臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第694號
上 訴 人 新北市鶯歌區公所
法定代理人 周晉平
訴訟代理人 趙友貿律師
複 代理人 黃柏融律師
被 上訴人 林瀚東
林紅芸
林蕙芳
林蘊芳
林慧雯
上五人共同
訴訟代理人 羅翠慧律師
複 代理人 羅筱茜律師
王曼瑜律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國108年5
月31日臺灣新北地方法院107年度重訴字第518號第一審判決提起
上訴，本院於109年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人回復原狀部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於新北市○○區○○段000地號土地（下稱 系爭土地）原係訴外人林柏壽所有，林柏壽於民國75年4月1 0日死亡後，由被上訴人共同繼承系爭土地。上訴人未經過 被上訴人之同意，擅自指示訴外人海山大地建設股份有限公 司（下稱海山公司）於系爭土地上如附圖所示編號648(1)、 648(2)部分，面積分別為65.92平方公尺、112.33平方公尺 【下稱648(1)、648(2)土地】鋪設柏油。被上訴人曾提起前 案訴訟（案號：臺灣新北地方法院105年度訴字第3408號、 本院106年度重上字第936號）請求海山公司將648(1)、648( 2)土地上柏油刨除回復原狀，始知海山公司係在上訴人要求 下，代為修護上開柏油路面，故上訴人對648(1)、648(2)土 地上柏油有支配關係，並得排除他人干涉，為有權刨除該柏
油之人。648(1)、648(2)部分土地並非既成道路，不符合公 用地役關係之成立要件，爰依民法第767條第1項前段、中段 規定，請求上訴人將648(1)、648(2)土地上柏油刨除回復原 狀，並將該部分土地返還予被上訴人等語。並於本院聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則以：648 (1)、648(2）土地上柏油路面為既成道路 ，且屬上訴人養護管理之範圍，並有提供不特定公眾出入之 必要，已成立公用地役關係。被上訴人從未對648 (1)、648 (2)土地供不特定公眾通行有阻止之情事，迄今已逾40年， 且648 (1)、648(2)土地占系爭土地之比例僅有743/10000， 限制被上訴人對系爭土地所有權之行使非鉅，衡諸公益與私 益之平衡，被上訴人提起本件訴訟，顯係權利濫用等語，資 為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人未經被上訴人同意，指示海山公司於648(1)、648(2) 部分，面積分別為65.92平方公尺、112.33平方公尺土地上 鋪設柏油，上訴人對於648(1)、648(2)土地上柏油有事實上 處分權。
㈡系爭土地原係林柏壽所有，林柏壽於75年4月10日死亡後，由 被上訴人共同繼承系爭土地，除林瀚東應有部分為6分之2外 ，林紅芸、林蕙芳、林蘊芳、林慧雯應有部分各6分之1。四、被上訴人主張上訴人占有系爭土地如附圖編號648(1)、648( 2)部分舖設柏油作為道路使用，並無正當權源，其得請求上 訴人刨除648(1)、648(2)土地上柏油回復原狀，並將該部分 土地返還予被上訴人，為上訴人所否認，並執前詞置辯。經 查：
㈠上訴人占有648（1）、648（2）土地並舖設柏油有無正當權 源?
⒈按原告以無權占有為原因，請求返還土地者，原告就土地為 其所有及被告占有之事實已為舉證證明，被告以其非無權占 有為抗辯者，原告對其土地被無權占有之事實無舉證責任， 被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件被上 訴人於107年8月2日以分割繼承為原因登記取得系爭土地之 所有權，有土地登記第1類謄本在卷可稽（原審卷第275至27 7頁）。上訴人指示海山公司於系爭土地中648(1)、648(2) 土地上鋪設柏油作為道路使用，經原審、本院會同兩造及新 北市樹林地政事務所人員勘驗現場，有勘驗筆錄、土地複丈 成果圖附卷可憑（原審卷第27、291至293、297至298頁、本 院卷一第243至245頁）。又上訴人自認其為648(1)、648(2)
土地上柏油之事實上處分權人，足見上訴人已將該部分土地 置於自己實力支配之下，對該部分土地具有事實上管領力。 是本件應由上訴人就其占有648(1)、648(2)土地有正當權源 負舉證之責。
⒉次按公用地役關係係指私有之土地繼續供不特定公眾之必要 使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。 其成立要件為：⑴供不特定公眾使用所必要，非僅為使用之 便利或省時，⑵於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之 情事，⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。本件上訴人雖辯稱648 (1)、648(2)土地為既成道路，且已成立公用地役關係云云 ，並以訴外人即新北市鶯歌區二橋里里長林祥銘於本院106 年度重上字第936號審理中證詞、本院108年11月27日勘驗筆 錄、62、71、80、85年間航照圖、新北市政府城鄉發展局10 9年3月3日新北城測字第1090316191號函、證人簡玉銘於本 院審理中證詞等件為證（原審卷第257頁、本院卷一第243至 245、285至291、409、462至466頁）。然查： ⑴依本院於108年11月27日會同兩造及新北市樹林地政事務所人 員至現場勘驗，並囑託新北市樹林地政事務所人員測量新北 市○○區○○○路000巷0號、7號房屋（下稱5號、7號房屋）、新 北市○○區○○○路000巷0○0號之慈惠堂（下稱慈惠堂）坐落位 置是否占用系爭土地及占用範圍，經新北市樹林地政事務所 測量結果，7號房屋1樓增建部分占用系爭土地4.73平方公尺 ，7號房屋2樓以上進出使用之大門口綠磚占用系爭土地0.01 平公尺，5號房屋1樓增建部分及慈惠堂本體建物及堂前棚架 均未占用系爭土地，有該次勘驗筆錄、108年12月23日土地 複丈成果圖在卷可稽（本院卷一第243至245、299頁）。又 依上開土地複丈成果及被上訴人所繪製系爭土地使用現狀圖 所示（本院卷一第239、299頁），648（1）、648（2）土地 除被上訴人所有之建物（包含被上訴人所有，出租他人當工 廠使用面臨新北市鶯歌區二甲路光照巷之建物）以外，僅7 號房屋住戶及慈惠堂必須作為通行使用，且為兩造所不爭（ 本院卷一第388至389頁），則648（1）、648（2）土地即非 供不特定之公眾通行使用所必要。倘7號房屋住戶及慈惠堂 因不能通行648（1）、648（2）土地，以致無法聯接至對外 道路，僅係7號房屋住戶及慈惠堂得否依民法第787條第1項 規定向被上訴人行使袋地通行權之問題。
⑵上訴人雖主張公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之 法律關係，與民法上地役權之概念有間，不得以該土地具有 民法上相鄰關係，即遽認該土地非屬於既成道路，且慈惠堂 參拜者為不特定公眾即信徒及香客，其等無法行使民法第78
7條第1項規定之袋地通行權等語。惟648（1）、648（2）土 地是否成立公用地役關係仍須判斷該部分土地是否具備成立 公用地役關係之要件，因648（1）、648（2）土地並非供不 特定之公眾通行所必要，僅為通行之便利、省時，不符合公 用地役關係之成立要件。且648（1）、648（2）土地依周遭 建物使用現狀僅7號房屋住戶及慈惠堂須通行使用，已如前 述，而慈惠堂之信徒及香客參拜時若因648（1）、648（2） 部分土地無法通行而受阻礙，則應由慈惠堂向被上訴人或附 近其他地主協議取得通行權，或慈惠堂另覓他處遷移，以解 決參拜者之通行問題，尚難據此即謂648（1）、648（2）土 地有供不特定之公眾通行使用之必要。
⑶至訴外人即新北市鶯歌區二橋里里長林祥銘於本院106年度重 上字第936號審理中證稱：該巷連接中正三路與二橋街之巷 道，其唸國小時就從那個巷道進出，從以前到現在都是柏油 路，海山公司鋪設前有先跟里長及區公所承辦人確認鋪設範 圍，鋪設好由新北市鶯歌區公所維護管理，重鋪前是新北市 鶯歌區公所鋪的，其小時候就有柏油了等語，固有該民事判 決在卷可稽（原審卷第257頁）。並核與上訴人所提出之62 、71、80、85年間航照圖大致相符（本院卷一第285至291頁 ）。且證人即新北市城鄉發展局人員簡玉銘於本院固證稱： 648（1）、648（2）土地是公眾通行的道路，依上訴人82年 函文說明該部分土地供公眾通行已達20年以上等語（本院卷 一第463頁）。另新北市政府城鄉發展局109年3月3日新北城 測字第1090316191號函亦記載：「648（1）係屬本府指定建 築線在案之現有巷道，648（2）部分範圍係屬本府指定建築 線在案之現有巷道」等語（本院卷一第409頁）。惟對照被 上訴人所提之地籍圖謄本及108年12月23日土地複丈成果圖 所示（原審卷第151頁、本院卷一第299頁），可知中正三路 171巷自北端之中正三路巷口起可通行至二甲路光照巷，再 轉至二橋街或高職南街，若繼續直行將通過648(1)、648（2 ）土地再聯接到南端之中正三路。除了7號房屋住戶及慈惠 堂必須通行648（1）、648（2）土地以聯絡對外道路以外， 其餘公眾仍可經由中正三路171巷北段、二甲路光照巷、二 橋街、高職南街相互連結通行中正三路北端與南端，故648 （1）、648（2）土地雖可供不特定之公眾通行，然僅係通 行上較為便利、省時，並非不特定公眾通行所必要。依上開 說明，自難認648（1）、648（2）土地已成立公用地役關係 。是上訴人主張648（1）、648（2）土地為既成道路，且屬 其養護管理之範圍，並有提供不特定公眾出入之必要，已成 立公用地役關係云云，要無可取。
⒊此外，上訴人復未舉證證明其占有648（1）、648（2）土地 有何正當權源，被上訴人主張上訴人無權占有該部分土地， 應可採取。
㈡被上訴人得否依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上 訴人將648（1）、648（2）土地上柏油刨除回復原狀，並將 該部分土地返還被上訴人?
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段分別定有明文。本件被上訴人為系爭土地之共有人 ，上訴人無正當權源占有系爭土地中648（1）、648（2）土 地鋪設柏油作為道路使用，已如前述，被上訴人依上開規定 請求上訴人將648（1）、648（2）土地上柏油刨除，並將該 部分土地返還予被上訴人，即屬有據。上訴人雖辯稱被上訴 人從未對648 (1)、648(2)土地供不特定公眾通行有阻止之 情事，迄今已逾40年，且648 (1)、648(2)土地占系爭土地 之比例僅有743/10000，限制被上訴人對系爭土地所有權之 行使非鉅，衡諸公益與私益之平衡，被上訴人提起本件訴訟 ，已構成權利濫用云云。惟被上訴人請求上訴人將648（1） 、648（2）土地上柏油刨除，並將該部分土地返還予被上訴 人，係屬被上訴人基於土地所有權人地位之正當權利行使， 自難認被上訴人提起本件訴訟係以損害上訴人為主要目的。 又被上訴人得知648（1）、648（2）土地遭海山公司鋪設柏 油後，旋即於105年間起訴請求海山公司將648（1）、648（ 2）土地上柏油刨除回復原狀，並返還該部分土地，有原法 院105年度訴字第3408號、本院106年度重上字第936號判決 在卷可稽（原審卷第51至68頁），足認被上訴人已積極排除 648（1）、648（2）土地遭侵害之情事，並無上訴人所指被 上訴人長期不行使其對系爭土地之權利。此外，依附圖所示 ，系爭土地因648（1）、648（2）土地上鋪設柏油作為道路 使用，而分割成數筆，且648（2）土地左側之系爭土地剩餘 部分將成為畸零地而難以利用。準此，若上訴人不將648（1 ）、648（2）土地上鋪設柏油刨除，並將該部分土地返還予 被上訴人，則系爭土地即無法發揮最大經濟效用。比較權衡 之下，被上訴人因取回土地所能取得之經濟利益顯然大於他 人及國家社會因被上訴人取回土地所受之公共利益損失，故 被上訴人請求上訴人將648（1）、648（2）土地上鋪設柏油 刨除，並將該部分土地返還予被上訴人，並未違反誠信原則 ，亦無權利濫用之情事。故被上訴人依民法第767條第1項前 段、中段規定，請求上訴人將648（1）、648（2）土地上鋪 設柏油刨除，並將該部分土地返還予被上訴人，應屬有據。
⒉被上訴人另主張被上訴人須於648（1）、648（2）土地上之 柏油刨除後，將之回復為水泥地之原狀等語（本院卷二第86 頁）。然上訴人辯稱648（1）、648（2）土地自始即為柏油 路面，並非水泥地面等語（本院卷二第112頁），足認兩造 對於648（1）、648（2）土地刨除柏油後之原始狀態為何有 所爭執，被上訴人對此復未能舉證以實其說，是被上訴人此 部分請求，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定， 請求上訴人將648（1）、648（2）土地上鋪設柏油刨除，並 將該部分土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准 許部分（即命上訴人於648（1）、648（2）土地上之柏油刨 除後，將之回復原狀部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至上開應予准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨就此指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 24 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 蔡世芳
法 官 林哲賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。