臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第193號
上 訴 人 陳玉蘭
趙文萃
趙登閣
謝育維
謝憶平
謝憶安
謝憶華
謝繼武
趙文芷
趙文弟
趙文麗
共 同
訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師
被 上訴 人 楊芮姍
姚麗華
上 一 人
特別代理人 楊家燊
上二人共同
訴訟代理人 陳郁婷律師
王介文律師
追 加被 告 姚廣麟
姚廣麒
姚廣孝
姚舜華
上四人共同
訴訟代理人 陳郁婷律師
複 代理 人 王介文律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年11月29日臺灣新北地方法院105年度重訴字第741號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮、追加，本院於109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、五項之訴部分，及訴 訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
二、被上訴人姚芮姍應自坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○地號 土地上如附圖標示A、B部分之建物遷出。
三、被上訴人姚麗華應將附圖標示A、B部分之建物拆除，並將占 用部分土地（面積七十七點零三平方公尺）返還上訴人。四、追加被告應將附圖標示A、B部分之建物拆除，並將占用部分 土地（面積七十七點零三平方公尺）返還上訴人。五、被上訴人姚麗華應給付上訴人如附表一所示之金額，及自民 國一百零九年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息；暨自民國一百零九年二月一日起至被上訴人姚 麗華及追加被告將附圖標示A、B部分之建物拆除，並將占用 部分土地（面積七十七點零三平方公尺）返還上訴人之日止 ，各按月給付上訴人如附表二所示之金額。
六、追加被告應各給付上訴人如附表一所示之金額，及姚廣麒、 姚廣孝自民國一百零九年二月一日起，姚廣麟、姚舜華自民 國一百零九年二月十八日起，均至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息；暨姚廣麒、姚廣孝自民國一百零九年二 月一日起，姚廣麟、姚舜華自民國一百零九年二月十八日起 ，均至被上訴人姚麗華及追加被告將附圖標示A、B部分之建 物拆除，並將占用部分土地（面積七十七點零三平方公尺） 返還上訴人之日止，各按月給付上訴人如附表二所示之金額 。
七、上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
八、第一審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔，第二審 訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人及追加被告負擔。九、本判決第二至四項，於上訴人以新臺幣肆佰壹拾萬元為被上 訴人及追加被告供擔保後得假執行，但被上訴人及追加被告 如以新臺幣壹仟貳佰參拾貳萬肆仟捌佰元為上訴人預供擔保 ，得免為假執行。
十、本判決第五項前段、第六項前段，於上訴人以附表三所示金 額為被上訴人姚麗華及追加被告供擔保後得假執行，但被上 訴人姚麗華及追加被告如以附表一所示金額為上訴人預供擔 保，得免為假執行。
十一、本判決第五項後段、第六項後段按月給付部分，於上訴人 以附表四所示金額為被上訴人姚麗華及追加被告供擔保後 得假執行，但被上訴人姚麗華及追加被告如以附表二所示 金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
十二、上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人
之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書 、第255條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。次按 共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全 體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆屋為事實上 之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。 而未經辦理所有權第一次登記（保存登記）之公同共有房屋 ，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公 同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆 除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為 被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（ 最高法院107年度台上字第2124判決意旨參照）。二、查上訴人為坐落新北市○○區○○段000○000○000地號土地（下 以地號分稱，並合稱系爭土地）共有人，於原審主張坐落系 爭土地之地上物〈即門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號1樓房 屋（下稱12號房屋）、2樓房屋及通道，下合稱系爭建物〉均 為被上訴人姚麗華（下稱姚麗華）興建，現由被上訴人楊芮 姍（下稱楊芮姍）占有使用，依民法第767條規定請求被上 訴人自系爭建物遷出，將系爭建物拆除後返還上訴人，並按 月給付上訴人相當於租金之不當得利。上訴後，改主張姚麗 華之母即訴外人姚姜文英就系爭建物始有事實上處分權，而 姚姜文英已於民國94年7月13日死亡，就上訴人請求拆除系 爭建物部分，自有追加姚姜文英之其餘繼承人姚廣麟、姚廣 麒、姚廣孝、姚舜華（下稱姚廣麟四人）為共同被告，或經 其等同意之必要，上訴人於109年1月13日追加姚廣麟四人為 共同被告，以補正當事人適格之欠缺（見本院卷二第113頁 ），核無不合。又姚廣麟四人與姚麗華（下稱姚麗華五人） 就拆除房屋部分之訴訟標的法律關係有合一確定必要，第一 審判決亦駁回上訴人之請求，則追加姚廣麟四人為共同被告 ，即無害及姚廣麟四人之審級利益可言，且姚麗華於第一審 程序中所為之有利於共同訴訟人之行為，效力亦及全體，縱 姚廣麟四人未於第一審中參與訴訟之實施，亦不能認其攻擊 防禦方法提出有何未受保護情事（最高法院108年度台上字 第628號判決意旨參照），雖被上訴人及追加被告均不同意 ，參照上開說明，仍應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊為訴外人趙發勝之繼承人及再轉繼承人，趙 發勝於94年9月30日過世，伊先後於95年3月6日、96年10月1 1日辦妥繼承登記取得系爭土地之所有權後，始知系爭建物 無權占有系爭土地，現由楊芮姍居住其內，而姚姜文英就系 爭建物有事實上處分權，並由姚麗華五人共同繼承，爰依民
法第767條第1項前段規定請求楊芮姍自系爭建物遷出，及請 求姚麗華五人拆除系爭建物，將占有如附圖（即新北市中和 區地政事務所106年3月8日複丈成果圖）標示A、B部分之土 地返還伊，並依民法第179條規定請求姚麗華五人給付伊104 年2月1日至109年1月31日共5年期間（於原審請求100年11月 1日至105年10月31日共5年，核屬更正事實上陳述），及自 收受109年1月13日民事更正聲明及追加被告狀繕本送達翌日 起至返還上開土地之日止相當於租金之不當得利。二、被上訴人及追加被告則以：趙發勝於44年間向訴外人陳阿坤 購買系爭土地與鄰地新北市○○區○○段000○000地號土地（下 稱223、224號土地）後，於上開土地同時興建結構一體之12 號房屋（坐落系爭土地）及新北市○○區○○街00巷00號房屋（ 下稱14號房屋，坐落223、224號土地），49年7月完工同時 設立稅籍，而原始取得12號房屋所有權，再口頭出售姚姜文 英並讓與事實上處分權，嗣於54年1月1日補簽「杜賣證書」 。則趙發勝興建12號房屋時，本於與陳阿坤之買賣契約，為 系爭土地合法使用人，於61年10月21日陳玉蘭登記為所有人 後，因適用夫妻聯合財產制而為實質所有人，其未將系爭土 地一併讓與姚姜文英，類推適用民法第425條之1第1項規定 ，姚姜文英與趙發勝間成立法定租賃關係，由姚麗華五人繼 承，姚麗華五人自屬有權占有，上訴人不得請求楊芮姍自系 爭建物遷出或請求姚麗華五人返還土地。如認雙方間不成立 法定租賃關係，趙發勝將系爭建物出售予姚姜文英，應負出 賣人之權利瑕疵擔保責任，上訴人為其繼受人，亦不得主張 無權占有，其訴請拆屋還地、返還不當得利為權利濫用。又 倘認12號房屋係姚姜文英所興建，則趙發勝生前對姚姜文英 占有系爭土地不僅均未異議，上訴人更要求姚姜文英家族修 繕系爭建物以免影響14號房屋，並表示願意收購，而非要求 搬遷，堪認趙發勝與姚姜文英間默示成立未定期限之使用借 貸契約，並由上訴人及姚麗華五人分別繼承貸與人與借用人 之地位，姚麗華五人於使用完畢即系爭建物滅失時始應返還 ，上訴人迄未向姚麗華五人合法終止上開使用借貸契約，自 不得請求返還系爭土地。再12號房屋至遲於49年7月取得稅 籍時起即占用系爭土地，陳玉蘭於61年10月21日買受系爭土 地時，理應知悉上開占用事實，卻仍買受，並於78年4月22 日入住14號房屋，且上訴人於95年3月6日辦妥繼承登記後， 迄105年11月1日始提起本件訴訟，長達44年期間繳納地價稅 ，均無異議，足以使被上訴人及追加被告信任上訴人已不欲 行使權利，依民法第148條第2項規定，其權利已然失效。另 系爭建物主要坐落221號土地，而221號土地為道路用地，不
得為建築，上訴人取回後無法與建商合建分屋，亦無法有效 出租，獲得之利益極少，而系爭建物為楊芮姍及其子楊少期 唯一住所，若遭拆除將無家可歸，上訴人行使其所有物返還 請求權顯以損害楊芮姍為主要目的，依民法第148條第1項規 定，應不得行使等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後減縮聲明（即對 楊芮姍請求拆除房屋及返還不當得利部分，及對姚麗華請求 返還不當得利之金額部分），並追加姚廣麟四人為被告，其 上訴聲明為：㈠原判決關於後開部分廢棄。㈡楊芮姍應自坐落 系爭土地上如附圖標示A、B部分之建物及通道（即系爭建物 ）遷出。㈢姚麗華應將上開建物及通道拆除，將占用土地返 還上訴人。㈣姚麗華應給付上訴人如附表五所示金額，及自 收受109年1月13日民事更正聲明及追加被告狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤姚麗華應自收 受109年1月13日民事更正聲明及追加被告狀繕本送達翌日起 至返還上開土地之日止，按月給付上訴人如附表六所示金額 。㈥願供擔保，請准宣告假執行。追加聲明為：㈠追加被告應 將上開建物及通道拆除，將占用土地返還上訴人。㈡追加被 告應各給付上訴人如附表五所示金額（本院卷二第120頁） ，及均自收受109年1月13日民事更正聲明及追加被告狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢追加 被告應自收受109年1月13日民事更正聲明及追加被告狀繕本 送達翌日起至返還上開土地之日止，各按月給付上訴人如附 表六所示金額。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人及 追加被告答辯聲明為：㈠上訴及追加之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷二第291-294頁）：㈠、上訴人均為系爭土地之所有人，系爭土地原為耕者有其田放 領地，於47年6月23日由陳阿坤因放領取得所有權（見本院 卷一第347、351頁），其餘歷次權利更迭情形如附表七所示 。
㈡、系爭建物使用系爭土地之面積如附表八所示，其中2樓及通道 係姚麗華於85年間搭建增設（本院卷一第541頁）。㈢、12號房屋於49年7月設立稅籍（稅籍編號：00000000000）， 課稅面積46.3平方公尺，納稅義務人為姚姜文英，61年9月6 日變更為姚麗華，屋齡迄今59年，有新北市政府稅捐稽徵處 （下稱稅捐處）中和分處106年5月18日新北稅中二字第1063 732387號函及其檢附106年課稅明細表可證（見原審卷一第1 76-178頁）。
㈣、14號房屋於49年7月設立稅籍（稅籍編號：00000000000），
納稅義務人為陳玉蘭，86年7月間變更為趙發勝，87年11月2 0日再變更為陳玉蘭，有稅捐處中和分處106年8月28日新北 稅中二字第1063751197號函可證（見原審卷一第273頁）。㈤、姚姜文英於94年7月13日死亡，由姚麗華、姚廣麟、姚廣麒、 姚廣孝、姚舜華共同繼承，有新北○○○○○○○○106年8月28日新 北永戶字第1063866438號函及其檢附姚姜文英之除戶戶籍謄 本與其繼承人之戶籍謄本影本可證（見原審卷一第265-272 頁）。
五、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占 有係有正當權源之事實負舉證責任（最高法院108年度台上 字第1890號判決意旨參照）。本件上訴人為系爭土地之共有 人（見不爭執事項㈠附表七編號4），其主張被上訴人及追加 被告無權占有系爭土地如附圖標示A、B部分，依民法第767 條第1項前段規定請求楊芮姍遷出系爭建物、請求姚麗華五 人拆除系爭建物並返還占用土地，及依民法第179條規定請 求姚麗華五人返還利得等語。被上訴人及追加被告不爭執系 爭土地為上訴人所有及系爭建物占有系爭土地之事實，抗辯 非無權占有，是其就占有系爭土地之合法權源自應負舉證之 責。又上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，為被上訴人 否認，並以上開情詞置辯，是本件應審究者為：㈠被上訴人 及追加被告是否無權占有部分：㊀12號房屋是否由趙發勝興 建並售予姚姜文英？有無民法第425條之1第1項規定之適用 或類推適用？㊁如否，上訴人與姚麗華五人間是否默示成立 未定期限之使用借貸契約？㊂上訴人訴請遷出、拆屋還地是 否違反民法第148條第2項或第1項規定？㈡如為無權占有，上 訴人得請求之不當得利數額若干？茲分別析述如下：㈠、被上訴人及追加被告是否無權占有部分
㊀12號房屋是否由趙發勝興建並售予姚姜文英？有無民法第425 條之1規定之適用或類推適用？
⒈按私文書原本確曾存在，現已滅失，倘當事人對其繕本或影 本之真正有爭執，為符真實，法院得依民事訴訟法第222條 第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心 證判斷該繕本或影本之真偽，經法院判斷與原本無異，始有 形式上之證據力（最高法院107年度台再字第15號判決意旨 參照）。又受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第 277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時 ，固得本於誠信原則，審酌各種具體客觀情事後，斟酌是否 降低證據之證明度，惟倘負舉證之當事人所提出之相關證據 ，本於經驗法則及降低後之證明度，仍無法推知與事實相符
者，即難認已盡舉證之責。被上訴人及追加被告主張：趙發 勝於44年間向陳阿坤購買系爭土地與223、224號土地後，於 上開土地同時興建結構一體之12、14號房屋，49年7月完工 同時設立稅籍，而原始取得12號房屋所有權，再口頭出售姚 姜文英並讓與事實上處分權，嗣於54年1月1日補簽杜賣證書 等語，為上訴人否認，並爭執杜賣證書之真正。經查： ⑴系爭土地原為耕者有其田放領地，於47年6月23日由陳阿坤因 放領取得所有權，陳玉蘭於61年10月21日買賣取得系爭土地 所有權（見不爭執事項㈠及附表七），是陳阿坤於44年間尚 未取得系爭土地所有權，無從出售與趙發勝，被上訴人及追 加被告主張趙發勝於44年間向陳阿坤購買系爭土地，顯與事 實不符。雖被上訴人及追加被告以陳阿坤之子即證人陳國男 於本院到庭結稱：陳阿坤於31年到永和耕作，44年土地賣給 一個外省人蓋房子後搬到板橋，是一個中將，陳阿坤拿賣土 地的錢到板橋買房子、到土城買土地等語（見本院卷二第17 8-179頁），及趙發勝之出生地為山東省煙台市（見原審卷 一第15頁）之情，主張趙發勝於44年間向陳阿坤購買系爭土 地。惟證人陳國男同時證稱：伊上開陳述是指陳阿坤之女即 訴外人陳英現在住處（依偕同陳英到庭之子梁阿喜陳稱即新 北市○○區○○街00號，整編前為豫溪路28號，即陳阿坤47年3 月14日前之住所，見本院卷二第177-178頁及卷一第567頁人 工登記簿謄本）附近土地，不清楚是不是系爭土地，也不知 道系爭土地、12號房屋位在何處，陳阿坤有在永和買4、5筆 土地，別的地方也有土地，有放領也有買的，很多筆等語（ 見本院卷二第176-178頁），已明確證稱陳阿坤在永和買入 數筆土地，不清楚所稱出售與一名中將建屋之土地是否為系 爭土地，參以陳阿坤於47年3月14日廢止原住○○○○○○○路00號 ，遷往改制前臺北縣板橋鎮之情（見前述人工登記簿謄本） ，堪認陳阿坤於遷往板橋後，始取得系爭土地所有權，證人 陳國男所稱出售與一名中將建屋之土地，亦應非指系爭土地 ，況國軍退除役官兵輔導委員會亦函覆趙發勝之退伍軍階為 下士（見本院卷二第281頁），並非中將，被上訴人及追加 被告仍強指證人陳國男已證稱趙發勝於44年向陳阿坤購買系 爭土地，洵屬無稽。是其主張趙發勝本於44年間與陳阿坤之 買賣契約，得合法使用系爭土地云云，自無可取。 ⑵雖被上訴人及追加被告以：依上訴人於原審所提照片（見原 審卷一第150-152頁）及被上訴人於原審所提照片（見原審 卷二第161-171頁）觀之，12、14號房屋結構一體，連成一 片，且上開房屋均於49年7月設立稅籍等，主張12、14號房 屋為趙發勝同時興建完工云云。惟依上開照片僅可判斷二屋
之屋頂、圍牆相連，無從憑以判斷建物結構是否一體，況縱 二屋興建時間相近，仍無法憑此逕推認為趙發勝興建之事實 ，是依被上訴人及追加被告所舉，均不足以證明12號房屋為 趙發勝興建或有事實上處分權。
⑶另上訴人及追加被告以杜賣證書原本已佚失，而提出第一次 複印影本之影本（下稱杜賣證書影本，見原審卷一第76-77 頁），欲證明趙發勝出售12號房屋予姚姜文英之事實。經檢 視杜賣證書影本第1頁載明價款2萬8,000元，第2頁左側似貼 有面額合計28元之印花稅票，與當時印花稅法第14條第6目 按金額千分之一計算應納稅額之規定相符，書寫方式亦符合 當時公文程式條例第7條由右而左以直式書寫之規定（見原 審卷一第246-248頁），惟經稅捐處函覆因印花稅票及章戳 影本不完整且模糊不清無法辨識，殊難辨別真偽，復因證書 年代久遠，該處無留存相關文件可佐；法務部調查局（下稱 調查局）亦以該杜賣證書非原本，且樣本不足，無法鑑定其 上「趙發勝」之筆跡是否真正等情，有稅捐處及調查局函文 在卷可稽（見原審卷一第310頁，本院卷二第65頁），顯無 法判斷杜賣證書影本上之印花稅票、章戳是否確屬54年間作 成，亦無從認定其上「趙發勝」之筆跡是否真正，而被上訴 人及追加被告僅泛稱杜賣證書影本為楊芮姍在家中找到，沒 有原本等語（見本院卷一第308頁），未舉證證明杜賣證書 影本與原本無異，自難認有形式上之證據力。況杜賣證書影 本記載作成日期為54年1月1日，距上訴人及追加被告主張趙 發勝於49年間出售12號房屋長達5年，已與ㄧ般人買賣房地之 書面通常於合意時或前、後時間作成之常情未符；且杜賣證 書影本第2頁不動產標示為「台北縣○○鎮○○○○○段○○○○段0000 00號所在（永和鎮豫溪街貳拾肆巷拾貳號）」，其中門牌號 碼永和鎮豫溪街24巷12號（12號房屋門牌整編前）坐落之土 地205-53號土地重測後為220、221號土地，未包括222號土 地（重測前為000-000號土地，見不爭執事項㈠附表七編號2 ），亦不符12號房屋占有土地之現況；參以被上訴人及追加 被告不能證明12號房屋為趙發勝興建或有事實上處分權，已 如前述，縱降低證據之證明度，仍難認其主張12號房屋係趙 發勝出售姚姜文英之事實為可採。
⒉又姚姜文英自49年起即占有使用12號房屋，陳玉蘭於61年10 月21日始取得系爭土地所有權（見不爭執事項㈠附表七編號1 ）。則趙發勝於47年間既非系爭土地所有人，被上訴人及追 加被告復不能證明12號房屋為趙發勝興建，及姚姜文英自趙 發勝受讓事實上處分權之事實，顯與民法第425條之1第1項 所定土地及其土地上之房屋同屬一人之要件不符，被上訴人
及追加被告主張趙發勝於44年間得合法使用系爭土地，其於 49年間興建12號房屋並出售姚姜文英時，未將系爭土地一併 讓與姚姜文英，應類推適用民法第425條之1第1項規定，姚 姜文英與趙發勝間成立法定租賃關係云云，即無可取。又被 上訴人及追加被告既不能證明12號房屋係趙發勝出售姚姜文 英，其主張上訴人應繼受趙發勝所負之出賣人權利瑕疵擔保 責任，不得主張無權占有，上訴人訴請拆屋還地、返還不當 得利為權利濫用云云，亦無可採。
㊁上訴人與姚麗華五人間是否默示成立未定期限之使用借貸契 約？
按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默 ，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之 通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思 表示。對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制 止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院10 4年度台上字第644號、105年度台上字第13號判決意旨參照 ），且依民事訴訟法第277條前段規定，應由主張表意人有 默示意思表示之人負舉證之責。被上訴人及追加被告主張趙 發勝生前未對系爭房屋占用系爭土地表示異議，上訴人更要 求被上訴人修繕系爭建物，以免影響14號房屋，而非要求搬 遷，甚至於趙發勝死亡後，向楊芮姍表示欲購買系爭房屋， 由上開舉措可推認趙發勝默示同意將系爭土地借予姚姜文英 供其建屋等語，為上訴人否認，參照上開說明，自應由被上 訴人及追加被告就趙發勝默示同意與姚姜文英成立使用借貸 此有利於己之事實，負舉證責任。查姚姜文英於49年占有使 用12號房屋而占有系爭土地時，趙發勝並非系爭土地所有人 ，被上訴人及追加被告主張趙發勝同意將系爭土地借予姚姜 文英建屋，顯屬無稽。又上訴人雖自承趙發勝外出工作，家 中事務均由趙發勝決定，陳玉蘭僅負責家務及教養子女等語 （見本院卷二第374頁），或可認陳玉蘭雖於61年10月21日 登記為系爭土地所有人，但二人共同之財產均由趙發勝管理 ，趙發勝亦為系爭土地之真正權利人。惟被上訴人及追加被 告迄未舉證證明趙發勝於死亡前，究竟有何舉動或具體情事 ，足以推知其有同意姚姜文英「無償」使用系爭土地之意思 而生默示同意之效果，縱趙發勝於61年至94年間知悉系爭建 物無權占有系爭土地，未積極請求姚姜文英返還土地，亦僅 單純沈默，不生任何法律效果。至被上訴人及追加被告主張 上訴人數次要求被上訴人修繕系爭建物、欲向楊芮姍購買系 爭房屋云云，為上訴人否認，被上訴人及追加被告就此亦未
舉證以實，況該等行為均非屬趙發勝之舉措，被上訴人執此 主張趙發勝默示同意與姚姜文英成立使用借貸契約，並由上 訴人及姚麗華五人分別繼承貸與人與借用人之地位云云，洵 無可取。
㊂上訴人訴請遷出、拆屋還地是否違反民法第148條第2項或第1 項規定？
⒈按在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權 利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並 因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為 權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種 類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為 權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事 件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失 效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而 不能發生應有之效果（最高法院105年度台上字第209號判決 意旨參照），惟倘無任何具體情事足以引起相對人信賴權利 人已不行使其權利者，相對人亦未基此信賴為一定行為而有 保護之必要，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不 得行使。經查：
⑴趙發勝與陳玉蘭結婚後，於46年4月11日申請結婚登記，當時 住所為臺北縣○○鎮○○路00000號（48年整編後為臺北縣○○鎮○ ○路0段000號），二人於49年間住所均變更為臺北縣○○鎮○○ 路0段000號。趙發勝於94年4月6日遷入新北市○○區○○路000 巷00號4樓，94年9月30日死亡；陳玉蘭於78年4月22日遷入 新北市○○區○○路000巷00弄00號，93年12月16日遷入新北市○ ○區○○街00巷00號，94年4月6日遷入新北市○○區○○路000巷00 號5樓（即陳玉蘭現籍）等情，有戶籍謄本、結婚登記申請 書、結婚公證書、出生登記申請書、印鑑登記申請書等可佐 （見原審卷一第15、17頁，本院卷一第327-342頁）。依趙 發勝與陳玉蘭（下稱趙發勝二人）上開戶籍變動情形觀之， 趙發勝之戶籍從未遷入14號房屋，陳玉蘭亦僅於93年12月16 日至94年4月6日期間短暫遷入，且斯時趙發勝尚生存，尚難 認陳玉蘭曾實際居住14號房屋，上訴人主張趙發勝與陳玉蘭 於49年至93年間居住於臺北縣○○鎮○○路0段000號，陳玉蘭自 93年12月16日起即居住現籍址，從未實際居住該屋之情，應 屬可信，被上訴人及追加被告誤認陳玉蘭於78年4月22日將 戶籍遷入14號房屋，並執該戶籍遷徙紀錄主張陳玉蘭於斯時 入住（見本院卷二第355頁），自屬無稽。
⑵又趙發勝二人於49年至93年期間居住之臺北縣○○鎮○○路0段00 0號，距12號房屋僅300公尺，步行4分鐘可到達之情，為上
訴人不爭執（見本院卷二第8頁），縱可認趙發勝二人雖未 實際居住14號房屋，居住地點仍在12號房屋附近，61年購買 系爭土地時應即知悉姚姜文英占有系爭土地之情。惟姚姜文 英於49年間僅取得12號房屋之事實上處分權，並未取得系爭 土地所有權，顯然明知該屋無權占有他人土地，而其與趙發 勝二人間並無親屬故舊關係，亦應明知趙發勝二人不可能購 入土地、長期繳納地價稅，卻無償供其使用，是趙發勝二人 知悉姚姜文英占有系爭土地仍購買之舉，及長期間未積極請 求姚姜文英返還，均不足以引起姚姜文英以為趙發勝二人不 欲行使權利之信賴。至上訴人於95年3月6日辦妥繼承登記後 ，未即請求姚姜文英之繼承人返還系爭土地，更不足以使姚 麗華及追加被告信任上訴人已不欲行使權利。況姚麗華與追 加被告現均未居住於12號房屋，為被上訴人自承（見本院卷 一第307頁），上訴人請求返還系爭土地，亦未使其陷入何 種窘境。從而，被上訴人及追加被告任以上訴人未即時行使 權利，即不得請求拆屋還地云云，核屬無據。
⒉次按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為 主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。至權 利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利 行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受 之損失，比較衡量以定之（最高法院106年度台上字第2157 號判決意旨參照）。查被上訴人及追加被告自承，系爭建物 至少自52年起即由姚麗華與配偶楊宗憲、女楊芮姍及其他子 女居住使用，60年舉家遷出，69年出租他人，85年始再收回 由姚麗華全家使用，現無償提供楊芮珊與其子楊期少居住使 用（見本院卷二第353-354頁），參以姚姜文英於82年6月3 日遷入臺北市敦化北路除戶前戶籍址前，居住於新北市板橋 區光正路之情（見原審卷一第266頁），堪認姚姜文英及其 繼承人，或未居住系爭建物，或早已遷出，更由姚麗華貸與 楊芮珊使用，無權占有期間長達44年。而系爭建物主要坐落 之221號土地面積75.27平方公尺，起訴時之公告現值（105 年1月）為每平方公尺17萬1,000元（見本院卷一第556頁， 卷二第129頁），價值合計高達1,287萬1,170元，雖其使用 分區為道路用地（見本院卷一第301頁），原則上禁止建築 （市區道路條例第16條規定參照），惟於上訴人清理其上土 地改良物、租賃契約等法律關係完畢後，仍得將全部或部分 容積移轉至其他可建築土地建築使用之土地（都市計畫容積 移轉實施辦法第5條第2、3款、第17條第1項第2款前段規定 參照），並與14號房屋坐落之223、224地號合併利用，自具
有利用價值，縱上訴人請求楊芮珊遷出系爭建物，致楊芮珊 須另覓住所，而喪失可無償使用之利益，亦難認係以損害楊 芮珊為主要目的，被上訴人及追加被告此部分主張，亦屬無 據。
㊃從而，被上訴人及追加被告不能證明其占有系爭土地之合法 權源，上訴人行使所有物返還請求權亦非權利濫用或以損害 楊芮姍為目的，是其請求楊芮姍自系爭建物遷出，及請求姚 麗華五人拆除系爭建物，將占有如附圖標示A、B部分之土地 返還上訴人，為有理由。
㈡、上訴人得請求之不當得利數額若干？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損 害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例 參照）。被上訴人及追加被告至少自95年3月6日起即無權占 用系爭土地如附圖標示A、B部分（占有面積合計77.03平方 公尺，見附表四），而受有使用土地之利益，致上訴人受有 損害，是上訴人依民法第179條規定請求姚麗華五人就其無 權占用系爭土地部分給付不當得利，自屬有據。查上訴人請 求不當得利期間為自104年2月1月至109年1月31日共5年，及 自收受109年1月13日民事更正聲明及追加被告狀繕本送達翌 日起，至返還占用部分土地之日止，而姚麗華、姚廣麒、姚 廣孝於109年1月14日收受上開書狀，姚廣麟、姚舜華於109 年2月17日收受（見本院卷二第294、353頁），其中上訴人 請求109年1月15日至1月31日不當得利部分核屬重複，是上 訴人得請求之不當得利期間為自104年2月1月至109年1月31 日共5年，及姚麗華、姚廣麒、姚廣孝自109年2月1日起，姚 廣麟、姚舜華自109年2月18日起，均至返還占用部分土地之 日止。
⒉按地租不得超過地價8％。前項地價指法定地價。土地所有權 人依本法所申報之地價，為法定地價。未於公告期間申報地 價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法第110條第1項 前段、第2項前段、第148條，平均地權條例第16條分別定有 明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚 須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 。查220、221、222號土地於104年申報地價均為每平方公尺 2萬元，105年為2萬7,360元（見原審卷一第133-135頁），1 06年為2萬7,360元，107、108年均為2萬5,920元，109年1月 為2萬5,280元（均按公告地價乘以80％計算，公告地價見原
審卷一第136頁，本院卷二第121-131頁）。爰審酌系爭土地 坐落巷弄，距公車站牌林立之中正路僅200公尺，步行約5分 鐘抵達頂溪捷運站，鄰近網溪國小、竹林國小、耕莘醫院、 仁愛醫院，交通便利，住商混合，商店林立，生活機能良好 等情狀（見原審卷一第144頁勘驗筆錄，本院卷一第85-93頁 地圖），認上訴人因姚麗華五人無權占有附圖標示A、B部分 所受損害，應按各年度申報地價8％作為計算基準為適當。是 上訴人得請求姚麗華五人給付之損害為：
⑴104年2月1日至109年1月31日部分： 104年2月1日至12月31日止共11月，合計11萬2,977元（20,0 00元/㎡×77.03㎡×8％×11/12年＝112,977元，小數點以下四捨五 入，以下均同），105年1月1日至106年12月31日共2年，合 計33萬7,207元（27,360元/㎡×77.03㎡×8％×2年＝337,207元） ，107年1月1日至108年12月31日共2年，合計31萬9,459元（ 25,920元/㎡×77.03㎡×8％×2年＝319,459元），109年1月為1萬2 ,982元（25,280元/㎡×77.03㎡×8％×1/12年＝12,982元），以上 合計78萬2,625元。又上訴人應有部分比例為：陳玉蘭、趙 文萃、趙登閣、趙文芷、趙文弟、趙文麗（下稱陳玉蘭六人 ）應有部分各1/7，謝育維、謝憶平、謝憶安、謝憶華、謝 繼武（下稱謝育維五人）應有部分各1/35，是姚麗華五人應