臺灣高等法院民事判決
108年度上字第980號
上 訴 人
即反訴原告 倪莉玲
訴訟代理人 柴健華律師
被 上訴 人
即反訴被告 游曉薇
訴訟代理人 張智婷律師
莫詒文律師
複 代理 人 王博正律師
蘇軒儀律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國108年5月
30日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3737號第一審判決提起上
訴，並提起反訴，本院於中華民國109年5月26日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參佰壹拾參萬伍仟肆佰參拾玖元，及自民國一０八年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含反訴部分）由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者， 非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第 3款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即 其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因 第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起 上訴，其上訴理由所指摘，仍在第一審審理之範圍內，應允 許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法， 或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、 法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3 款之修正理 由自明。是當事人在第二審提出之抵銷抗辯，雖屬獨立之防 禦方法，惟如該抵銷抗辯已於第一審程序作為爭點事實或證 據而為提出，自仍得於第二審提出。查上訴人即反訴原告（
下稱上訴人）於原審以兩造約定共同負擔貝里斯籍之境外公 司SUMMIT ENTERPRISES CO.LTD（中文名稱有旭企業有限公 司，下稱有旭公司）設立時之款項，被上訴人即反訴被告（ 下稱被上訴人）應負擔之款項新臺幣（未標明幣別，則下同 ）168萬7,970元由上訴人代墊，上訴人對被上訴人有不當得 利及無因管理債權，並加計5年利息共210萬9,963 元，得對 被上訴人主張之借款債權為抵銷之抗辯。上訴人上訴後，另 以上訴人自民國（下同）89年2月間至94年12月間為被上訴 人繳付花旗（臺灣）商業銀行（下稱花旗銀行）之附卡消費 款共76萬578元，對被上訴人有不當得利及無因管理債權， 加計5 年利息合計95萬723 元，得對被上訴人之借款債權為 抵銷之抗辯。則上訴人於本院提出之此筆附卡墊款債權之抵 銷債權，雖與第一審以有旭公司墊款債權為抵銷抗辯之事實 、法律及證據均無涉，而為獨立之防禦方法，惟查第一審於 調查被上訴人主張對上訴人之消費借貸關係時，上訴人已以 ：被上訴人持用上訴人之附卡消費，並計算附卡及上訴人刷 卡款項，依被上訴人收入情況再逐月小額匯款至上訴人帳戶 ，提供金錢予上訴人之該等金錢往來非屬借款等語，並提出 被上訴人附卡申請書及自89年2月間至94年12月間之信用卡 月結單為憑（見原審卷一第319至505頁）。足見第一審調查 被上訴人主張對上訴人有消費借貸款項為何之爭點，上訴人 抗辯被上訴人有持申辦之上訴人信用卡之附卡刷卡消費，而 由上訴人代墊，事後由被上訴人歸還之匯款，不得算入借款 債權之事實及證據已為提出，而於第二審所為抵銷之抗辯， 以推翻第一審法院就事實及證據上評價，關於上訴人應返還 被上訴人消費借貸款項金額之多寡，仍在第一審審理之範圍 內，依前揭說明，自應允許上訴人在第二審提出此抵銷之抗 辯，先予敘明。
二、次按民事訴訟法第260條第1項，所謂反訴之標的與本訴之標 的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與 本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本 訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關 係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張 之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所 主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係 發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部 分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字 第522號裁判先例採相同見解）。又所謂預備合併，原係原 告預慮其提起之某訴（先位之訴）無理由，同時提起不能並 存之他訴（備位之訴），以備先位之訴無理由時，請求就備
位之訴審判。如反訴標的與本訴之防禦方法有牽連，而允許 依上開法條規定提起反訴之情形，於預慮本訴請求有理由或 防禦方法無理由時，同時提起不能併存之備位反訴，亦應准 許。查上訴人以有旭公司設立時之款項，被上訴人應負擔之 款項由上訴人代墊，對被上訴人有不當得利及無因管理債權 ，得對被上訴人之借款債權為抵銷，業如前述。此筆上訴人 主張對被上訴人之代墊款債權，即上訴人作為對被上訴人本 訴訴訟標的法律關係主張之防禦方法。又有旭公司為境外公 司，上訴人所匯代墊款項係以美金計價，上訴人預慮其抵銷 債權如與被上訴人本訴消費借貸之債權，因幣別不同不得為 抵銷，而提起反訴請求被上訴人給付美金6萬2,375元，既與 本訴之防禦方法有牽連，並以其抵銷抗辯無理由時，請求就 反訴為審判，依前揭說明，上訴人提起之備位反訴，應予准 許。
貳、實體方面：
一、被上訴人部分：
㈠本訴主張：上訴人多年來陸續向伊借款，嗣於96年2 月28日 進行彙算，尚欠伊330 萬9,000 元，並書立證明書予伊（下 稱96年證明書）。上訴人另自97年5 月至9 月間，向伊借款 10萬元、11萬元、5 萬元、56萬元，扣除已返還10萬元及15 萬元，尚欠57萬元，復於97年10月20日書立證明書（下稱97 年證明書），共計尚欠款387 萬9,000 元，經催不理。伊持 有上訴人之附卡消費款並非由上訴人支付，上訴人不得以有 支付附卡消費款而認對伊有抵銷債權之存在；退步言之，縱 認上訴人有自89年2月至94年12月止代付附卡消費款之債權 ，亦已罹於時效。另上訴人於98年2 月間所設立有旭公司， 股款及設立費用均由上訴人向其父母親支借，並已於公司營 運中全數返還，上訴人並無債權得為抵銷，兩造未約定由伊 就公司股款或設立費用負擔半數，或抵償借款，且縱伊未繳 納股款，亦為有旭公司對伊之請求，非上訴人得為請求。退 步言之，上訴人匯款為美金計價，伊未行使選擇權前，不同 幣別之債權並不得為抵銷。爰依消費借貸之法律關係，聲明 求為命上訴人給付387 萬9,000 元，及自107 年6 月29日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保准為假執行 之宣告（原審判命上訴人如數給付，上訴人據此提起上訴） ，於本院上訴答辯聲明：駁回上訴。
㈡反訴部分則以：有旭公司之股東出資款及設立費用均由上訴 人向其父所支借，事後已清償，更與伊無涉，非無因管理或 不當得利，上訴人不得請求伊清償等語置辯，於本院反訴答 辯聲明：反訴駁回，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假
執行之宣告。
二、上訴人部分：
㈠本訴部分以：兩造自87年間開始交往、同住，至107 年3 月 協議分手。交往期間伊向被上訴人借款，並未註記相關借款 及還款數額。詎被上訴人於96年2 月28日表示伊積欠330 萬 9,000元，要求伊書立96年證明書，以明真心，伊於未彙算 情況下所簽立。且其中除部分確為伊所支借外，其餘1萬元 至6 萬元不等之匯款，為被上訴人持用伊之附卡消費，並計 算附卡及伊刷卡款項，湊成整數匯入伊帳戶，以及無償提供 伊分享花用，非屬借款。另97年證明書之欠款未還，與伊彙 算內容相符，則不爭執。兩造於98年2 月間共同設立有旭公 司從事出口貿易，約定出資款、設立及營業費用均平均分攤 ，由伊代被上訴人出資作為借款之清償。縱認無約定，伊已 分別於98年3 月20日、同年4 月13日各匯款美金8 萬5,000 元、1 萬4,800 元至有旭公司於香港匯豐銀行存款專戶，其 中出資款美金2 萬5,000 元及設立費美金2萬4,900元，為伊 代被上訴人支付，並登記被上訴人持股50%，以匯出匯入時 之匯率1 ：33.83 及1：33.8101 ，共代付168 萬7,970 元 ，為無因管理，並得請求被上訴人返還自支出之日起5年之 法定利息42萬1,993元，共210萬9,963元，以108年1月17日 答辯㈡狀繕本送達為行使抵銷權之意思表示；如認非無因管 理，亦得依不當得利之規定，請求被上訴人返還168萬7,970 元，以107年11月6日答辯㈠狀繕本送達為行使抵銷權之意思 表示。再被上訴人自89年2月至94年12月使用伊花旗銀行之 附卡消費，附卡消費款共76萬578元，由伊為被上訴人代償 ，致被上訴人受有代繳附卡消費款利益，亦屬無因管理，加 計5年法定利息19萬145元，計95萬723元，得請求被上訴人 返還。如認非無因管理，亦得依不當得利之規定，請求被上 訴人返還76萬578元，並以108年9月23日上訴理由狀繕本送 達為行使抵銷權之意思表示，且於時效完成前已適於抵銷等 語置辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴部分主張：預慮本院認上訴人代墊有旭公司出資款及設 立款為美金債權，不得與被上訴人之借款新臺幣債權為抵銷 之抗辯，依無因管理及不當得利之法律關係，提起反訴，聲 明求為命被上訴人應給付美金6萬2,375元，並願供擔保准為 假執行之宣告。
三、本院之判斷：
㈠被上訴人主張上訴人陸續借款，共計欠款387萬9,000元未清 償等語，上訴人則抗辯97年書立之證明書欠款57萬元固為屬
實，惟96年證明書書立時，係應被上訴人要求而書立，以表 明真心，並未實際彙算，除部分確為其所支借外，其餘1萬 元至6 萬元不等之匯款，均為被上訴人使用上訴人信用卡購 物，再將前1 個月刷卡金額湊成整數匯入上訴人帳戶，以及 無償提供伊分享花用，非屬借款等語。茲就此爭點說明如下 ：
⒈被上訴人主張上訴人分別書立96年、97年證明書，依序承認 欠款330萬9,000元、57萬元等語，有96、97年證明書可按（ 見原審卷一第15、17頁）。上訴人並不否認簽名及97年證明 書借款之真正，是被上訴人主張上訴人有97年證明書上書立 之欠款57萬元，堪予認定。
⒉又查被上訴人自87年11月6日至94年8月2日止，自其凱基銀行 帳戶轉匯至上訴人帳戶之金額共計340萬8,000元，上訴人對 其中87年11月6日、90年9月11日、同年12月6日、同年月14 日、94年8月2日被上訴人依序所匯款48萬元、50萬元、36萬 元、80萬元及45萬元，共計259萬元之轉帳匯款為借款，亦 不否認，有凱基銀行帳戶存摺對帳單（見原審卷一第91至12 5頁）。足見被上訴人借款予上訴人之金額迄至96年2月間止 ，金額已超過259萬元，是上訴人於96年2月間簽立96年證明 書時，確有積欠被上訴人借款至明，被上訴人主張於96年間 對上訴人有借款債權，並非虛妄。且上開被上訴人轉帳匯予 上訴人之實際金額340萬8,000元，略高於96年證明書上所載 欠款330萬9,000元，是被上訴人主張係經彙算後，兩造同意 折減後以330萬9,000元做為欠款金額，上訴人應予返還等情 ，即與上開匯款資料相符，並無悖於常情，而屬可採。 ⒊況參諸被上訴人於1年後，要求上訴人簽立之97年證明書上方 左側記載「（5/27）100,000、（6/23）110,000、（9/19） 50,000、（9/26）560,000」、上方右側括弧記載「含皮150 ,000、（10/20）轉回100,000」，計算結果「共動支570,00 0元」，下方則以文字記載「①茲向游曉薇女士商借57萬元， 擇日償還，97年10月20日…立據人倪莉玲」等語，被上訴人 因此主張上訴人自97年5月至9月間，依序借款10萬元、11萬 元、5 萬元、56萬元，扣除已返還10萬元及15萬元，尚欠57 萬元，用以結算自簽立96年證明書後至97年10月20日間所生 之欠款，其數額與97年證明書書立內容完全相符，足見被上 訴人要求上訴人於證明書上填載之欠款數據，均會核實上訴 人之借款，非憑空所捏造之數字至明。至96年證明書係結算 自87年起迄96年止10年間之欠款，其時間較長，彙算筆數較 多，縱未如97年證明書上逐一記載結算金額，亦不足以反推 96年證明書之欠款未經彙算。況上訴人不否認兩造於106年
間始因故感情淡薄，而於96年、97年間確有欠被上訴人款項 未清償，330萬9,000元亦未有何可表愛意之偕音，實難認被 上訴人有於96年間預以憑空之數字要求上訴人表明真心書立 96年證明書之必要，更遑論97年證明書欠款內容確為真正， 難認上訴人斯時需以書立證明書證其真心。上訴人抗辯96年 證明書書立時，係應被上訴人要求而書立，以表明真心云云 ，並未提出證據以實其說，並無可採。
⒋上訴人復抗辯被上訴人之凱基銀行帳戶內，於上開期間有1萬 元至6 萬元不等之匯款，為被上訴人持用上訴人之附卡消費 ，並計算附卡及上訴人刷卡款項，再湊成整數匯入上訴人帳 戶，以及無償提供上訴人分享花用，非屬借款云云。惟查， 被上訴人自88年10月起即逐月至少有1筆數萬元不等之匯款 匯予上訴人，自88年10月1日至95年1月25日止，零星匯至上 訴人帳戶之匯款總計為378萬500元（不包括上訴人前述已承 認數筆數十萬元之借款），已遠逾上訴人所稱被上訴人附卡 消費款76萬578元，有存摺明細表、帳戶查詢表及匯整對照 表（見本院卷第296至450頁）可參。且上訴人於信用卡月結 單顯示第1筆，即89年2月之附卡消費款5,122元前，被上訴 人於88年10月1日、同年11月3日、30日、同年12月29日，各 匯款2萬元予上訴人，89年1月25日匯款4萬元，顯然並非為 支付其所持上訴人附卡消費款所匯；而於89年2月1日、11日 、18日、29日及同年3月1日復依序匯款1萬元、1萬8,000元 、2萬3,000元、2萬元、1萬元予上訴人，更遠逾其於89年2 月當月持附卡消費數千元之消費款。至89年3月、4月附卡消 費款分別為2萬6,974元、2萬5,143元，被上訴人於該2個月 僅於89年3月1日匯款1萬元予上訴人，實無從認被上訴人上 開匯款，係將刷卡金額湊成整數後匯入上訴人帳戶，以清償 其使用上訴人卡片或附卡消費款之金額。再者，徵諸被上訴 人全部匯予上訴人金額，除小額零星匯款共378萬500元外， 尚有上訴人不爭執之欠款259萬元，更足證96年證明書上書 立之欠款330萬9,000元，並非僅將被上訴人匯予上訴人之款 項加總所得，有部分匯款被上訴人並不否認確非欠款而扣除 ，亦徵欠款數額應係經彙算確認無訛。是上訴人抗辯被上訴 人帳戶之小額匯款並非借款，而係被上訴人持用上訴人之附 卡消費，並計算附卡及上訴人刷卡款項，再將前1 個月刷卡 金額湊成整數匯入上訴人帳戶云云，並無可採；上訴人復抗 辯被上訴人之匯款係無償提供上訴人花用云云，亦與96年證 明書上書立為上訴人積欠款項之文義不符，且未舉證以實其 說，而無可採。
⒌至觀諸兩造於107年2月14日之對話錄音譯文，其中「（上訴
人：）等一下，我想，我想問一下，0000000是跟你拿現金 ？是不是？（被上訴人：）分別轉過去給你的。陸陸續續幾 年來加起來的。（上訴人：）那是那時候我們算的？是不是 ？（被上訴人：）對。…（上訴人：）當然錢你也可以、你 可以，一筆一筆算說多少錢、多少錢嘛，就是掐著是不是也 你也可以說我是欠你那些錢嘛，對不對？（被上訴人：）本 來就是欠呀，要不然咧。（上訴人：）對！」等語（見本院 卷第45、53頁），為兩造不爭執。對話時間距離上訴人簽立 96、97年證明書已逾10年，而上訴人並未還款，被上訴人亦 未催討，況簽立證明書後兩造仍持續交往，並有金錢上往來 ，是縱上訴人於上開對話中有詢問被上訴人當年計算之情形 ，掐著也可以說是欠錢等語，恐係時間久遠不復記憶所為之 陳述，不足推認上訴人簽立證明書時未有彙算或承諾還款之 意，況其經被上訴人說明後，上訴人亦已承認確屬欠款等語 ，是上開錄音對話之譯文並不足以作為上訴人前述抗辯書立 證明書為表明愛意，或金錢往來屬未經彙算之贈與，自無從 更為有利於上訴人之認定，附此敘明。
㈡上訴人抗辯以其代墊被上訴人就有旭公司出資款、設立費用 之無因管理、不當得利債權為抵銷部分：
⒈查上訴人於98年3 月20日、同年4 月13日各匯款美金8 萬5,0 00 元、1 萬4,800 元至有旭公司於香港匯豐銀行存款專戶 ，成立有旭公司，並登記被上訴人持股50%等情，有申請表 格、公司註冊確認書、匯出匯款交易憑證及賣匯水單可按（ 見原審卷一第57至69頁），堪以認定。上訴人雖以兩造約定 公司出資、設立及營運所需費用應平均分攤，因上訴人對被 上訴人尚有欠款，被上訴人應負擔之出資款美金2 萬5,000 元，及設立費美金2萬4,900元，約定由上訴人出資作為清償 云云，已為被上訴人所否認。況上開費用如以匯出匯入時之 匯率1 ：33.83 及1：33.8101 ，計其金額約為168 萬7,970 元，與上訴人對被上訴人前開欠款387萬9,000元而言，顯 不相當，上訴人抗辯有此清償之約定，既未能舉證以實其說 ，而無可採。
⒉又按有限公司之股款，應由各股東全部繳足，並得依股東出 資額受分派盈餘，公司法第100條、112條分別定有明文。有 旭公司僅係設籍於境外之公司，實際營運仍在國內，被上訴 人對於標準資本額為美金5萬元，且其仍登記為有旭公司持 股50%之股東，於有旭公司成立後，並有參與公司實際營運 等情，並不否認，足見有旭公司並非虛設，亦非僅以被上訴 人名義登記為股東至明。則被上訴人登記為有旭公司50%持 股之股東，得對有旭公司行使其股東權利，惟其對公司出資
之義務，係由上訴人代為繳納，自受有利益。至上訴人代為 繳納資金來源縱為向其父親所借款，亦無礙於上訴人代被上 訴人代墊登記為股東應繳股款之事實。被上訴人雖稱公司設 立時，上訴人向其表示出資款由上訴人向其父親借款，且自 99年間起以公司經營所得，已逐年自上訴人帳戶匯款30萬元 予上訴人父親，而清償完畢等情，並未舉證以實其說，縱屬 實情，亦係上訴人清償其對父親之借款關係，且若以公司資 金為清償，乃應否歸還公司問題，亦與被上訴人無涉。被上 訴人自不得執此認已清償上訴人代墊之出資款，利益已不存 在。是上訴人以：被上訴人登記為公司股東，並受有代墊出 資款之利益，為無法律上原因，致上訴人受有損害，即屬可 採。而有旭公司股款既已繳足，公司即無權再請求被上訴人 繳足出資款，被上訴人以該股款請求權利屬於有旭公司，非 上訴人得行使云云，尚無可採。又上訴人係在臺灣以新臺幣 購買美金，而於98年3月20日匯款代墊，依當時匯率1 ：33. 83 計算，業如前述，其金額為84萬5,750元（計算式：25,0 00×33.83＝845,750），則上訴人請求被上訴人返還之不當得 利債權，雖係以美金作為計價基礎，然上訴人墊支而請求被 上訴人返還之債權為新臺幣，自得與被上訴人對上訴人之借 款債權為抵銷。被上訴人辯稱：上訴人之不當得利債權係以 外國貨幣定給付額，不得片面換算為新臺幣金額為抵銷云云 ，即無可採。故上訴人以其因代墊被上訴人公司出資款而有 不當得利債權，並以107年11月6日答辯㈠狀繕本送達被上訴 人為行使抵銷之意思表示，即生抵銷之效力。又兩造不爭執 本件如被上訴人得請求欠款，其利息起算日應自107年6月29 日起算（見本院卷第192、193頁）。上訴人主張抵銷之順序 逕先抵充自107年6月29日起至108年1月17日止已屆期之利息 （見本院卷第228至230頁），抵充之結果抵銷債權尚餘74萬 3,561元【計算式：845,750－3,879,000×（6＋10/31）×5%×1/ 12＝743,561，小數點以下四捨五入】；其餘之數再抵充本金 ，經抵充結果被上訴人之借款債權本金尚餘313萬5,439元（ 計算式：3,879,000－743,561＝3,135,439）。 ⒊承上所述，被上訴人主張兩造共同成立有旭公司時，上訴人 表示要向父親支借有旭公司之設立資本額美金5萬元，其後 自99年間起以公司經營所得，每年自上訴人帳戶匯款30萬元 予上訴人父親，而清償完畢等語（見本院卷第289、290頁） ，互核上訴人稱設立公司時之相關費用由其籌資，其係向父 親借款，雖已清償150萬元，仍欠150萬元等語（見本院卷第 475、476頁），足見兩造於設立時，確有約明先由上訴人籌 措包括前述被上訴人登記為股東之應付出資款至明，上訴人
主張其未受委任，並無義務，而為被上訴人管理事務，構成 無因管理云云，即與兩造間之前開約定不符，而無可採。 ⒋至上訴人另抗辯被上訴人應分攤有旭公司設立費用之一半， 即2萬4,900元云云，已為被上訴人所否認。而上訴人並未能 提出其將此筆款項用於委託設立有旭公司之相關憑據，且亦 未能證明被上訴人有負擔設立費用之約定及義務，亦難認被 上訴人因此獲有任何利益，上訴人認此亦對被上訴人有無因 管理或不當得利之債權得為抵銷云云，即無可採。 ㈢上訴人抗辯其代償被上訴人附卡消費款，而對被上訴人有無 因管理及不當得利債權得為抵銷部分：
⒈按信用卡係約定持卡人憑卡於特約商店記帳消費後，委託銀 行先為給付，持卡人再於約定期限內清償銀行代墊款項。信 用卡中附卡通常係正卡持有人之家屬或親友申請使用，其核 發經發卡銀行對正卡持有人為調查後，認正卡持有人之財產 狀況足以支付該附卡持有人之消費帳款而同意核發，故正附 卡使用為同一消費信用額度，且正附卡之消費帳款均會算於 正卡持有人之帳單，由正卡持有人繳納。則正卡持有人為附 卡持有人繳納附卡消費款，即為正卡持有人之義務。至附卡 持有人有無繳納給正卡持有人附卡消費款之義務，與正卡持 有人繳納義務並不相妨。上訴人主張被上訴人於89年2月間 申請使用其花旗銀行信用卡之附卡，至95年12月14日取消附 卡等情，業據其提出正附卡申請書及信用卡取消證明書及信 用卡月結單可按（見原審卷一第325至411頁），且為被上訴 人所不否認，應堪認定。又查上開信用卡月結單上分別列載 正卡及附卡之消費款，帳寄信箱及收件人均為上訴人，則依 前開說明，上訴人繳付正附卡消費款，即為管理自己之事務 ，至為明確。上訴人主張其繳付附卡消費款係基於為被上訴 人管理事務之意思，而為無因管理，即無可採。 ⒉又正卡持有人同意其親友申請使用附卡，並同意負擔附卡持 有人對發卡銀行所生之繳款義務，業如前述，其同意之原因 多端，可能為消費借款、贈與或其他，然附卡持有人持附卡 消費既為正卡持有人所同意，正卡持有人為附卡持有人向銀 行繳付消費款，與附卡持有人間，即以其同意之約定為法律 上之原因，非無法律上原因。況被上訴人自88年10月1日至9 5年1月25日止，零星匯至上訴人帳戶之金額共378萬500元， 業如前述，則縱上訴人有繳付包括附卡在內之信用卡消費款 ，亦難認均使用其自有資金，否則何以上訴人於簽立96年及 97年證明書時，均未提及此事，足見被上訴人主張於簽立證 明書時，連同信用卡正附卡繳付關係均已結算完畢，尚非全 然無據。上訴人主張因繳付消費款，造成其受有損害，被上
訴人受有利益等財貨變動，復未提出證據以實其說，而難採 信。是上訴人主張其代繳被上訴人附卡消費款，對被上訴人 有不當得利請求權存在云云，即無可採。
⒊上訴人固請求向花旗銀行調取被上訴人持有附卡期間所有附 卡消費款是否已全數繳付，及是否由正卡持有人以花旗銀行 、國泰世華銀行之帳戶存款使用提款機轉帳繳付，並由上訴 人持信用卡繳款單至郵局繳付云云，惟此至多僅能證明上訴 人有繳納附卡消費款，而其繳納附卡消費款為其信用卡正卡 申請人之義務，業如前述，復無從以此證明兩造間財貨變動 ，及其變動為無法律上之原因，而無調查之必要，附此敘明 。上訴人代繳納被上訴人附卡消費款，加計5年法定利息19 萬145元，計95萬723元，對被上訴人並無無因管理及不當得 利債權，其以此債權為抵銷之抗辯，即無可採。 ㈣又上訴人以其為被上訴人代墊有旭公司之出資款之債權既已 得與被上訴人之借款債權為抵銷，是上訴人以抵銷抗辯無理 由為停止條件，始就其聲明為裁判之預備反訴，其應審理之 條件並未成就，自毋庸對其審判。
四、綜上所述，被上訴人主張依96年、97年證明書，上訴人共欠 387 萬9,000 元未為清償；上訴人抗辯其代墊被上訴人有旭 公司股東出資款義務，而對被上訴人有不當得利請求權，並 經指定抵充順序行使抵銷權，計至108年1月17日止被上訴人 對上訴人之利息債權已消滅外，尚欠本金313萬5,439元，且 經抵銷後之本金，已不得再計算利息。從而，被上訴人依消 費借貸法律關係，請求上訴人給付313萬5,439元，及自上訴 人行使抵銷計扣除本金、利息之翌日，即108年1月18日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣 告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並就該部分 為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。至上訴人備位反訴部分既毋庸審究，其所為反訴之聲明 及假執行之聲請，亦不另為駁回之諭知。惟反訴部分上訴人 已繳納訴訟費用，因上訴人預備反訴之條件不成就，為上訴 人行為所致，自應由上訴人併同上訴訴訟費用負擔，附此敘 明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日 民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日 書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。