臺灣高等法院民事判決
108年度重勞上字第43號
上 訴 人 談建宇
訴訟代理人 蘇衍維律師
張浩倫律師
被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對中華民國108
年6月27日臺灣士林地方法院107年度重勞訴字第5號第一審判決
提起上訴，本院於109年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項至第七項之訴及該部分假 執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認兩造間僱傭關係存在。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬捌仟柒佰參拾肆元，自民 國一百零七年七月十一日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。
四、被上訴人應自民國一百零七年七月一日起至上訴人復職之前 一日止，按月於次月十日各給付上訴人新臺幣柒萬肆仟陸佰 元，及自應給付之日翌日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。
五、被上訴人應提繳新臺幣肆仟肆佰參拾柒元至上訴人之勞工退 休金個人專戶。
六、被上訴人應自民國一百零六年七月一日起至上訴人復職之日 止，按月於再次月末日提繳新臺幣肆仟伍佰玖拾元至上訴人 之勞工退休金個人專戶。
七、被上訴人應自一百零八年一月起至上訴人復職之日止，於每 年農曆正月初一之七日前給付上訴人新臺幣拾肆萬玖仟貳佰 元，及自應給付之日翌日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。
八、其餘上訴駁回。
九、本判決第三項至第七項於清償期屆至後得假執行。但如被上 訴人就第三項以新臺幣壹萬捌仟柒佰參拾肆元；第五項以新 臺幣肆仟肆佰參拾柒元；第四項、第六項、第七項分別以每 期新臺幣柒萬肆仟陸佰元、新臺幣肆仟伍佰玖拾元、新臺幣
拾肆萬玖仟貳佰元預供擔保後，得各免為假執行。十、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人於民國108年10月9日變更為利明献 ，並於同年月24日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第117至1 22頁），經核尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊自99年3月1日起受僱於被上訴人，於106年6 月2日遭解僱離職前，擔任被上訴人之財富管理產品處保險 代理人部（下稱保險電銷）高雄電銷科高雄一組（下稱高雄 一組）經理，從事電話行銷管理工作，每月工資新臺幣（下 同）7萬4600元，於次月10日發放；被上訴人並按月於再次 月之末日提繳勞工退休準備金（下稱勞退金）4590元至伊勞 工退休金個人專戶；每年農曆正月初一7日前，另發放工資1 4萬9200元。伊任職期間並無不能勝任工作情形，被上訴人 竟以伊對於所擔任之工作不能勝任為由，於106年5月22日預 告自同年6月2日起終止兩造勞動契約（下稱系爭終止），且 終止前未給予伊適當輔導及協助，亦未安排轉任他職，有違 解僱最後手段性原則，自非合法，兩造僱傭關係仍繼續存在 ，惟被上訴人拒絕受領伊勞務，應自106年6月2日起至伊復 職前1日止給付前揭工資及提繳勞退金等情，爰依兩造間勞 動契約、民法第487條第1項本文、勞工退休金條例（下稱勞 退條例）第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在 ，及命被上訴人給付工資本息，並提繳勞退金至伊勞工退休 金個人專戶至伊復職之前1日（原審為上訴人全部敗訴之判 決，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 確認兩造間僱傭關存在。㈢被上訴人應給付伊7萬2113元及自 106年7月11日起；及自106年7月1日起至伊復職前1日止按月 於次月10日給付伊7萬4600元，暨自應給付日之翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應提繳4437元至伊 勞工退休金個人專戶，及自106年7月1日起至伊復職之日止 ，按月於再次月之末日提繳4590元至伊勞工退休金個人專戶 。㈤被上訴人應自107年起至伊復職之日止，於每年農曆正月 初一之7日前給付伊14萬9200元，及自應給付日之翌日起至 清償日止按年息5%計算之利息。㈥前開㈢至㈤項願供擔保，請 准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊僱用上訴人所欲達成之合理經濟目的，在 於達成保險電銷高雄一組的電話行銷業績，然上訴人自104 年起業績不佳，績效排名列後。伊乃設定績效改善目標，自 105年1月起，分4期對上訴人實施長達1年3個月之績效輔導 計畫，其間協助上訴人面試組員，安排其參加電銷中心組長
交流及進階課程，並就人才招募提供獎勵，但上訴人之績效 每況愈下，各項指標均落後於期望值。又上訴人負責保險電 銷高雄一組人才招募，其明知該項工作滿編率對於收益至關 重要，達成率卻僅有33%，其中8個月達成率更為0，且任職 期間多次未依公司規範分派電訪客戶名單予所屬組員，主觀 上已無心於工作，甚至未遵循伊對延長工時管理之要求，對 於所屬組員出勤異常置之不理，上訴人對於所擔任之工作確 不能勝任，且經輔導未能改善，伊始依勞動基準法（下稱勞 基法）第11條第5款規定為系爭終止，所為終止符合解僱最 後手段性原則，兩造間已無僱傭關係存在，上訴人自不得請 求伊繼續給付工資及提繳勞退金。縱認兩造間勞動契約仍然 存在，上訴人曾轉向他處服勞務之所得，亦應自其得請求之 工資中扣除，另伊已給付上訴人之資遣費及預告工資共38萬 9657元，得依不當得利之法律關係請求上訴人返還，並與上 訴人得請求之工資互為抵銷等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。四、查，上訴人自99年3月1日起受僱於被上訴人，於106年6月2 日離職前擔任保險電銷高雄一組經理，從事電話行銷管理工 作，每月工資7萬4600元，於次月10日給付，被上訴人每月 應提繳之勞退金為4590元，又上訴人任職期間，被上訴人均 以「服務獎金」名義，於每年農曆正月初一之7日前給付上 訴人2個月月薪（下稱系爭服務獎金）。而被上訴人在保險 電銷設有10組，上訴人於104年度績效考核D等，排名第10； 105年度亦為D等，排名第8，其自105年1月6日起至106年4月 30日止歷經4次績效輔導計畫，最終未能通過，被上訴人乃 於106年5月22日依勞基法第11條第5款規定為系爭終止，並 給付上訴人資遣費及預告工資共38萬9657元。上訴人自106 年8月21日起至同年11月30日止轉向訴外人即富昇人身保險 代理股份有限公司（下稱富昇保險公司）服勞務，其月薪7 萬2400元；另自108年9月2日起至109年3月2日轉向訴外人臺 灣之星電信股份有限公司（下稱臺灣之星公司）服勞務等情 ，為兩造所不爭執（見本院卷第二第7至8頁），且有聘任函 、退休職金明細表、勞工退休金月提繳工資分級表、薪資單 、成績結算總表、績效輔導通知、績效輔導評核表、績效輔 導計劃表附卷可證（見原審卷一第21、48、94至95、101至1 03、110至112、119至120、173、187頁、本院卷一第219、4 55頁、本院卷二第149至155頁），堪信為真實。五、上訴人主張伊非不能勝任工作，且系爭終止不符解僱最後手 段性原則，兩造間勞動契約仍然存在，伊得請求被上訴人繼 續給付工資及提繳勞退金等情，被上訴人均予否認，並以前
揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人對所擔任之工作雖不能勝任，但系爭終止違反最後手 段性原則，兩造僱傭關係仍然存在：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經 濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志， 是該條款所稱之勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡 勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務 給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保 護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約， 以符解僱最後手段性原則。
⒉本件被上訴人為促使所屬職工績效與組織目標相結合，訂有 職工績效管理辦法（下稱績效辦法），依其第4條規定，其 各單位每年年初應依據公司整體發展方向與事業體經營策略 ，逐步展開單位工作目標計畫，並考量各受評者之職位、工 作職掌、經驗、能力及專長等，擬定單位內個人工作目標、 衡量指標及指標值，進行年度績效管理，由評核主管依據職 工目標達成之實際表現進行評分，以目標達成參考分數核定 等級，管理職之考核等級分A（90分以上，表現卓越）、B（ 85~89分，表現優良）、C（80~84分，表現可）、D（79分以 下，表現待改進）4個等級（見原審卷一第25至29頁）。被 上訴人依據前開規定，對於所屬員工實施目標管理（Manage ment by Objective，下稱MBO），其中保險電銷部門經理係 以財務、客戶、流程及學習4大構面，分別訂定目標，進行 總分1000分之績效考核。被上訴人保險電銷下設10組，上訴 人所管理之高雄一組，104年度MBO加權總分為503分，排序 第10，考評等第為D等；105年度MBO加權總分為551分，排序 第8，考評等第亦為D等等情，有電子郵件、被上訴人內文、 績效考核相關規範及成績結算總表可稽（見原審卷一第71至 92、173、187頁），堪認上訴人104、105年之MBO分數排序 列後，惟被上訴人自陳其僱用上訴人之合理經濟目的，在於 達成保險電銷高雄一組之電話行銷業績等語（見本院卷二第 162頁），該合理經濟目的，既非在於爭取一定行銷業績之 排序，或減少與排序在前者之業績差距，則上訴人是否勝任 工作，尚不能逕以MBO分數排序之先後或與保險電銷其他組 別業績之差距，判斷是否不能勝任工作，據此，被上訴人以 上訴人業績排序劣後，或其與排序在前者差距過大為由，辯 稱上訴人確不能勝任工作云云，不能遽以憑採。惟上訴人因
104年度之MBO分數低落，經兩造面談確認後，自105年1月6 日起實施績效輔導計畫，第1期自105年1月6日起至同年4月4 日止，設定財務面經營管理（具體行動方案及考核指標：收 益為800萬元占30%、每人每月平均產能為38萬元占20%，合 計占50%）、人員管理（具體行動方案及考核指標：20人之8 0%滿編率占10%、每月報到2人MGM〈Member Get Member縮寫 ，即會員找會員〉人力數占20%，合計占30%）及品質面經營 管理（具體行動方案為銷售話術品質，考核指標為C/D級占 總抽查件數小於等於18%，占20%）等三大改善目標進行績效 輔導，期滿後進行滿分100分之評核，評分依序為22分、26 分及18分，總得分為66分（見原審卷一第94至95頁）；第2 期自105年4月25日起至同年9月30日止，設定財務面經營管 理（具體行動方案及考核指標：1-9月收益2626萬元占20%、 4-9月收益1750萬元占30%、每人每月平均產能20萬元占10% ，合計占60%）、人員管理（具體行動方案及考核指標：20 人之100%滿編率占15%、每月報到2人之MGM人力數占20%，合 計占35%）及品質面經營管理（具體行動方案為銷售話術品 質，考核指標為C/D級占總抽查件數小於等於18%，占15%） 等三大改善目標進行績效輔導，期滿進行滿分100分之評核 ，上訴人所得評分依序為23分、11分、11分，總得分為45分 （見原審卷一第101、103頁）；第3期自105年11月1日起至1 06年1月31日止，設定財務面經營管理（具體行動方案及考 核指標：收益875萬元占50%、每人每月平均產能20萬元占10 %，合計占60%）、人員管理（20人之100%滿編率占15%、每 月報到2人之MGM人力數占20%，合計占25%）及品質面經營管 理（具體行動方案為銷售話術品質，考核指標為C/D級占總 抽查件數小於等於18%，占15%）等三大改善目標進行績效輔 導，期滿進行滿分100分評核，上訴人所得評分依序為42分 、10分、11分，總得分63分（見原審卷一第111至112頁）； 第4期自106年2月1日起至同年4月30日止，設定財務面經營 管理（具體行動方案及考核指標：收益875萬元占30%、每人 每月平均產能20萬元占20%，合計占50%）、人員管理（20人 之100%滿編率占10%、每月報到2人之MGM人力數占20%，合計 占30%）及品質面經營管理（具體行動方案為銷售話術品質 ，考核指標為C/D級占總抽查件數小於等於18%，占20%）等 三大改善目標進行績效輔導，期滿進行滿分100分評核，上 訴人所得評分依序為23分、12分、13分，總得分為47分（見 原審卷一第119、120頁）。上訴人第1至4期績效改善計畫總 得分依序為66分、45分、63分、47分，與設定之績效改善目 標相去甚遠，堪認其對於所擔任之工作不能勝任。
⒊上訴人雖主張，伊參與被上訴人舉辦之「2016 Spring MVP海 外獎勵旅遊競賽」（下稱系爭競賽）排名第5，且104年度至 105年度之MBO分數排名由第10攀升至第8，與排名第7之組別 分數在伯仲之間，104年度因客訴致MBO分數受影響，105年 度客訴率已降至0，而伊業績受景氣影響，且被上訴人就客 戶名單分配不公，差異化分配資源名單結果影響伊業績表現 ，另人才招募亦非伊之工作，不得以MGM及滿編率認定伊不 能勝任工作。又被上訴人僱用保險電銷高雄一組從事保險行 銷並無虧損，於106年1月仍發給伊2個月月薪之服務獎金及5 萬元之年終獎金，故伊並非不能勝任工作云云。然查： ⑴上訴人主張其參與系爭競賽排名第5，固提出戰報為證（見原 審卷一第33頁），可信為真，但觀諸前揭戰報，系爭競賽排 序側重在收益面成績，非多面向進行評核，且保險電銷高雄 一組MBO分數641，MBO達成率為60%，105年11月至106年1月 收益達成率僅43%，加權平均分數為43.2%，皆距被上訴人設 定之預設績效目標遙遠，保險電銷高雄一組之排序第5亦非 前矛，自不能以上訴人曾參與系爭競賽獲排序第5，遽謂其 勝任工作。
⑵又被上訴人僱用上訴人所欲達成之合理經濟目的，非達成一 定行銷業績排名或減少與其他組別之業績差距，已如前述， 則上訴人之104年度及105年度MBO分數排序前後，及與保險 電銷其他各組成績差距之比較，即無從用之於判斷被上訴人 僱用上訴人所欲達成之合理經濟目的是否達成，自不能因上 訴人排序上升或與前1名次組別分數差距不大，逕謂其勝任 工作。
⑶且審諸被上訴人對上訴人實施4期績效輔導計畫，其績效輔導 計劃表係由上訴人與其主管共同擬定，此見該表說明欄記載 ：「⒈請主管與同仁共同擬定改善計畫，並填載於上表中…」 等語，並經上訴人及面談與單位主管等人簽名其上即明（見 原審卷一第94、101、111、119頁），上訴人擔任保險電銷 高雄一組經理從事電話行銷管理工作，工作本質為績效目標 管理，內容包含人力招募尚屬合理，考諸上訴人參與績效輔 導計畫改善目標及具體行動方案之擬定，已將人員管理列為 改善目標，並將20人之100%滿編率及每月報到2人之MGM列為 具體行動方案，堪認已同意以人力招募為評核業績表現之考 核指標，要難否認人力招募為其工作。上訴人從事績效管理 工作，與親力親為從事電話行銷之銷售人員有間，本應具備 使用工具和方法解決管理上問題之能力，其參與績效改善目 標之擬定，即應依管理職務之特性，就市場景氣及名單發放 邏輯對於其業績達成之影響進行正確評估，倘有疑慮，亦應
本於職務運用工具提出解決方法，否則，難謂適任電話行銷 管理工作。準此，上訴人參與前揭績效輔導計畫擬定，亦難 再以設定之績效目標不合理或所擬定評核比重或方法不客觀 為由，主張非不能勝任工作。
⑷觀諸上訴人之績效輔導評核表，其就人員管理之具體行動方 額，第1期20人80%滿編率達成評分為88%，第2期降至57%， 第3期52%，第4期仍為52%；第1期每月報到2人之MGM人力數 達成評分為83%，但第2期降至17%，第3期仍為17%，第4期則 為33%，上訴人目標達成率初達8成，嗣後過於低落，其財務 面經營管理及品質面經營管理之業績，均非出色，亦無足以 彌補人員管理之弱項。而前揭人員管理之改善目標，係以招 募人力數之明確數量為考核指標，此2項具動行動方案之評 核分數，復與市場景氣及名單分派關係並非密切，上訴人在 績效輔導計畫第1期達成率均超過8成，堪認設定之目標並非 不能達成，然其第2至3期達成率驟降，可認主觀上已趨於消 極怠惰，更堪認對於所擔保之電話行銷管理工作確實不能勝 任，準此，上訴人以其業績不佳係受景氣及名單分派影響， 非不能勝任工作云云，更非可採。
⑸再者，前揭績效輔導計畫實施期間為自105年1月6日起至106 年4月30日止，與保險電銷高雄一組104年MBO分數因客訴而 受影響無涉。上訴人以其104年度MBO分數受客訴影響，至10 5年度客訴為0為由，主張非不能勝任工作，亦非可採。 ⑹另被上訴人僱用上訴人從事保險電話行銷管理工作，其合理 經濟目的在於保險電銷高雄一組預設績效目標之達成，該合 理經濟目的之達成，須由上訴人使用管理方法達成創造預設 收益與利潤之目標，應非僅在追求不虧損，準此，上訴人以 被上訴人僱用保險電銷高雄一組未虧損而於106年仍發給伊 年終獎金為由，主張其非不能勝任工作云云，自非足取。 ⑺末按工資由勞雇雙方議定，為勞基法第21條第1項本文所明定 。本件被上訴人於106年1月尚未終止兩造間僱傭契約，其因 上訴人服勞務而依約發給工資，應與上訴人是否勝任工作之 判斷無涉，上訴人以被上訴人於106年1月發給每年2個月月 薪之工資即系爭服務獎金為據，主張其非不能勝任工作云云 ，核屬無稽。
⑻綜此，上訴人主張其對於所擔任之工作非不能勝任云云，應 非可採。
⒋上訴人雖歷經1年3個月績效輔導計畫，最終未能通過，可認 其對於所擔任之工作確不能勝任。然上訴人主張：被上訴人 於106年5月22日預告為系爭終止前，未曾告知伊主動轉調其 他職務等語。被上訴人則自承：伊未曾徵詢上訴人轉調其他
職務意願，但辯稱：被上訴人訂有內部請調機制，並公告職 缺，使所有員工瞭解職缺內容及資格條件，由員工自行提出 申請，以公允保障員工權益，現實上，被上訴人為系爭終止 前半年期間，與上訴人原職相當之主管職缺有分行經理、分 行業務主管及保險電銷組長等職缺，其中保險電銷組長為上 訴人無法勝任之工作，上訴人亦無分行經理及分行業務主管 之專長，上訴人績效輔導計畫開始實施後至106年6月2日前 均未提出轉調申請，伊無從安置上訴人轉調他職云云（見本 院卷一第234至235頁）。經查，被上訴人自105年1月6日起 至106年4月30日止，分4期對上訴人實施業績輔導計畫，設 定人員管理為其改善目標之一，並將20人100%之滿編率及每 月報到2人之MGM人力數列為此項改善目標之具體行動方案及 考核指標，其第4期實施期間即106年2月1日起至同年4月30 日止之評核結果，其中20人100%之滿編率僅52%、每月報到2 人之MGM人力數則僅達成33%，顯見被上訴人於106年5月22日 預告終止兩造勞動契約前，確有人員缺額且有進用保險電銷 業務人員之需求，上訴人原職為保險電銷經理，衡情得以勝 任前開工作，上訴人於本院審理中亦陳稱：被上訴人當時若 有徵詢轉調其他業務，亦會考慮等語（見本院卷一第298頁 ），惟被上訴人未安排上訴人轉調他職，亦未徵詢上訴人轉 職意願，逕行預告終止兩造勞動契約，僅謂依公司自願請調 制度將職缺公告，上訴人得主動另行應徵請調，惟是否應徵 合格，仍視出缺部門人力需求，未必轉調成功云云（見本院 卷一第206頁），自難謂被上訴人除解雇一途外，已無其他 途徑可為，其終止自屬違反解雇最後手段性原則而不合法， 兩造間僱傭關係應仍然繼續存在。至上訴人於被上訴人預告 終止前後，是否未曾依被上訴人內部調職規定主動提出轉調 他職申請；行銷業務人員薪資結構及其他勞動條件，是否與 上訴人原擔任之電話行銷管理工作相當，尚不影響被上訴人 應徵詢上訴人轉調意願，待確認上訴人無意願且無其他迴避 資遣之方法可資行使始得終止勞動契約之法定義務，所辯自 與被上訴人系爭終止是否符合最後手段性原則之認定無關， 附此敘明。
㈡上訴人得請求被上訴人給付107年7月1日起自上訴人復職日止 之工資本息及提繳勞退金：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。但受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之 利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實 行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之 意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事
情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕 受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487 條、第235條及第234條分別定有明文。查，被上訴人於106 年5月22日預告於同年6月2日終止兩造勞動契約，已預示自 終止日起拒絕受領上訴人所提供之勞務。上訴人於同年6月2 日即寄發存證信函，要求被上訴人恢復僱傭關係，同年月15 日進行勞資爭議調解，亦為相同請求，復於107年2月13日提 起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在等情，有存證信 函、掛號郵件收件回執、勞資爭議調解紀錄及起訴狀在卷可 證（見原審卷一第41至42、19、6頁），足見上訴人經被上 訴人預示拒絕受領其勞務，仍無去職之意，且已將準備給付 之事通知被上訴人。兩造間僱傭契約既仍存在，揆核諸上開 規定，應認被上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務義務 ，仍得請求被上訴人給付工資。又上訴人106年6月2日離職 前工資為每月薪7萬4600元，約定於次月10日給付；上訴人 任職期間，被上訴人均以「服務獎金」名義，於每年農曆正 月初一之7日前給付上訴人2個月月薪之系爭服務獎金，被上 訴人於計算上訴人資遣費時，亦依上訴人106年實際提供勞 務時間（即同年1月1日至6月2日）之比例將1個月服務獎金7 萬4600元計入平均工資，為兩造所不爭（見本院卷二第7頁 ），可見被上訴人亦不否認系爭服務獎金之性質為工資，又 被上訴人每年固定給付系爭服務獎金，所為給付具經常性， 且屬上訴人提供勞務之報酬，自屬工資，準此，上訴人本得 請求被上訴人給付自106年6月2日起至上訴人復職前1日止按 月於次月10日給付7萬4600元，及自107年起至上訴人復職之 日止，於每年農曆正月初一之7日前給付上訴人系爭服務獎 金14萬9200元（74,600×2＝149,200）。然查，上訴人因被上 訴人拒絕受領勞務，曾自106年8月21日起至同年11月30日止 轉向富昇保險公司服勞務，月薪7萬2400元；另自108年9月2 日起至109年3月2日止轉向臺灣之星公司服勞務，為兩造所 不爭執，其在臺灣之星公司服勞務每月固定薪資為7萬8000 元，曾因請假遭扣款1625元及3575元，有勞退金提繳異動明 細表、薪資明細在卷可證（見原審卷二第463-17至463-18頁 、本院卷二第7至8、149至155頁）。上訴人於富昇保險公司 服勞務所獲利益為24萬2890元（72,400×〈11÷31＋3〉＝242,890 ，小數點以下四捨五入，以下同）；於臺灣之星公司服勞務 所獲利益為46萬5232元（78,000×〈29÷30﹢5﹢2÷31〉–1,625–3, 575＝465,232），合計為70萬8122元（242,890﹢465,232＝708 ,122），依照前揭規定，應自上訴人得請求之106年6月2日 起至107年1月工資計59萬4313元扣除（74,600×〈29÷30﹢7〉＝5
94,313），其餘11萬3809元（708,122–594,313＝113,809） ，則應自上訴人得於106年1月21日領取（106年之農曆正月 初一為當年國曆1月28日）之系爭服務獎金14萬9200元中扣 除，其餘額為3萬5391元（149,200–113,809＝35,391）。是 上訴人得請求被上訴人給付之工資經扣除轉向他處服務所得 利益，仍得請求被上訴人給付107年之系爭服務獎金3萬5391 元，及自107年2月起至復職之前1日止按月於次月10日各給 付每月薪資7萬4600元，並自108年1月起至復職之日止，於 每年農曆正月初一之7日前給付系爭服務獎金14萬9200元。 ⒉又按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞工保險局設立之勞退專戶。雇主每月負擔之勞工退休金 提繳率，不得低於勞工每月工資6%。雇主應提繳及收取之退 休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月25日前寄送事業單位 ，雇主應於月底前繳納。勞退條例第6條第1項、第14條第1 項、第19條第1項分別定有明文。另依同條例第31條第1項規 定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求。查，上訴人於10 6年6月2日離職前，被上訴人每月應提繳至上訴人勞工退休 金個人專戶之勞退金為4590元，為兩造所不爭。而上訴人經 被上訴人預告於106年6月2日終止勞動契約，被上訴人於當 月1日即辦理退保，未再提繳勞退金至上訴人勞工退休金個 人專戶，此有勞工提繳異動資料查詢在卷可稽（見本院限閱 卷第23頁），惟兩造間僱傭關係不因此而終止，已認定如前 ，依照前開規定，上訴人得請求被上訴人提繳106年6月2至3 0日止之勞退金4437元（4,590÷30×29＝4,437），並及自106 年7月1日起至上訴人復職之日止，按月於再次月之末日提繳 4590元至上訴人勞工退休金個人專戶。
㈢被上訴人得就其資遣費及預告工資返還，與上訴人前揭工資 請求權，互為抵銷：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應 以意思表示，向他方為之，其相互間之債之關係，溯及最初 得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條、第335條 第1項定有明文。
⒉本件被上訴人於106年5月22日預告於同年6月2日終止兩造勞 動契約，不生合法終止之效力，已認定如前。而被上訴人已 給付上訴人資遣費及預告工資38萬9657元，則為兩造所不爭 。被上訴人所為上開給付，因其終止兩造間勞動契約不生效 而無法律上原因，被上訴人自得依民法第179條規定，請求
上訴人返還之，其就此與上訴人之工資請求權互為抵銷，核 屬有據。經抵銷後，上訴人原得請求被上訴人給付之107年 之服務獎金餘額3萬5391元，其請求權即歸於消滅，所餘35 萬4266元（389,657–35,391＝354,266）與上訴人得請求被上 訴人給付之107年2月1日起至同年6月30日止工資37萬3000元 （74600×5＝373,000），於該餘額範圍內相互抵銷後消滅， 上訴人僅得請求被上訴人給付相互抵銷後剩餘之工資即107 年6月之工資1萬8734元（373,000–354,266﹦18,734，應於10 7年7月10日給付），及自107年7月1日起至上訴人復職之前1 日止，按月於次月10日各給付每月薪資7萬4600元，另自108 年1月起至復職之日止，於每年農曆正月初一之7日前各給付 系爭服務獎金14萬9200元。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項前段、第233條 第1項前段分別定有明文。查上訴人得請求之前揭工資，其 給付定有確定期限，被上訴人如未按時給付，應自該日起負 遲延責任，是上訴人請求被上訴人自應給付之日翌日起加計 法定遲延利息，亦屬有理。
六、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條第1項本 文、勞退條例第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係 存在，並請求被上訴人於107年7月10日給付同年6月薪資餘 額1萬8734元，及自107年7月1日起至上訴人復職前1日止， 按月於次月10日各給付每月薪資7萬4600元，另自108年1月 起至復職之日止，於每年農曆正月初一之7日前給付系爭服 務獎金14萬9200元，及均自應給付之翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息，並應提繳4437元，及自106年7月1日起至 伊復職之日止，按月於再次月之末日提繳4590元至伊勞工退 休金個人專戶部分，核屬有據，應予准許。逾此部分，則非 有據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，依勞動事件法第44條 第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同 時宣告被上訴人得供相當擔保金額而免為假執行。至於上訴 人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審 就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，自有未合，上訴人 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄，改判如主文第二至七、九項所示。另原審就上 開不應准許之部分，為上訴人敗訴之諭知，並駁回該部分假 執行之聲請，尚無不合。上訴人此部分之上訴，為無理由， 應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、勞動事件法第44 條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日 勞動法庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 沈佳宜
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 秦千瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。