臺灣高等法院民事判決
108年度上字第653號
上 訴 人 黃柏鈞
兼訴訟代理
人 黃宗鉉
上 訴 人 黃慶國
黃慶隆
黃三福
黃世垣
黃良種
黃亭嘉
上六人共同
訴訟代理人 曹詩羽律師
被上訴人 祭祀公業黃成章
特別代理人 黃種進
訴訟代理人 林照雄律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
8年2月20日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4257號第一審判決
提起上訴，本院於109年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人己○○、丁○○(下稱己○○等2人)、庚○○、辛○○、甲○○、 乙○○、丙○○、戊○○(庚○○以次6人合稱庚○○等6人，與己○○等2 人合稱上訴人)主張：被上訴人
係以祭祀公業法人新北市黃連山（下稱祭祀公業黃連山）、 祭祀公業法人新北市黃四房（下稱祭祀公業黃四房）、祭祀 公業法人新北市黃世賢（下稱祭祀公業黃世賢）共同集資創 立，至遲於西元1887年（即光緒13年，以下未標明者皆指西 元年份)即已成立，其享祀人黃成章為訴外人黃連山之先祖 ，黃連山為被上訴人之派下員並曾為管理人，黃連山歿後由
其孫即訴外人黃則水擔任管理人，祭祀公業黃連山之派下員 則為享祀人黃連山之後代子孫，伊為祭祀公業黃連山之派下 員，當然亦為被上訴人之派下員。被上訴人於民國104年5月 15日向新北市深坑區公所申報派下員時，竟未將伊列入派下 員名冊，爰請求確認伊為被上訴人派下員等語。二、被上訴人則以：被上訴人係黃則水及訴外人黃則笑、黃則芸 、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢及黃紅火等9 人（下稱黃則水等9人，單指其一則逕稱姓名）為祭祀先祖 黃成章，於1904年（明治37年）1月10日各提出私產所集資 設立，以黃成章為享祀人，黃則水等9人為設立人，於創置 當時即共同議定用黃成章名義，並推選黃則水為管理人，直 至1912年（大正元年）9月5日因土地登錄台帳之需，始書立 選舉管理人契字交付黃則水為憑證。伊係黃則水等9人以私 有財產提出為祀產而設立之合約享公業，並非鬮分家產時抽 出家產之一部作為公業財產之鬮分享公業。上訴人並非伊之 設立人黃則水等9人之子孫，對伊自無派下權等語，資為抗 辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為 ：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認上訴人 對被上訴人派下權存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約 定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓 者，該男子亦得為派下員。祭祀公業條例第4條第1項、第2 項定有明文。前開條文係基於尊重傳統習俗及法律不溯及既 往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之 ，無規約或規約未約定者，則回歸臺灣民事習慣。查被上訴 人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且未訂原始規 約，均為兩造所不爭，依上開說明，上訴人是否為被上訴人 之派下員，應以其等是否為設立人及其子孫而定。上訴人主 張其為被上訴人設立人之子孫，為被上訴人所否認，應由上 訴人就此利己之事實，負舉證之責。經查：
㈠依己○○等2人所提，書立於1912年（大正元年）9月5日，上載 被上訴人管理人推舉緣由之選舉契字（見原審卷一第27頁， 下稱系爭推舉書）記載：「仝立選舉管理人契字人黃則芸、 黃則笑、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢、黃紅 火與黃則水等。仝集資本創置先祖父黃成章祭祀業，坐落文 山堡升高坑庄，土名升高坑，其田畑山林所收利益，為黃成 章每年冬祭之費，但創置當時，關係者一同熟議用黃成章名
義選舉黃則水為管理人，並無製作管理選定契字，但黃則水 自管理以來毫無私曲，今般再新墾畑要登錄台帳，仍然選舉 黃則水為管理人，又宜製作管理人選舉契字付管理人執憑， 爰是關係者一同議定，自今以後，若有新墾田畑及山林原野 其他各件要登錄台帳，俱皆決定用黃成章管理人，黃則水出 頭申告，俾免我關係者逐次連署之困難，屬實無錯，此係各 皆喜從，永無異議，口恐無憑，仝立選舉管理人契字壹紙， 付執為照。大正元年九月五日，祭祀業主黃成章。關係者黃 則笑、黃則芸，（仝上）黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚 、黃永漢、黃紅火。黃則水殿」等字，核與被上訴人所提臺 灣總督府檔案抄錄契約文書第402至403頁內容相符（見原審 卷一第155頁），庚○○等6人復不爭執其形式之真正（見原審 卷二第241頁反面），堪信系爭推舉書確係黃則水等9人於19 12年所書立。
㈡依系爭推舉書記載，被上訴人係黃則水等9人「仝集資本創置 」，並於創置當時選舉黃則水為管理人，再於1912年因應 新墾畑登錄台帳之需，仍由黃則水等9人選舉黃則水為被上 訴人管理人。是被上訴人既係由黃則水等9人集資創置，2次 選舉管理人皆由其等9人為之，足見黃則水等9人應為被上訴 人之設立人及創設當時僅有之派下。又系爭推舉書留存於臺 灣總督府檔案，係臺灣地區日治時期臺灣總督府官房文書課 所保管之歸檔文書，可徵確如系爭推舉書所記載，被上訴人 於其後「有新墾田畑及山林原野其他各件要登錄台帳」之需 時，皆由黃則水以管理人地位代表被上訴人「出頭申告」， 黃則水並提出系爭推舉書以為其有權代表憑據，其後始留存 於日治時期官方檔案。是則被上訴人或黃則水既敢於將此等 文書提出於當時之政府機關，足見其所載內容應有相當之可 信度。參以黃則水擔任被上訴人管理人直至1929年（民國18 年）去世之日（見原審卷一第253頁、第265頁），自系爭推 舉書製作之日起算，期間達17年之久，黃則水等9人分屬來 台開基祖黃世賢（黃成章之子）9房，子孫非寡（見原審卷 一第28至35頁），並另設有祭祀公業黃連山、祭祀公業黃四 房（享祀人黃世賢之子黃炎仁）、祭祀公業黃世賢（見原審 卷一第167、165至172頁反面、第179至183頁反面）、祭祀 公業黃萬源（以黃連山為享祀人，見本院卷第331至341頁本 院104年度重上字第60號判決）等數個祭祀公業，上訴人之 先祖與黃則水同屬黃連山派下，各祭祀公業派下重疊者眾， 若系爭推舉書內容失真，黃則水非當時被上訴人全體派下合 法選出之管理人，各祭祀公業每年祭拜聚會之時，理應有所 爭執，然17年間並無相關爭議文獻留存，益徵系爭推舉書記
載內容確與事實相符。
㈢上訴人以本院102年度上易字第1055號判決（下稱1055號判決 ）認定被上訴人至遲於1887年即已成立，黃紅火、黃則聚其 時年幼，應無此資力，且黃成章並非黃則水等9人之祖父， 故系爭推舉書內容顯然不實。然查：
⒈兩造並非1055號判決之當事人（見原審卷一第220頁），是10 55號判決就訴訟標的所為判斷及事實認定，於兩造間尚無既 判力及爭點效，本院自不受拘束。
⒉又1055號判決認定被上訴人至遲於1887年即已成立，係以被 上訴人向訴外人購入文山堡升高坑庄下則田1分7釐4絲土地 之契尾（下稱系爭契尾），其上「契約年月日」欄記載「光 緒13年（1887年）11月」為論據，然被上訴人辯稱系爭契尾 所涉標的買賣時間為1900年（明治33年），光緒13年是賣渡 人黃春桂墾照登記日期（見本院卷第87頁）。查系爭契尾記 載由大日本帝國政府於明治33年12月21日所核發（見原審卷 一第58頁、第254頁），而日本係於1895年馬關條約後統治 臺灣，是若以上訴人主張1055號判決認定之事實為基礎，則 將產生日本政府就其開始統治臺灣之8年前已發生之買賣課 稅，且所適用者係買賣10年後（1897年）所發佈之明治30年 律令第4號契稅規則，於1900年就發生於00年前即1887年之 買賣課稅，並以課稅時之幣制計算稅金為金參圓陸拾錢等不 合理之現象，上訴人上開論述之可信性自非無疑。上訴人以 此有疑之事實，推論被上訴人至遲於1887年即已成立，進而 據以主張1875年、1876年出生之黃紅火、黃則聚斯時年僅11 至12歲，應無能力出資創置被上訴人，系爭推舉書內容應非 真正云云，尚非可取。
⒊又黃成章傳於黃世賢，黃世賢之子黃炎仁、黃杵仁再傳於黃 則笑、黃則芸、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢 等8人之祖父，黃紅火之曾祖父（見原審卷一第186至188頁 ），是黃成章與黃則水等9人相隔五至六代，則系爭推舉書 上「仝集資本創置先祖父黃成章祭祀業」，實與一般用語無 違，上訴人徒以：黃成章為黃連山之曾祖父、黃連山為黃則 水之祖父，黃成章顯非黃則水之祖父等情為據，主張系爭推 舉書內容不實，亦非可採。
㈣庚○○等6人復以：系爭契尾買受人欄記載「黃成章公管理人（ 黃連山相續人）黃則水」（括弧內文字以較小字體附註於「 黃則水」右上角，見原審卷一第58頁），故可認黃則水係以 黃連山繼承人身份繼承黃連山對被上訴人派下員資格，並據 以爭執系爭推舉書內容之真正。惟查，系爭契尾上黃則水姓 名旁附記「黃連山相續人」之原因多端，究係單純之身份標
示，抑或具有法律上意義之附註，苟更無其他佐證，實無從 論斷120年前時空背景下，製作系爭契尾者附註上開文字之 真意，故尚難僅憑該意義不明之附註，遽認黃則水係以黃連 山繼承人身份繼承黃連山對被上訴人派下員身份，亦無從據 以判斷系爭推舉書明確記載之黃則水等9人仝集資本創置等 內容並非真實，故庚○○等6人此部分所云，亦非可取。 ㈤己○○等2人再以：依日治時代戶籍謄本記載，黃則水等9人於1 912年製作系爭推舉書之時，均已繼承各自家族戶主之地位 ，且其等與兄弟間均尚未分戶（家），故黃則水等9人其時 應係基於家產委任關係，代表各自家族之全體兄弟推舉黃則 水為管理人並製作系爭推舉書，此由黃則水於黃守禮子嗣分 家前曾代表提供深坑區升高坑段升高坑小段338地號土地（ 下逕稱338地號），分家後則由黃則水、黃則頭、黃則虎兄 弟，長兄黃慶涼之子黃奕安、黃奕發（下稱黃則水叔侄5人 ）共同移轉同上地段130-5地號土地（下逕稱130-5地號）予 被上訴人等情，可知被上訴人之祀產來源包括黃守禮子嗣分 家前之家產、分家後另行提出之私產，並非概由黃則水等9 人提供，其設立人自非僅有黃則水等9人云云。然查： ⒈系爭推舉書所載設立人黃則水等9人中，其中黃則交於1911年 即已分戶，並非繼承其父黃禮戶主之身分（見本院卷第265 頁日治時代戶籍謄本），己○○等2人所稱黃則水等9人於系爭 推舉書製作時均係相續其父為戶主且兄弟尚未分戶，與事實 未盡相符。
⒉臺灣於清朝或日治時代，均係全體家屬公同共有之家產與家 屬個人之私產併存，私產之管理、收益及處分由家屬本人為 之（見法務部編印，臺灣民事習慣第350至351頁）；又臺灣 於日治時代之戶主繼承，純然係戶主身分地位之繼承，不包 含財產繼承，前戶主死亡後，其家產係由在家之男性直系血 親卑親屬共同繼承（見前揭臺灣民事習慣第437頁）。如依 己○○等2人所云，黃連山於1887年即為被上訴人之派下並曾 為管理人，則迄1912年製作系爭推舉書之時，各房派下權應 如何分配早已確立，苟黃則水等9人係基於戶主身分管理家 產並製作系爭推舉書，理應言明係各代表其派下進行推舉， 而非記載其等9人「集資本創置」，亦無可能黃連山之另一 繼承人即長子黃烏鍼一房竟無代表參與，是以上各情在在均 與上訴人之推論未合。參以依臺灣日治時期之民事習慣，父 祖處分家產之時，因有道德之拘束，不致為對卑幼不利之處 分，對外固用其本人名義，然若旁系尊長之時，其法律行為 之對方，為避免其他共財人之異議，常要求其全體以共同名 義行之（見前揭臺灣民事習慣第350頁）。黃則水等9人於前
戶主死亡後、繼承人分家前擔任戶主，對他繼承人言僅係旁 系尊長，依上說明，如係提出家產設立被上訴人，慣例上應 會以前戶主全體繼承人為設立人或至少表明代表之旨，然其 等各以自己名義參與，於系爭推舉書復未表明係代表各房、 各戶，益徵黃則水等9人係以私產設立被上訴人，非得僅以 其等書立系爭推舉書時兼具戶主身分，即謂其等以家產出資 設立被上訴人、以代表各房之意思書立系爭推舉書。 ⒊又被上訴人祀產共33筆土地，己○○等2人僅舉130-5地號，主 張該筆土地係黃則水叔侄5人於1926年（大正15年）移轉登 記為被上訴人所有，作為黃則水等9人以外之黃連山子孫亦 有出資被上訴人之證明。然130-5地號移轉之原因為「賣買 」（見原審卷二第105至106頁），自非得為黃則頭、黃則虎 、黃奕安、黃奕發出資被上訴人之證明。又己○○等2人主張3 38地號登載取得者為黃則水，然登載取得時間1917年（大正 6年）係黃守禮子嗣1920年分家之前，故為家產，此為其等 另以「家產」出資之證明云云。然如前揭⒉所述，日治時代 家屬本得保有私產，戶主繼承僅為身分繼承而非財產繼承， 338地號未見諸1920年黃守禮四房分家之鬮書中（見原審卷 一第44至56頁反面），已難認係家產之一部，且於1920年黃 守禮四房分家後亦未如130-5地號登記為黃則水叔侄5 人共 有，而係以黃則水1人登記為所有權人。此益徵黃則水雖繼 承戶主之身分，惟分家前家產、私產仍有區別，是苟無其他 事證，應認土地台帳登記為黃則水所有者，即屬黃則水私產 ，登記為黃則水叔侄5人公同共有者，始屬家產。同理，黃 連山四房黃烏鄰死後繼任戶主之黃則芸，其於1926年死後， 登記為其所有之文山堡升高坑41番、152番地號並非由黃烏 鄰全體繼承人繼承，而僅由其子黃木通、黃正焜辦理繼承登 記為所有權人（見原審卷二第86、108至109頁），其等之後 並與黃則水、黃則笑、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、 黃永漢共同於1926年8月11日將文山堡升高坑45-1（分割增 加45-6、45-7地號）、45-4、45-5、131-2、152地號移轉登 記為被上訴人所有（見原審卷二第89至109頁），被上訴人 再於同年10月18日取得文山堡升高坑45-3、119-4番土地（ 見原審卷二第91至92、97至98頁），可見被上訴人主要資產 有相當比例係被上訴人在1920年黃守禮四房分家後取得，實 無可能係黃則水以黃守禮所遺家產作為出資。前開土地形式 上均由黃則水等9人（或其繼承人）移轉予被上訴人，堪認 係其等所為出資，己○○等2人既不能舉證證明其他設立人曾 以所屬家族之家產出資予被上訴人，則其所云黃則水等9人 係「代表」家族成員設立被上訴人或出資，自非可採。
㈥末按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊 物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題 ，當事人固非不得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以 「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造 依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實 相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張 ，即不得不更舉反證以證明之。此一舉證責任原則，於涉及 祭祀公業事件之兩造均有適用。本件被上訴人已舉存放於日 治時期官署之系爭推舉書為證，其上記載黃則水等9人出資 設立被上訴人之情形，本諸常民提出於官署之文書應有相當 蓋然性為真正之經驗法則，可推知系爭推舉書所載內容與事 實相符，揆諸前揭說明，應由上訴人更舉反證以證明其主張 之事實，然上訴人僅以系爭契尾之加註文字、黃則水等9人 於日據時代均曾為所屬家族之戶主（實則僅有8人）等情否 認被上訴人之主張，其論據之關連性尚屬薄弱而不足（詳前 揭㈢㈣㈤），自無從以減輕上訴人反證舉證責任方式，推翻經 驗法則上更屬可信之系爭推舉書內容。是上訴人援引相關裁 判，主張本院應減輕其舉證責任為有利於其之認定，亦非可 採。
五、綜上所述，上訴人請求確認其派下權存在，洵屬無據，不應 准許。從而原審所為上訴人敗訴部分之判決，並無不合。上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 2 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如
法 官 王本源
正本係照原本作成。
上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）
所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日 書記官 黃麒倫
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。