月4日依勞基法第11條第5 款終止兩造間系爭契約，惟伊並無不能勝任工作之情事，且 尚在職災醫療期間，其終止不合法，爰訴請確認兩造間僱傭 關係存在，並依兩造間系爭契約，請求被上訴人給付薪資、 提繳勞退金等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就 兩造爭執一一論述如下：
㈠關於兩造間勞動契約是否已合意終止：
1.按法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約， 而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契 約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識， 就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為 雙方合意終止勞動契約。惟依民法第153條第1項規定，仍以 雙方意思表示一致始可（最高法院96年台上字第2749號判決 意旨參照）。
2.被上訴人雖抗辯上訴人部門直屬主管即王明坤協理、劉宏裕 處長於106年7月13日告知其工作表現不符公司需求，希望其 選擇由伊解僱或自行離職，其於翌日告知要選擇由伊解雇， 於科技部新竹科學工業園區管理局（下稱科管局）調解時亦 表示不爭執恢復僱傭關係，並於同年8月1日自行簽署系爭通 知書及離職申請書，於同年8月4日親自辦理離職手續，未對 資遣表達不滿，兩造已於同年8月4日合意終止僱傭關係云云 。查證人王明坤證稱:伊有參與和上訴人終止勞動關係之過 程，第一次面談係在106年7月13日，參加人有上訴人、劉宏 裕、經理廖致民及伊，當天早上請上訴人至伊辦公室，伊先 表示因上訴人工作表現未達預期，公司準備要結束僱傭關係 ，伊當天正式告知上訴人資遣，惟考量其未來求職紀錄，其 可選擇自行離職，上訴人則解釋其表現有達到公司要求，故 伊解釋、舉例其績效及直屬主管劉宏裕、經理廖智民對其評 論均達不到公司標準，惟上訴人仍無法接受，希望有其他解 決方法，伊解釋已提供其必要之專業訓練，也提供其轉換部 門更換工作環境之機會，上訴人還是不滿意，伊認為已解釋 完畢，上訴人雖然不滿意，也沒再說什麼，這次開會上訴人 沒有同意公司資遣。同年7月14日第二次面談，伊將資遣費 試算金額給上訴人看，前一日已經有給上訴人試算到106年8 月31日之資遣費試算表，並告知上訴人會根據上訴人選擇給 最後試算表，上訴人當天並沒有反對，所以隔天伊就提供算 到106年8月4日之試算表予上訴人，當天談完之後，上訴人 也沒有表達任何意見就結束等語（見原審卷第33至36頁）。 證人劉宏裕證稱：與上訴人終止勞動關係過程與證人王明坤
所述相同，第一次告知上訴人時，給上訴人選擇是要自行離 職或公司解僱，當時上訴人有表達希望公司可以調整工作， 伊有表示上訴人經過兩個部門，都認為其能力不符合公司要 求，希望其可以選擇自行離職或由公司解僱，第二天上訴人 告知要選擇公司解僱方案等語（見原審卷第37、38頁）。佐 以被上訴人主管於同年6月21日即已決議依「公司規章-資遣 辦法」予以資遣上訴人等情，有主管會議議事錄、資遣辦法 可稽（見原審調字卷第53、56頁）。足見證人王明坤、劉宏 裕係在被上訴人主管已決議資遣上訴人之情形下，於106年7 月13日與上訴人討論終止僱傭關係乙事，一開始即告知上訴 人資遣之意，惟上訴人亦可選擇自行離職，難認被上訴人係 向上訴人為合意終止兩造間僱傭關係之要約，且上訴人當場 已表示不能接受資遣之理由，對被上訴人資遣通知表達不滿 ，顯見上訴人非無異議，僅係其異議後，證人王明坤、劉宏 裕仍表示上訴人專業能力不符被上訴人要求。又證人劉宏裕 雖證稱上訴人於106年7月14日選擇被上訴人解僱方案云云， 惟證人王明坤證稱上訴人於該日未為反對之表示，伊於翌日 提供試算至106年8月4日之試算表，上訴人不同意資遣之理 由，但接受被上訴人之資遣，其係合意以資遣方式終止系爭 契約或僅接受遭資遣之事實請法院判斷等語（見原審卷第36 、37頁）。另審酌上訴人於106年7月13日當天即向戴智權律 師請教意見，表示「我覺得公司並未做到任何事情即無預警 解雇員工是很無恥的行為，為了車禍的後遺症我還在看門診 ...很顯然無預警及未做口頭及書面警告作業，即予以對資 遣及解僱員工，實屬違法之行為」等語，並於翌日打電話給 科管局反映，於同年7月15日投書勞動部民意信箱，於同年 月21日向科管局申請調解，主張「1.敝公司在資遣及解僱員 工前，並未執行任何協助員工轉換工作內容及適當的口頭及 書面警告作業，即於106年07/13日，由部門協理及處長通知 部門經理及我在協理辦公室告知敝人已遭解雇及資遣，原有 一張資遣通知單為08月底，後見我並未激烈反應，由協理直 接改口說根據勞基法僅需20日前通知，所以就改成08/04（F ），之後還說多給你一日了...2.在告知資遣後還數落我工 作能力差，適合業務行銷工作，我當時針對有解雇時間及轉 換工作內容提問有無討論空間，直接回答沒有...」等語， 有電子郵件、勞動部民意信箱、調解申請書可稽（見原審調 字卷第14、15頁、原審卷第20、23、96頁），益徵上訴人於 106年7月14日並未同意或選擇由被上訴人資遣之方案，僅係 在被上訴人要求下表達其無意自行離職，尚難據以逕認其係 同意被上訴人以資遣方式終止兩造間僱傭關係，或係對被上
訴人終止僱傭關係之要約為承諾之意。
3.上訴人嗣於106年8月1日固填寫離職日為「106年8月4日」、 離職原因為「資遣」、未來計劃為「創業」等內容之離職申 請書，並於該申請書背面所附智慧財產權暨保密條文下方簽 名，並按被上訴人員工離職程序單至9個部門辦理離職交接 手續，繳回員工識別證，收拾個人物品等情，有離職申請書 及背面智慧財產權暨保密條文、員工離職程序單可稽（見原 審調字卷第50至52頁)，並經證人即被上訴人行政部經理李 修銘、法務智權課課長洪麗君證述在卷（見原審卷第133至1 39頁）。惟被上訴人自承離職程序係公司要求乙情（見本院 卷第94頁）。又參酌被上訴人於106年7月13日告知上情後， 上訴人於同年月21日已向科管局申請調解，並於同年8月31 日寄發記載：「本人於2017年7月13日遭到通知於同年8月4 日被資遣，然已經違反勞基法第11條規定解雇為最後手段原 則，應經過勸導輔導及懲戒三階段處理後仍確實無法期待繼 續雇用該勞工始得予以終止勞動契約...加上人因工傷之腦 震盪後遺症尚未完好，更因無理由之資遣造成後遺症加重而 導致有精神官能性憂鬱症，已經違反勞基法之在工傷期間不 得資遣員工之規定，加上調解委員再三表示之遣散費須依據 遣散前6個月所有經常性之工資為資遣計算基礎，所以在此 又違反勞基法...請於九月六日前與本人洽談和解事宜...」 等語之存證信函予被上訴人（見原審調字卷第16、17頁）。 證人李修銘亦證稱：上訴人於106年8月4日有詢問伊被上訴 人有無收到科管局公文，並問伊是否會去參加調解等語（見 原審卷第134頁），上訴人於辦理離職手續當天尚提及其申 請勞資爭議調解乙事。佐以被上訴人於106年8月4日所開立 之離職證明書記載離職原因為「依勞動基準法第十一條第五 款規定，予以資遣」等語（見本院卷第57頁）。可見上訴人 始終並無對被上訴人終止僱傭關係之要約為承諾之意，其簽 立離職申請單、離職程序單或領取資遣費，僅係配合被上訴 人解僱程序，依被上訴人離職流程規定辦理離職手續，核屬 勞動契約遭單方終止後續問題之處理，尚不能遽以認其有合 意終止契約之意，更不能據以謂已因意思實現而合意與被上 訴人終止勞動契約。至上訴人申請調解時，請求調解事項固 不包含確認僱傭關係存在，有調解申請書可參（見原審卷第 96頁），且調解時表明不爭執恢復僱傭關係等語，據證人李 修銘、洪麗君證述在卷（見本院卷第404至406頁），亦僅係 調解時之主張，尚難逕認係同意終止，或已拋棄相關權利之 意。況其於106年9月間即委託法律扶助律師提起本件訴訟（ 見原審調字卷第7、8頁、原審卷第29頁）。被上訴人106年8
月24日寄予上訴人之函雖表示「本公司與勞方李樹君是雙方 合意終止勞動契約，有『終止契約通知書』可憑」等語（見原 審調字卷第49頁），惟系爭通知書記載法令依據欄乃記載「 勞動基準法第十一條第五款：勞工對所擔任之工作確不能勝 任時」等語（見本院卷第99頁），且被上訴人於同年8月17 日調解時主張已依法終止勞動契約（見原審調字卷第14頁） ，其於同年9月5日寄予上訴人之存證信函亦稱因上訴人確實 不能勝任工作，故於同年8月4日依勞基法第11條第5款規定 之規定終止勞動契約，符合解雇最後手段原則等語（見原審 調字卷第18、19頁）；證人李修銘亦證稱調解紀錄記載公司 依法終止勞方之勞動契約係依據勞基法第11條第5款勞工不 能勝任工作該款等語（見本院卷第404頁）。被上訴人另抗 辯劉宏裕於上訴人離職當日中午請其吃飯時表達很遺憾其專 業與被上訴人公司需求性質不合，並曾詢問上訴人未來職涯 規劃，過程輕鬆平和云云，縱為真實，或上訴人並未於106 年7月18日離職前寄予其主管王宏澤之電子郵件中提及對被 上訴人資遣之異議（見本院卷第117頁），亦不能證明兩造 間有達成終止僱傭關係之合意。從而，被上訴人辯稱系爭契 約業經合意終止云云，自無可採信。
㈡被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，是否合法 ？
1.按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約 ，同法第13條前段定有明文。此項規定係因勞工受職業災害 ，其情堪憫，為避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓 失所依，而對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規 定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，不生契約終止之 效力。蓋在此種情形下，勞工雖不能提供勞動，但仍可獲得 工資之給付（勞基法第43條參照），雇主如於該醫療期間對 勞工解雇（終止契約），勞工所得頓時中斷，又無法轉往他 處就職，將使其陷於困境，有違勞基法保障勞工權益及加強 勞工關係之本意（勞基法第1條參照），爰對勞基法第11條 及第12條所規定雇主之解雇權，明文加以限制，此乃雇主終 止勞動契約之禁止及例外規定（最高法院100年台上字第224 9號判決意旨參照）。
2.查上訴人就105年7月27日上班途中系爭事故聲請傷病給付， 經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）審核發給同年7月30日 至同年9月14日共16日計1萬6744元，有該局105年12月1日函 、勞工保險傷病給付申請書及給付收據、勞工保險被保險人 上下班途中發生事故而致傷害證明書、國道公路警察局道路 交通事故當事人登記聯單可證（見原審卷第85至88頁）。堪
認上訴人受傷與執行職務間有密切之關連性，屬職業災害， 且為被上訴人所不爭執（見原審卷第100頁）。 3.又上訴人主張被上訴人於106年8月4日伊職業災害之醫療期 間終止兩造間勞動契約，違反勞基法第13條規定，應不生終 止之效力等情；被上訴人則抗辯上訴人自105年10月30日至1 06年4月12日中間有5個多月時間並無就診紀錄，係為向訴外 人姜俊瑋請求358萬餘元損害賠償，才於106年4月13日後持 續就醫，且其於105年9月19日告知可於10月底或11月初派駐 大陸，於同年11月7日告知依據診斷書及個人狀況不會再請 公傷假等語，之後亦未再請公傷假，在進行解僱、辦理離職 程序及調解過程中，表意自由未受拘束下，均未主張有職災 問題，其於106年後可能係基於其他因素再次發生頭痛、頭 暈等情形，不能適用勞基法第13條規定云云，並援引病歷資 料、電子郵件、上訴人請假紀錄為據（見原審卷第60、61、 84、177、178頁）。惟上訴人於系爭事故當天有頭暈、嘔吐 ，至106年8月4日前，其至敏盛醫院院就診之主觀描述均有 「Headache with dizziness after T/A on 0000-00-00... 」，於105年9月17日、同年10月1日客觀描述亦記載「是否 覺得疼痛：是，疼痛5分，部位：head...」等語，有敏盛醫 院門診病歷單可據（見原審卷第52至65頁）。又上訴人自系 爭事故迄106年8月17日至敏盛醫院精神外科就診，其腦震盪 之病症為頭暈、頭痛、注意力不集中、失眠，無需以儀器檢 查確認症狀，上開症狀為重度，醫師所開立處方藥皆係針對 腦震盪病症之治療，服藥後腦震盪症狀有改善等情，有敏盛 醫院107年6月1日函暨醫師回覆意見表為憑（見原審卷第159 、160頁）。且上訴人於107年1月25日、2月1日至臺北市萬 芳醫院（下稱萬芳醫院）職業醫學科就診，該院依據上訴人 主訴與所提供病歷記載，認上訴人於106年8月4日時仍有頭 暈、短期記憶不佳、注意力無法集中，工作時精神不濟等現 象，合併情緒低落、失眠、恐慌、心悸、盜汗等症狀，可能 與系爭事故有關，由於上訴人持續在他院就診服藥，認就系 爭事故腦震盪及腦震盪後症候群部分仍處於勞基法第59條規 定之醫療期間，上訴人仍不定期回診服用腦震盪藥物以治療 頭暈、噁心等症狀等語，亦有診斷證明書、萬芳醫院107年3 月5日函、同年4月30日函為憑（見原審卷第46、75、128、1 29頁）。復經原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱 臺大醫院）鑑定，該院依據上訴人至萬芳醫院就診之病歷資 料、電腦斷層掃描影像、就診醫師之回復意見及上訴人至臺 大醫院門診結果，以上訴人所患傷病為頭部外傷併腦震盪後 症候群，比對105年7月27日受傷時至106年8月4日敏盛醫院
病歷中相關之陳述，無論於診斷、主觀描述、客觀描述及處 方藥物，皆與醫治腦震盪相關，參考醫學文獻腦震盪後症候 群之醫療期間，推估上訴人所患傷病有其嚴重性需較長期之 醫治，又其受傷後至106年8月4日期間有頭暈、頭痛、注意 力不集中、記憶力不佳及失眠等症狀，於其工作能力有影響 ，故截至106年8月4日時仍處於勞基法59條之職業災害醫療 期間等情，有該院108年8月8日函附意見表可稽（見原審卷 第286、287頁）。該鑑定結果顯然已斟酌上訴人因系爭事故 受傷嚴重程度、一般腦震盪復原期間及上訴人歷來就診治療 情形及實際門診結果為判斷，且上訴人經敏盛醫院、萬芳醫 院醫師診斷及臺大醫院鑑定，並參酌電腦斷層掃描及用藥紀 錄，均認其確有頭部外傷併腦震盪後症候群，並經醫師為腦 震盪之治療，無任何一家醫院或醫師為不同認定，顯然並非 僅憑上訴人主訴而為判斷，所為鑑定應屬可採。被上訴人以 一般醫師對於腦震盪之診斷主要係靠病患主訴，上訴人至敏 盛醫院門診時，醫師現場評估結果均為正常，僅上訴人自述 有頭痛及頭暈等症狀云云，謂該鑑定結果不可採，自不足採 。被上訴人另抗辯臺大醫院先稱無法鑑定106年8月4日是否 仍處於職災醫療期間，與其鑑定結果矛盾云云。惟臺大醫院 雖曾表示僅能鑑定個案目前狀況，無法鑑定106年8月4日當 時是否處於職災醫療期間等語（見原審卷第246頁），惟其 後依據原審提供之書面資料、上訴人就診病歷、電腦斷層掃 描影像及上訴人至該院鑑定結果，參考醫學文獻腦震盪後症 候群之醫療期間為前開鑑定結果，綜合研判認上訴人於106 年8月4日時仍處於勞基法第59條之職業災害醫療期間，並未 悖於一般經驗法則，所為論理過程尚符事理，所為鑑定結果 自仍堪憑採。另上訴人於107年間對姜俊瑋訴請損害賠償， 其中請求105年7月27日至107年2月1日至敏盛醫院及萬芳醫 院就醫之醫療費用僅5695元，且其中至敏盛醫院急診及神經 外科就診之醫療費用5110元，業經法院認屬其治療腦震盪及 身體傷勢所必要而准許，亦有原法院107年度訴字第888號判 決可參（見原審卷第267、268頁）。又上訴人於106年4月13 日重新返回敏盛醫院就醫，當日門診所開立藥物與105年10 月29日門診開立之藥物無異，皆為治療腦震盪相關之藥物， 且於診斷、主觀描述、客觀描述皆與醫治腦震盪相關，且參 考上訴人並無新病症，亦有臺大醫院前開鑑定意見表可參（ 見原審卷第287頁），足見上訴人確係因系爭事故所受傷害 而於106年4月13日、同年8月17日至敏盛醫院及107年1月25 日、同年2月1日至萬芳醫院持續就診，其至107年2月1日止 仍在系爭事故職業災害醫療期間。被上訴人質疑上訴人係因
請求損害賠償之他案而於106年4月13日後持續就醫，106年 後發生頭痛、頭暈係因其他因素造成云云，應不足取。上訴 人並非醫生，職業災害傷病醫療期間亦非依其主張，況其為 保障工作及升遷機會，告知被上訴人可外派或依診斷書及個 人狀況不會再請工傷假等語，亦無違常情，尚難據此認定已 無勞基法第13條適用餘地。再者，上訴人於106年8月31日寄 予被上訴人之存證信函亦記載其因公傷之腦震盪後遺症尚未 完好等語（見原審調字卷第16頁），已告知被上訴人上情。 是於該職業災害傷病醫療期間，縱被上訴人已取得合法終止 契約之權利，依上說明，仍不得終止其與上訴人間之僱傭關 係，必俟該醫療期間終了後，上訴人仍有合於解雇之事由存 在或發生，被上訴人始得依規定予以解雇，俾符該條規定之 趣旨，尚難認有何不公平之處。故被上訴人於106年8月4日 終止系爭契約，違反勞基法第13條之強制規定，自不生契約 終止之效力。
4.另按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨， 重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合 理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意 志，是該條款所稱之勞工對於所擔任之工作確不能勝任者， 舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行 勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦 予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契 約，以符解僱最後手段性原則。
5.被上訴人雖辯稱以上訴人任職期間交付之成果及所耗費時間 ，可看出其能力不足，且無積極學習心態，無法獨立完成工 作，不符合伊預期，因伊企業文化強調員工和諧及凝聚向心 力，歷來懲處方式係以不調薪與不給予績效獎金為主，故上 訴人在職時因績效不佳未被調薪即為伊懲處云云。惟被上訴 人抗辯上訴人於105年11月間設計線路圖錯誤，將COM接至LE D原應為共陽之處設計為共陰，產品延後上市；其負責觸摸 式LED檯燈電路展示板製作，期間電路設計出現多次錯誤， 頻繁修正報告；其主管於106年3月23日要求其評比各家實驗 室，提出預估時程，從中挑選較適合之實驗室，其卻連基本 彙整資料都要主管一再指正；對伊公司開設基礎工具使用訓 練課程，上訴人不會使用基本IC開發工具，卻未參加教育訓 練課程，考評成績一直在末段班云云，固據提出工作紀錄、 電子郵件、上訴人考評資料為據（見原審卷第179至211頁、 本院卷第361、363至373頁）。惟被上訴人自承上訴人不能
勝任工作係在產品一部發生之情事（見本院卷第92頁），縱 上訴人確曾出現錯誤疏漏，既經轉調至其他部門，被上訴人 又未舉證證明上訴人主管要求其評比各家實驗室時之具體要 求內容，且於主管指正後，亦無不配合辦理之情事，尚難認 上訴人轉調至產品六部後有蓄意怠惰之情事，自難據此及曾 有一次未參加基礎工具使用訓練課程，即謂上訴人確實已達 主觀上或客觀上不能勝任工作之程度。且被上訴人果認被上 訴人前開錯誤疏漏，無法達到其期望之工作標準，仍應先對 上訴人施以相關教育訓練，並以獎懲之方式促其注意改善， 始符情理。然上訴人自承並未對上訴人進行懲處乙情（見本 院卷第93頁），證人王明坤亦證稱：被上訴人對上訴人績效 不佳並無記過、降薪或做任何懲處等語（見原審卷第35、36 頁）。被上訴人雖抗辯主要反映在任職期間薪資並未受到調 整云云，並提出考評資料為據（見本院卷第361頁），惟未 舉證證明已告知上訴人係因前開錯誤疏失未予調薪，且觀諸 被上訴人獎懲辦法，非無申誡、記小過及大過等懲戒制度（ 見本院卷第357、358、360頁）。則被上訴人於106年1月間 將上訴人轉調至產品六部後，並未見對上訴人施以輔導、教 育訓練，亦未見以如懲戒之方式促其改進，即逕行於同年8 月4日解僱被上訴人，尚難認符解僱最後手段性原則。是縱 認斯時已非職災醫療期間，被上訴人依勞基法第11條第5款 之規定終止勞動契約，亦不合法。
6.再按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資 爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工 之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行 為，勞資爭議處理法第8條定有明文。查被上訴人於106年7 月13日以上訴人不能勝任工作希望上訴人選擇由伊解僱或自 行離職，上訴人於翌日表達無意自行離職，被上訴人嗣於同 年8月4日以勞基法第11條第5款規定通知上訴人終止兩造間 勞動契約，惟上訴人就其並無不能勝任工作、被上訴人違法 解僱之勞資爭議事項，已於同年7月21日向科管局申請調解 ，已如上述，兩造並於同年8月17日進行勞資爭議調解，有 調解紀錄可稽（見原審調字卷第14頁），是被上訴人於同年 8月4日以前揭已為勞資爭議之調解事項為由，通知上訴人終 止系爭契約，違反前揭規定，亦難認有終止系爭契約之效力 。
㈢被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，是 否合法？
1.按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為 使勞工適當知悉其可能面臨之法律關係變動，雇主基於誠信
原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意 旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原 先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（ 最高法院95年度台上字2720號判決參照）。 2.查被上訴人於106年6月21日以上訴人無法勝任工作決議資遣 上訴人，證人王明坤、劉宏裕於同年7月13日亦係以上訴人 不符公司需求，告知上訴人選擇由公司資遣或自行離職，被 上訴人於106年8月4日開立離職原因為依勞基法第11條第5款 規定資遣之離職證明予上訴人（見本院卷第57頁），再於10 6年9月5日寄發存證信函表示因上訴人不能勝任工作已於106 年8月4日依勞基法第11條第5款終止勞動契約等語（見原審 調字卷第18頁），另審酌被上訴人原本亦答辯依勞基法第11 條第5款規定終止兩造勞動契約（見本院卷第91、92頁）， 足見被上訴人於106年8月4日係依勞基法第11條第5款規定終 止兩造間勞動契約。揆諸前揭說明，被上訴人自不得於本件 訴訟審理中追加以上訴人於任職期間私設公司擔任負責人， 違反不競業義務，利用公司資源或媒介以文字散布對公司侮 辱、損害公司形象，離職後攜出並持有公司營業秘密之違反 營業秘密法等違反聘僱契約、員工守則之行為，為其106年8 月4日終止勞動契約之事由（見本院卷第490頁）。 3.又按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或 工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而判斷 是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、 初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危 險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係 之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性 解僱之程度。又被上訴人員工守則第13條、第15條規定：「 員工不得在外從事與本公司利益相衝突之工作」、「員工不 得利用公司任何有形或無形的資源或媒介，以言語、文字、 圖晝或任何其他方式，散布對他人或公司威脅、侮辱、誹謗 、影射、侵害隱私、人身攻擊、行使傷害他人或損害公司整 體利益和形象或挑撥勞資雙方感情之行為」（見本院卷第35 5頁）。又依獎懲辦法二、解僱第1條第1項第4款規定：員工 有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，公司得不經預告 終止契約，第3項第12、13款規定：員工在外從事與公司利 益相衝之工作，經勸導不聽者，或事病假期間或假日前往其 他性質相同之業務單位工作或未經許可在外兼職者，如經公 司考核程序審核認定確有違反勞動契約或工作規則，情節重 大屬實者，得依第一項規定，終止勞動契約（見本院卷第35 9頁）。則被上訴人獎懲辦法二第1條第3項第12、13款就員
工在外兼職或為競業之行為既有規範，即屬同條第1項第4款 及勞基法第12條第1項第4款之特別規定，於勞工有違反員工 守則之兼職或競業禁止之情事（見本院卷第355頁），須符 合獎懲辦法二第1條第3項第12、13款規定，始得依同條第1 項規定，不經預告終止契約。
4.查上訴人於106年7月13日寄發電子郵件稱「請給意見，我覺 得公司並未做到任何事情即無預警解雇員工是很無恥的」等 語（見原審卷第20頁），應係上訴人於王明坤、劉宏裕當日 告知將予資遣後，詢問律師意見，並非以侮辱、誹謗、損害 公司整體形象為目的，核係對被上訴人無預警解雇行為為評 論，尚難認違反工作規則情節重大。又被上訴人主張上訴人 於任職期間，設立登記與其業務重疊之上九公司並擔任其負 責人，違反兩造簽立之聘僱契約及員工守則，依獎懲辦法， 得不經預告終止勞動契約云云。上訴人自認於105年7月26日 出資成立公司，於106年12月6日至107年12月5日停業，107 年3月27日申請遷址、修正章程變更登記等情（見本院卷第3 15頁），並有公司基本資料、董監事資料查詢、財政部北區 國稅局106年12月7日函、107年3月27日函可據（見本院卷第 317至327頁）。且上九公司自105年7月26日迄雖無營利事業 收入，然仍有申報稅捐之事實，有財政部北區國稅局新莊稽
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