臺灣高等法院民事判決
108年度重上更一字第68號
上 訴 人 張幸一
張幸二
共 同
訴訟代理人 王有民律師
被上訴人 張幸進
訴訟代理人 林玠民律師
上列當事人間移轉所有權等事件，上訴人對於中華民國102年11
月29日臺灣士林地方法院101年度重訴字第429號第一審判決提起
上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於109年6
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於命上訴人張幸一、張幸二依序給 付超過新臺幣參佰貳拾柒萬陸仟玖佰玖拾伍元本息、新臺幣 參佰貳拾捌萬玖仟壹佰玖拾貳元本息部分，暨該部分假執行 之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被 上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造之被繼承人張秋來（下稱張秋來、於民 國〔下同〕65年9月1日死亡）於36年間出資購買臺北市○○區○○ 段0○段000地號土地（即附表一編號1），於42年間贈與其子 即兩造及張幸三（張幸三於97年8月1日死亡），每人各享有 1/4權利，張秋來並代理被上訴人將該地辦理借名登記（下 稱系爭借名登記契約）為上訴人及張幸三共有。惟上訴人與 張幸三之繼承人於100年12月19日將該地所有權應有部分1/2 以新臺幣（下同）2億4,560萬元出賣予訴外人陳世煌（下稱 陳世煌），爰以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭借名登記 契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項、第226條 第1項、第179條規定，求為判命張幸一、張幸二應依序給付 被上訴人2,046萬6,667元、2,046萬6,667元本息等語（原審 判命張幸一、張幸二應依序給付1,246萬6,667元、1,246萬6 ,667元本息如附表三所示。兩造分別就其敗訴部分提起上訴 ，本院前審判命張幸一、張幸二應依序給付1,104萬0,462元
、1,105萬2,659元本息如附表四所示。上訴人就其敗訴部分 聲明不服，經最高法院發回更審。被上訴人就其敗訴部分並 未聲明不服，已告確定）。答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：張秋來生前購買多筆不動產並贈與兩造及張幸 三，其借名登記情形分別如附表一所示。嗣臺北市政府徵收 如附表一編號2所示不動產，被上訴人獲得國宅認購權、抵 價地、徵收補償金，均未分配予上訴人。被上訴人復於81年 1月出賣如附表一編號3所示不動產，得款290萬元，亦未分 配予上訴人。兩造及張幸三乃於93年8月27日共同簽立備忘 錄（下稱系爭備忘錄），由被上訴人拋棄就如附表一編號1 所示土地之權利。故上訴人於100年12月19日出賣如附表一 編號1所示土地所得價金，被上訴人即無從主張權利。上訴 人於101年12月14日以原審反訴起訴狀繕本之送達為終止如 附表一編號2、3、4、5所示不動產借名登記契約之意思表示 ，並以對被上訴人之損害賠償債權如附表二所示，與被上訴 人之本件債權相抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判 決關於命張幸一、張幸二應依序給付1,104萬0,462元、1,10 5萬2,659元本息部分應廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造就附表一之記載不爭執。張秋來於36年間購買如附表一 編號1所示土地，於42年間贈與兩造及張幸三，兩造及張幸 三就該地均享有1/4權利。張秋來代理被上訴人將被上訴人 就該地之權利，借名登記為上訴人及張幸三所有，每人登記 應有部分各為1/3。
㈡兩造與張幸三曾於93年8月26日至93年8月27日進行商談，於9 3年8月26日晚間10時10分許在出席文件簽名，並於93年8月2 7日簽立系爭備忘錄，備忘錄文字係由張幸一所書寫。該備 忘錄所載「被徵收土地491-1、491-2地號」係筆誤，應更正 為「被徵收之493-1、493-2地號」。 ㈢上訴人與張幸三之繼承人即訴外人林進花、張鈞翔、張桓耀 、張琬琳於100年12月19日將如附表一編號1所示土地應有部 分1/2及其地上建物應有部分3/4出賣予陳世煌（下稱陳世煌 ）。基地價金為2億4,560萬元，房屋價金為5,400萬元。被 上訴人於101年4月24日，將其所有如附表一編號1所示建物 所有權應有部分1/4出賣予陳世煌，價金為1,350萬元。 ㈣臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地於56年9月30日以買賣 為由，登記為被上訴人所有。493地號土地因分割增加同小 段493-3地號土地。被上訴人於93年3月29日將上述三筆土地 出賣予訴外人周栩合（原名周美華、下稱周栩合），約定價
金為6,800萬元，周栩合於94年5月間已給付被上訴人4,420 萬元。上訴人與張幸三於94年間起訴，請求被上訴人將上開 490地號土地所有權移轉登記為上訴人與張幸三共有應有部 分各為1/4，經原法院以94年度訴字第16號判決駁回其訴， 本院另案以95年度重上字第52號判決上訴人與張幸三勝訴， 並經最高法院以96年度台上字第660號裁定駁回被上訴人之 上訴確定。
四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人是否拋棄就如附表一編號1所示 土地之權利？㈡被上訴人得否就上訴人出賣該地應有部分1/2 所得價金之1/4主張權利？㈢上訴人得否為如附表二所示抵銷 抗辯？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠被上訴人是否拋棄就如附表一編號1所示土地之權利？ ⒈被上訴人主張：伊得就如附表一編號1所示土地出賣所得價金 主張權利等語，上訴人否認之，辯稱：兩造與張幸三簽署系 爭備忘錄並達成換價協議，被上訴人拋棄該地之權利，而取 得如附表一編號2所示土地之權利，故被上訴人不得再就如 附表一編號1所示土地出賣所得價金主張權利云云，則上訴 人即應舉證證明被上訴人確實明示拋棄就該地之權利。 ⒉經查系爭備忘錄第1頁標題載明：「一、下列共有財產標示： 下列登記各人名下之財產，提出兄弟各1/4分享」等語，其 下並載明編號1至10之不動產標示及登記名義人，其中編號1 為如附表一編號1所示土地，有該備忘錄影本可稽（見原審 卷一第50頁、本院前審卷一第203頁）。該備忘錄第1頁編號 2所示土地之一為附表一編號2所示土地，其下方並註記：「 內湖路一段二、四、六號房屋被市府徵收，有領補償金之價 額若干？並配國宅？間及493-1、493-2土地道路拓寬悉被徵 收領有？元請張幸進提報」等文字。該備忘錄第2頁「摘要 記載事項」則載明：「㈠父母親於民國42年間將中山區中山 北路土地辦理贈與張幸一、張幸二、張幸三名下，嗣55年間 與林澤清等合建，家業生活需要。因當時張幸進名下無登記 土地產權範圍，故購置內湖土地場所繼續全家家業生計，藉 兄弟昆仲努力合力打拼共同共有下乃借名下之不動產均大家 均分仍屬共同所有，交代兄弟間不予彼此信託承諾共有共同 勿有歧見，不得異心，不應貪別人產物心。父訓在耳。甲乙 丙丁確認上開土地及房屋標示皆屬借名下登記財產。不論登 記何人所有，皆各有1/4之應有部分及權利，並得可指定子 女或第三人為權利登記名義人。」，固有該備忘錄影本可憑 （見原審卷一第51頁、本院前審卷一第204頁），為兩造所 不爭執。
⒊惟查系爭備忘錄第1頁標題關於：「一、下列共有財產標示：
」等文字，以及備忘錄編號2關於臺北市○○區○○段0○段000地 號土地（即本判決附表一編號2所示）之記載，以及其下方 之註記：「內湖路一段二、四、六號房屋被市府徵收……領有 ？元請張幸進提報」等全部文字，均經劃線刪除，刪除位置 並蓋有兩造與張幸三等兄弟四人之印文（見原審卷一第50頁 、本院前審卷一第203頁）。且系爭備忘錄第2頁「摘要記載 事項」關於「㈠父母親於民國42年間將中山區中山北路土地 辦理贈與張幸一、張幸二、張幸三名下，嗣55年間與林澤清 等合建，家業生活需要。因當時張幸進名下無登記土地產權 範圍，故購置……乃借名下之不動產均大家均分仍屬共同所有 ，交代兄弟間不予彼此信託承諾共有共同勿有歧見，不得異 心，不應貪別人產物心。父訓在耳。甲乙丙丁確認上開土地 及房屋」等文字，亦經劃線刪除，刪除位置亦蓋有兩造與張 幸三等兄弟四人之印文（見原審卷一第51頁、本院前審卷一 第204頁），亦為兩造所不爭執。
⒋上訴人雖辯稱：兩造與張幸三將系爭備忘錄上述三處文字記 載刪除，係因達成換價協商之故。至於臺北市○○區○○段 0○段000地號土地（即附表一編號1所示）仍列於系爭備忘錄 之上，係因漏未刪除之故云云。惟查依證人許慧星、宋承駿 、廖季芳、江昆棠與周栩合之證言所示，兩造與張幸三並 無達成換價協議，茲分述如下：
⑴證人許慧星於94年6月3日原審另案94年度重訴字第16號所有 權移轉登記事件審理時到庭結證稱：臺北市○○區○○段0○段00 0○000○000地號土地（以下合稱490地號土地）是伊介紹成交 ，出賣人是張幸進（即被上訴人），買受人是周栩合，在93 年3月29日簽約，周栩合付了65%現金後，上訴人與張幸三於 93年6月1日向法院聲請假處分該等土地。雙方於93年8月26 日談判，但張幸進沒有出現，張幸一的太太與張幸二等到很 晚，就授意伊打電話給張幸進，說有某建設公司要跟他談天 母土地買賣的事情，結果就騙張幸進到張幸三的家。後來張 幸進與太太陳麗惠在7點時一起來，上訴人與張幸三就拿出 系爭備忘錄附表就手寫部分討論財產清冊。從7點多到10點 半，兩造與張幸進對附表內容都沒有共識，所以張幸進一直 沒有簽名，張幸進認為他是被騙來的，所以他大概10點半的 時候就要走。當時氣氛很僵，張幸二與張幸進的太太發生言 語衝突，張幸進為了他太太與張幸二吵架，張幸二就跟張幸 進說：「我今天老命跟你配了」，在場的人就把張幸進圍在 客廳。那時陳麗惠已經走到院子，張幸一的太太也是站在客 廳的外面(院子)，伊是站在客廳裡面門的旁邊，張幸一的太 太就說趕快把門關起來，不能讓張幸進跑掉，伊就隨手把門
關起來，陳麗惠看到張幸進被關起來就跑到門邊用手把玻璃 敲破，手就流血了。後來在快11點時，周栩合與建商宋鎮昌 就趕過來，大家開始一條一條地談，本來張幸進對於備忘錄 的土地很多有意見，不承認內湖與林口的土地是共有財產， 也不承認信託借名登記，所以後來四兄弟畫掉開頭關於「下 列關於共有財產標示」字樣，以及摘要記載事項第一項的前 三行，並且都有蓋章確認。當時已經凌晨4、5點，張幸一、 張幸二就說打字稿的部分先不用改，並向張幸進保證5日內 還要再做協商才算達成真正的協議，到時候再做文字的修改 。當時周美華與宋鎮昌都在現場，張幸進怕周栩合對他主張 違約求償，想趕快達成和解，撤銷假處分，張幸進也相信張 幸一、張幸二的保證，所以張幸進就簽字。伊從下午2點到 隔天凌晨6點全程在場，張幸進堅持內湖土地是他個人所有 ，不是共有，後來上訴人與張幸三都同意內湖土地是張幸進 個人所有，所以才會刪除共有財產部分等語，有言詞辯論筆 錄影本可稽（見本院卷第237至243、249頁）。 ⑵證人宋承駿即周栩合之夫亦於94年7月13日原審另案上開事件 審理時到庭結證稱：伊於晚上11點多到場，看到張幸進之妻 陳麗惠的手流了很多血。後來他們繼續談判，伊留下一直到 會議結束、約隔天早上6點才離開。上訴人與張幸三同意內 湖及林口的土地不是共有財產，刪改後請周栩合將文字修改 成備忘錄的文字。當時兩造討論摘要記載事項㈠部分，張幸 進說信託不是事實，是上訴人與張幸三捏造的，要求全部刪 掉否則不簽，四兄弟討論完就同意第一項全部刪除等語，有 言詞辯論筆錄影本可稽（見本院卷第253至259頁）。 ⑶證人廖季芳即兩造之二姊夫於95年6月30日本院另案95年度重 上字第52號所有權移轉登記事件審理中到庭證稱：伊非常確 定岳父、岳母的意思是所有財產不管登記在何人名下，均應 由四個兒子均分。伊確定兩造與張幸三是同意這個結論後才 簽名，上訴人與張幸三也蓋章，但在伊離開之前，張幸進還 沒蓋章。伊於93年8月26日晚上約10點在系爭備忘錄結論處 簽名，伊簽名後還留下來，還勸張幸進：中山北路土地（即 附表一編號1），張幸進並沒有登記名義，但中山北路蓋了 飯店之後，張幸進也有分到1/4。伊於93年8月27日凌晨1、2 點離開等語，有準備程序筆錄影本可稽（見本院卷第283至2 87頁）。
⑷證人江昆棠於95年8月11日本院另案95年度重上字第52號所有 權移轉登記事件審理中到庭證稱：伊為鈞弘建設股份有限公 司協理，該公司總經理宋承駿之妻為周栩合，該公司與周栩 合訂立合建契約。伊於93年8月26日晚上接到宋承駿的電話
後，約於11點多到現場，於93年8月27日早上6點左右離開， 張幸進始終認為490地號土地是他個人的，不願意分給他哥 哥。備忘錄「一、」欄中原記載490地號土地為共有財產之 一，但張幸進不認同，後來經過大家討論，就將「共有財產 」的字劃去並且大家都蓋章，而改為「下列登記各人名下之 財產，提出兄弟各1/4分享」，張幸進可以接受，因而在93 年8月27日早上五點多簽名於備忘錄上。當時張幸進是基於4 90地號土地雖然是他自己的，但是接受宋總的勸說：簽字後 可以撤銷490地號土地假處分，周栩合也可以撤銷對張幸進 財產之假扣押，並避免周栩合對張幸進請求高額違約金等語 ，有準備程序筆錄影本可稽（見本院卷第293至295、301頁 ）。
⑸證人周栩合於95年8月11日本院另案95年度重上字第52號所有 權移轉登記事件審理中到庭結證稱：伊於93年8月26日晚上 約11點抵達現場，93年8月27日早上快6點離開。將系爭備忘 錄「一、」欄中關於「下列共有財產標示」等字樣劃去，是 因為大家同意備忘錄附表一所列土地不是共有財產。當時張 幸進提到內湖及林口的土地不是公產，因為內湖是爸爸買給 他的，林口是他自己買的。張幸進都一直主張490地號土地 不是公產，而且是經過兄弟四人同意，因此將「下列共有財 產標示」等文字劃去。所謂「公產」是指大家都有共同持分 的土地部分等語，有準備程序筆錄影本可稽（見本院卷第29 3、303、307至309、313頁）。
⑹經查證人許慧星、宋承駿、廖季芳、江昆棠與周栩合之證言 互核相符，足以證明兩造與張幸三就系爭備忘錄之討論發生 激烈衝突，爭執重點在於如附表一所示不動產是否為渠等共 有；嗣因兩造與張幸三無法達成共識，因此將有爭議之文字 刪除，留待5日內再做協商。次查兩造與張幸三既未劃線刪 除系爭備忘錄關於如附表一編號1所示土地（下稱系爭311地 號土地）之文字記載，足證系爭311地號土地仍屬兩造與張 幸三共有，並無爭議。且若兩造與張幸三達成換價協議，約 定由被上訴人拋棄就系爭311地號土地之權利，而取得如附 表一編號2所示土地之權利，則以當時爭執激烈情況以觀， 勢必刪除關於系爭311地號土地之記載，不可能漏未刪除。 被上訴人主張其並未拋棄就系爭311地號土地之權利，兩造 並無達成換價協議等語，應屬有據。上訴人雖辯稱：兩造就 系爭備忘錄之談判歷時9小時，不可能不刪除系爭311地號土 地，否則對上訴人顯不公平，故為漏刪云云。惟查兩造既然 就此發生激烈衝突，並就「共有財產」等文字記載錙銖必較 ，顯然就系爭備忘錄所列不動產標示詳加審視無誤後始簽名
並用印確認，故系爭311地號土地仍列名於系爭備忘錄之上 ，應係兩造與張幸三有意保留，並非漏未刪除。是上訴人此 部分所辯，並不可採。
⒌證人劉英奇即兩造同父異母之大哥雖於102年5月1日原審到庭 證稱：伊有看過系爭備忘錄並簽名。剛開始時談不攏，因為 張幸進主張登記在他名下的，是他自己的，但老四（即張幸 進）偷賣登記在他名下財產，也就是內湖土地，被其他兄弟 發現，所以才出來談判，後來他承認共有，大家說要把錢拿 出來分，但張幸進說他沒有錢，所以其他共有部分財產，他 要放棄其他原來登記共有財產，也就是比如說中山北路土地 （即附表一編號1所示土地）去抵銷，後來怎麼樣我就不清 楚了。也就是將來那些東西賣掉之後，張幸進都不參加收益 跟處分的錢。張幸進說他要放棄中山北路，還有登記在他名 下的財產等語，固有準備程序筆錄可稽（見原審卷一第127 頁）。則據此雖足以證明兩造與張幸三於簽署系爭備忘錄時 發生爭執，被上訴人曾表示放棄就上開土地之權利，但綜觀 當時一切情狀並解釋當事人之真意，應認為被上訴人之上開 意思表示僅為換價協議之要約，尚須得上訴人與張幸三承諾 之意思表示合致，始足以認定換價協議有效成立；無從僅因 被上訴人之上開表示，即認為被上訴人單方為拋棄系爭311 地號土地權利之意思表示。且因劉英奇於系爭備忘錄簽名後 即離開，不清楚兩造與張幸三談判後續情況，是據此並不足 以證明兩造與張幸三達成換價協議，不能認為被上訴人已拋 棄上開土地之權利。況且以兩造與張幸三當時談判激烈情況 觀察，若確曾達成換價協議，必定於系爭備忘錄中載明，應 無漏未記載之理。是劉英奇之此部分證言尚不足以為有利於 上訴人之認定，附此敘明。
⒍證人楊貴華即張幸二之妻雖於95年9月22日本院另案95年度重 上字第52號所有權移轉登記事件審理中到庭證稱：張幸進於 系爭備忘錄簽名後，提及他的租金有短收情事，而且他已經 出賣506號畸零地（如附表一編號2所示），另就內湖的道路 補償金一千多萬元以及三戶國宅的分配及還有一戶北投公寓 ，希望上訴人與張幸三不要再跟他計算。上訴人與張幸三都 同意，張幸進也同意就內湖土地跟林口的土地出賣價金，拿 他天母的土地及中山北路日星飯店的土地來找補，四個兄弟 都有答應，所以才會在備忘錄上簽名等語，固有準備程序筆 錄影本可稽（見本院卷第107、109頁）。惟查上開另案為上 訴人與張幸三起訴請求張幸進將490地號土地所有權移轉登 記為上訴人與張幸三應有部分各1/4，經原審另案以94年度 重訴字第16號判決駁回其訴後，上訴人與張幸三提起上訴，
經本院另案以95年度重上字第52號判決上訴人與張幸三勝訴 ，認定490地號土地為兩造與張幸三共有，上訴人與張幸三 終止借名登記契約後，請求張幸進將490地號土地所有權移 轉登記為上訴人與張幸三應有部分各1/4為有理由，並經最 高法院以96年度台上字第660號裁定駁回張幸進之上訴確定 ，有上開裁判影本可按（見本院卷第123至148頁）。上訴人 與張幸三於94年11月16日向該案第一審法院提出準備書狀陳 稱：備忘錄上所載多筆不動產，例如系爭311地號土地等， 並無張幸進名字為登記名義人，但依備忘錄亦承認張幸進有 1/4產權；系爭311地號土地自始至終均登記上訴人與張幸三 名義，其上迄今仍非張幸進名義，倘當初不動產登記何人名 義即屬何人所有，則上訴人與張幸三至愚亦不致於承諾書上 承認系爭311地號土地係兄弟合產，由此亦可反證不動產不 論以何人名義登記，均屬兄弟合產等語，有該書狀影本可證 （見原審卷第101至103頁）。且上訴人與張幸三於95年11月 3日向該案第二審法院提出辯論意旨狀陳稱：備忘錄附表編 號一即中山北路土地，雖係以上訴人與張幸三名義為登記， 但張幸進亦有一份。由此可證，兩造父親張秋來係將所有不 動產由兄弟四人均分為原則。由於備忘錄附表所示不動產， 因屬兩造四兄弟共有，故有關共有物之管理、收益、修繕等 收支，自父親過世後，65年起即採統收統支方式，由四兄弟 共同管理等語，有該書狀影本可證（見原審卷第104至106頁 ）。則據此益證張幸進並無拋棄就系爭311地號土地之權利 ，兩造並無達成換價找補協議，因此上訴人與張幸三於上開 事件審理中始以系爭備忘錄所載系爭311地號土地為兄弟四 人共有為據，主張490地號土地亦為兄弟四人共有。上訴人 雖辯稱：上開事件訴訟標的並非系爭311地號土地，攻防重 點不在於系爭備忘錄未刪除系爭311地號土地記載之原因云 云。惟查上訴人於上開事件審理中，既然未因證人楊貴華之 證言而主張兩造達成換價協議，亦未捨棄以「兩造共有系爭 311地號土地」為證據，足見證人楊貴華之證言即不足以為 有利於上訴人之認定，併予敘明。
㈡被上訴人得否就上訴人出賣如附表一編號1所示土地應有部分 所得價金之1/4主張權利？
⒈按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第197
2號判決意旨參照）。次按當事人之任何一方，得隨時終止 委任契約。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應 移轉於委任人。民法第549條第1項、第541條第2項分別定有 明文。經查兩造與張幸三就附表一編號1所示土地訂立借名 登記契約，而登記為上訴人及張幸三所有，已如前述。則被 上訴人以本件起訴狀繕本之送達，為終止該借名登記契約之 意思表示，且該繕本分別於101年8月10日、101年8月9日送 達於張幸一、張幸二，有送達證書可稽（見原審調解卷第32 、33頁），即屬合法。被上訴人並主張類推適用民法第541 條第2項規定，請求上訴人返還被上訴人就如附表一編號1所 示土地得享有之權利，固屬有據。
⒉惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。經查上訴人及張 幸三之繼承人於100年12月19日將其就如附表一編號1所示土 地所有權應有部分合計1/2出賣予陳世煌，約定買賣價金為2 億4,560萬元，且均已履行完畢，有不動產買賣契約書影本 可稽（見原審調解卷第17至30頁），並為兩造所不爭執。則 被上訴人主張依民法第226條第1項規定，請求張幸一、張幸 二分別賠償被上訴人2,046萬6,667元，即屬有據（計算式： 245,600,00034=20,466,667，元以下四捨五入）。 ㈢上訴人得否為如附表二所示抵銷抗辯？
⒈附表二編號1、2部分：
按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還 之，並付自支出時起之利息。民法第546條第1項定有明文。 經查上訴人辯稱墊付如附表二編號1、2所示地價稅與增值稅 等語，為被上訴人所不爭執。則上訴人依上開規定自得請求 被上訴人償還如附表二編號1、2所示費用，並據以與被上訴 人本件請求相抵銷。是上訴人此部分所辯，應屬有據。次查 上訴人自90年起至100年止墊付該等費用時，即得請求被上 訴人如數償還，則依民法第125條本文規定，其請求權消滅 時效期間為15年。是上訴人於103年9月11日向本院前審具狀 為抵銷抗辯時（見本院前審卷一第134至135頁），上開費用 償還請求權尚未罹於消滅時效。被上訴人再抗辯稱：地價稅 墊款請求權消滅時效期間為5年、增值稅墊款請求權消滅時 效期間為2年，故上訴人為抵銷抗辯並不合法云云，即不可 採。
⒉附表二編號3、4、5部分：
⑴經查如附表一編號2所示土地，於56年9月30日以買賣為原因 ，登記為被上訴人所有。嗣於65年7月5日興建完成如附表一 編號2所示房屋，並於73年間辦理建物第一次所有權登記，
登記所有權人均為被上訴人，均為兩造所不爭執。次查證人 劉英奇即兩造同父異母之大哥於95年5月26日本院另案95年 度重上字第52號所有權移轉登記事件審理中到庭證稱：約55 、56年間，爸爸作主就中山北路土地跟建商談合建，該地要 騰空交付，需要另外地方供居住及公司營業，所以購買內湖 土地，買內湖土地的資金來源是因為公司經營有收入，以及 中山北路合建事宜有收進保證金，就拿這些款項來買內湖土 地。購買內湖土地是父親作主決定的，因為中山北路土地登 記在上訴人與張幸三名下，張幸進名下沒有登記任何不動產 ，為了達到互相牽制目的，就將內湖土地登記在張幸進名下 。所謂互相牽制，是指以後萬一兄弟對於財產有爭議，張幸 進才有本錢與上訴人與張幸三等對抗。父親的意思是：所有 財產為兩造與張幸三每人各有1/4，登記為兄弟四人的財產 ，都是爸爸用公司收益去購買，並不是登記在何人名下即為 何人所有之意思等語，有準備程序筆錄影本可稽（見本院卷 第271至273頁）。證人廖季芳即兩造之二姊夫亦於95年6月3 0日本院上開事件審理中到庭證稱：伊記得岳父在中山北路 的土地登記給三個兒子，要蓋飯店，所以買了內湖的土地， 以供遷移，內湖土地只登記在張幸進名下。但伊非常確定岳 父、岳母的意思是所有財產不管登記在何人名下，均應由四 個兒子均分等語，有準備程序筆錄影本可稽（見本院卷第28 5頁），則據此足證如附表一編號2所示不動產為張秋來購買 興建後贈與兩造及張幸三，張秋來並代理上訴人及張幸三將 渠等就該地之權利，與被上訴人訂立借名登記契約，而登記 為被上訴人所有。上訴人此部分所辯，應屬有據。至於系爭 備忘錄上開遭刪除者，係經被上訴人受領徵收補償、獲配國 宅與抵價地部分，而關於金額、間數部分以空白或問號代之 ，以待被上訴人提報補償金額、獲配國宅間數。且依證人許 慧星、宋承駿、廖季芳、江昆棠與周栩合之上開證言所示， 兩造與張幸三於簽立系爭備忘錄時，就該等事項有所爭執， 尚待討論確認，因此不足以因該等記載遭刪除而否定借名登 記契約之存在。是被上訴人再抗辯稱如附表一編號2所示不 動產並非兩造借名登記契約之標的云云，並不足採。 ⑵次查如附表一編號2所示952、953、954建號建物均因徵收而 於84年3月9日經地政機關為滅失登記，955建號建物於85年8 月30日為滅失登記，有臺北市中山地政事務所異動索引表可 稽（見本院前審卷二第153至156頁）。被上訴人獲核發952 建號建物房屋拆遷補償費423萬2,704元，被上訴人之前妻廖 採蓮（下稱廖採蓮）則獲核發954建號建物房屋拆遷補償費3 70萬3,616元，有臺北市政府地政局（改制前為臺北市政府
地政處）88年5月7日函文影本可憑（見本院前審卷一第82頁 ）。被上訴人並與廖採蓮各就952、954建號獲配售國宅1戶 ，但已放棄就953、955建號建物配售2戶國宅之權利，有臺 北市政府工務局水利工程處104年4月27日函附拆遷房屋補償 表、臺北市政府國民住宅處89年10月24日函附拆遷戶抽籤配 售名冊影本（見本院前審卷一第218至221頁）、臺北高等行 政法院90年度訴字第4942號判決影本可按（見本院前審卷二 第105、115頁）。506地號土地於81年10月15日經臺北市政 府地政局（改制前為臺北市政府地政處）公告徵收，有土地 登記簿謄本影本可稽（見原審卷一第194頁）。臺北市政府 地政局原應核發506地號土地之補償地價159萬7,400元，惟 因被上訴人於81年11月2日聲請核給抵價地，經該局核准發 給臺北市○○區○○段00000號土地所有權應有部分10萬分之185 2（下稱抵價地），有該局102年4月8日函文影本可憑（見本 院前審卷一第97頁）。被上訴人於89年9月21日出賣該抵價 地予訴外人隆雲投資股份有限公司，受領價金717萬6,000元 ，並於89年10月6日辦理所有權移轉登記，有土地登記申請 書、買賣所有權移轉契約書影本、臺北市中山地政事務所異 動索引表可證（見本院前審卷一第285至287、303頁）。張 幸進另行使上開1戶國宅認購權，而獲得臺北市○○區○○路00 巷0弄00號7樓房屋及其基地所有權。該戶國宅於102年4月23 日經原法院民事執行處強制執行拍賣（101年度司執字第720 26號），以1,440萬元拍定，均為被上訴人所不爭執。 ⑶按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給 付義務，民法第225條第1項定有明文。經查上訴人於103年4 月15日向本院前審提出民事準備㈠狀為終止如附表一編號2所 示不動產借名登記契約之意思表示，有書狀可稽（見本院前 審卷一第63頁），且被上訴人至遲於103年4月21日本院前審 準備程序期日即已知悉上訴人終止契約之意思表示，有準備 程序筆錄可憑（見本院前審卷一第107頁）。是上訴人終止 上開借名登記契約，即屬合法。上訴人自得類推適用民法第 541條第2項規定，請求被上訴人返還上訴人就如附表一編號 2所示不動產得享有之權利。惟該等不動產業經徵收，有如 前述，則上訴人自得依民法第225條第1項規定請求被上訴人 分別賠償，並據以與被上訴人本件請求相抵銷。故上訴人辯 稱就下列金額享有1/4權利：952建號拆遷補償費423萬2,704 元、配售國宅1戶1,440萬元、抵價地717萬6,000元等語，應 屬有據。又被上訴人僅獲配售國宅1戶，已如前述，上訴人 辯稱為4戶云云，並不足採。廖採蓮獲核發954建號建物房屋 拆遷補償費370萬3,616元、以及國宅1戶部分，因廖採蓮並
非本件當事人，上訴人無從以對廖採蓮之請求與本件被上訴 人之請求相抵銷。此外上訴人辯稱抵價地價值2,870萬4,000 元云云，並未舉證以實其說，亦不足採。
⑷被上訴人再抗辯稱：如附表一編號2所示不動產業經徵收，兩 造就該等不動產所訂立之借名登記契約於徵收時即告終止， 上訴人之請求權消滅時效期間應自徵收時起算，是上訴人之 該等請求權業已罹於時效，並無債權可供抵銷云云。惟按借 名登記契約之成立固然側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關 規定，有如前述。借名登記契約之標的物經徵收時，契約當 事人間之信任關係仍然存在，出名者因契約標的物徵收而受 領之賠償物，性質上為原契約標的之延長變形，因此並無類 推適用民法第550條規定之餘地，無從認為借名登記契約因 標的經徵收而當然解消。從而借名人於終止借名登記契約前 ，尚不得請求出名人返還借名登記標的物，須俟借名登記契 約終止後，出名人始負有返還借名登記標的物之義務。則依 上說明，兩造就如附表一編號2所示不動產所訂立之借名登 記契約，於103年4月間始因上訴人終止契約而消滅，並非因 該等不動產於81年、84年間經徵收而消滅。從而上訴人終止 該等借名登記契約後，依民法第225條第1項規定對被上訴人 之損害賠償請求權消滅時效期間，應自103年4月間始行起算 。是上訴人於103年4月15日向本院前審提出民事準備㈠狀為 抵銷抗辯（見本院前審卷一第107頁），自屬合法。被上訴 人此部分再抗辯，並不可採。
⒊附表二編號6部分：
⑴經查如附表一編號3所示不動產於67年10月9日登記為被上訴 人所有，為兩造所不爭執。依證人劉英奇、廖季芳之上開證 言所示，該等不動產為張秋來購買興建後贈與兩造及張幸三 ，張秋來並代理上訴人及張幸三將渠等就該地之權利，與被 上訴人訂立借名登記契約，而登記為被上訴人所有。上訴人 此部分所辯，應屬有據。至於系爭備忘錄上開遭刪除者，係 待被上訴人提報售價。且依證人許慧星、宋承駿、廖季芳、 江昆棠與周栩合之上開證言所示，兩造與張幸三於簽立系爭 備忘錄時，就該等事項有所爭執，尚待討論確認，因此不足 以因該等部分遭刪除而否定借名登記契約之存在。是被上訴 人再抗辯稱如附表一編號3所示不動產並非兩造借名登記契 約之標的云云，並不足採。
⑵次查被上訴人於81年1月14日將如附表一編號3所示不動產出 賣予訴外人周大剛，所得價金為290萬元，並於81年2月21日 辦理所有權移轉登記完畢，為兩造所不爭執。上訴人於103
年4月15日向本院前審提出民事準備㈠狀為終止上開不動產借 名登記契約之意思表示（見本院前審卷一第63頁），且被上 訴人至遲於103年4月21日本院前審準備程序期日即已知悉上 訴人終止契約之意思表示（見本院前審卷一第107頁）。是 上訴人終止上開借名登記契約，即屬合法。上訴人自得類推 適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人返還上訴人就如 附表一編號3所示不動產得享有之權利。惟該等不動產業經 被上訴人出賣予周大剛，則上訴人自得依民法第226條第1項 規定請求被上訴人分別賠償，並據以與被上訴人本件請求相 抵銷。故上訴人此部分所辯，應屬有據。
⑶被上訴人再抗辯稱：如附表一編號3所示不動產業經被上訴人 出賣予周大剛，兩造就該等不動產所訂立之借名登記契約於 出賣時即告終止，上訴人之請求權消滅時效期間應自出賣時 起算，是上訴人之該等請求權業已罹於時效，並無債權可供 抵銷云云。惟按借名人於終止借名登記契約前，尚不得請求 出名人返還借名登記標的物，須俟借名登記契約終止後，出 名人始負有返還借名登記標的物之義務，有如前述。則兩造 就如附表一編號3所示不動產所訂立之借名登記契約，於103 年4月間始因上訴人終止契約而消滅。從而上訴人終止該等 借名登記契約後，依民法第226條第1項規定對被上訴人之損