臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1451號
上 訴 人 謝莉琪
訴訟代理人 鄧世榮律師
被 上訴 人 羅文泉 住○○市○○區○○街000號 上列當
事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國108年10月31
日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1009號第一審判決提起上訴
並為訴之追加，本院於109年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審含追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於本院為訴之追加，係主張：被上訴人就坐落桃園市○○區○○○○段○○○○○段000○00000地號土地（下稱系爭土地）設定登記次序6、7之普通抵押權（下稱系爭抵押權）、被上訴人持有伊於民國99年4月25日簽發，面額各為新臺幣（下同）120萬元、票號分別為671160、671161之兩紙本票（下合稱為系爭本票），所擔保伊於99年4月23日、100年6月21日各向被上訴人借貸120萬元之借款（下合稱系爭借款）債權，因被上訴人未交付該借款，或伊已清償而不存在，爰訴請確認系爭抵押權不存在、系爭本票債權不存在、被上訴人不得以臺灣桃園地方法院100年度司票字第5814號本票裁定（下稱5814號裁定）對伊為強制執行（見本院卷第246、247頁），經核與原訴之基礎事實同一，應予准許。 二、上訴人主張：伊以所有之系爭土地，為被上訴人設定登記次 序6、7之系爭抵押權，依序擔保伊於99年4月23日、100年6 月21日各向被上訴人借貸之系爭借款，並於99年4月26日、1 00年6月23日登記在案。惟被上訴人未交付該借款，或伊已 清償系爭借款等情，爰求為確認被上訴人就系爭土地之系爭 抵押權所擔保之系爭借款債權不存在之判決。原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院為訴之追加 ，其上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人 就系爭土地之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在。其 追加聲明為：（一）確認被上訴人就系爭土地之系爭抵押權 不存在。（二）被上訴人持有之系爭本票債權不存在。（三 ）被上訴人不得以5814號裁定對伊為強制執行。三、被上訴人則以：上訴人於99年4月25日簽發之系爭本票，係 為擔保其先前積欠伊之借款，並於系爭土地設定登記次序6 之普通抵押權。嗣因上訴人簽發訴外人長鈦有限公司（下稱 長鈦公司）之14紙支票（下合稱系爭支票）陸續未獲兌現， 伊遂要求上訴人再於系爭土地設定登記次序7之普通抵押權 。又伊曾持系爭本票中之票號671160本票，聲請原法院核發 5814號裁定，因上訴人未抗告而告確定，其訴請確認系爭抵 押權擔保之系爭借款債權不存在、系爭抵押權不存在、系爭 本票債權不存在，及伊不得以5814號裁定對被上訴人為強制 執行，均屬無據等語，資為抗辯。
四、上訴人前以系爭土地為被上訴人設定登記次序6、7之系爭抵 押權，依序擔保上訴人於99年4月23日、100年6月21日各向 被上訴人借貸120萬元之系爭借款，約定清償日期各為109年 4月22日、110年6月20日，業於99年4月26日、100年6月23日 登記在案；訴外人即被上訴人之女羅筱婷於楊梅農會開設之
0000000000000000帳號帳戶（下稱系爭帳戶，見原審卷第13 5頁以下）為被上訴人所使用。被上訴人以系爭帳戶於99年1 1月17日至100年5月5日匯款至上訴人擔任負責人之長鈦公司 於台北第五信用合作社帳戶（帳號：00000000、00000000） ，共計720萬2,390元（下稱系爭匯款金額）；上訴人於99年 4月25日開立2紙面額各為120萬元之系爭本票交予被上訴人 。被上訴人曾持系爭本票中之票號671160本票，聲請原法院 於100年11月17日核發5814號裁定，因上訴人未抗告而告確 定；上訴人簽發之系爭支票，因長鈦公司被列為拒絕往來戶 而退票等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第95頁），堪信 為真正。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權、其簽發之系 爭本票債權，因被上訴人未交付系爭借款，或其已為清償而 不存在各節，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：（一）審諸上訴人之起訴狀記載：伊雖曾有向被上訴人借貸，並 在被上訴人之要求下配合辦理兩次抵押權之設定，但被上 訴人並未實際交付款項予伊或其指定之第三人，因該抵押 權僅做為擔保債權之用等內容（見原審卷第5頁）；上訴 人確實於99年4月25日開立2紙面額各為120萬元之系爭本 票交予被上訴人（見上四所示）；及上訴人於原審迭稱： 伊於99年間因公司經營資金之需求，向被上訴人借款，但 設定抵押後，被上訴人並未交付借款給伊；伊開立系爭本 票係作為向被上訴人借款之擔保等語（分見原審卷第131 至132頁之準備程序筆錄、第260頁之言詞辯論筆錄所示） 以察，足認被上訴人所稱設定系爭抵押權、開立系爭本票 向伊借款者為上訴人等事實，業經上訴人於原審為自認。 雖上訴人於本院改稱：被上訴人借貸對象並非伊云云（見 本院卷第210頁之民事言詞辯論意旨狀所示），並舉證人 即其父謝檜營證述：上訴人沒有跟被上訴人借錢等語（見 本院卷第118頁）為佐，惟上訴人已詳述其簽發系爭本票 、設定系爭抵押權等借貸過程，自無誤認為借用人之可能 。參以謝檜營之上開所述，與上訴人就本院詢問其向被上 訴人借款情形，其係稱：因為資金往來頻繁，有的在借錢 之前就會開票給被上訴人，擔保那次借款，伊借到錢就讓 那些票兌現等語（見本院卷第97頁）明顯不同，自不能資 為上訴人所為上開自認與事實不符之證明，是其空言主張 ：並非以其本人名義向被上訴人商借款項云云，並不可採 。
（二）當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借款 已交付之事實，負舉證之責任。惟證明借款交付之證據資
料，不以直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實 ，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間 接證據，亦包括在內。
１、被上訴人交付借款予上訴人，有部分以現金方式為之，且 系爭匯款金額之部分款項，確係上訴人向被上訴人借款各 節，為上訴人所無異詞（分見本院卷第98、96頁）。雖上 訴人主張：系爭匯款金額除其中一部分是借款外，有一部 分是被上訴人溢領支票金額，因上訴人向被上訴人借款時 ，會先開立支票給被上訴人，但是未拿到錢，被上訴人就 去兌領支票的錢，金額無法統計，從兩造往來金額差距可 以看出，支票兌現給被上訴人的錢大於720萬元云云（見 原審卷第201頁）。然衡以上訴人係有資金之需求，須開 立支票向被上訴人借款，焉有於未取得所借款項前，即先 行兌現支票款項之可能？上訴人未說明其於未取得被上訴 人之借款前，何以會讓被上訴人先兌領支票之理由，且與 其於本院陳稱：因為資金往來頻繁，有的在借錢以前就會 開票給被上訴人，擔保那次的借款，伊借到錢就讓那些票 兌現等情節（見本院卷第97頁）迥異，則其空言稱：系爭 匯款金額有一部分是被上訴人溢領支票金額云云，不能採 信，應堪認被上訴人借款之交付，除交付上訴人之現金外 ，尚包括系爭匯款金額，可以確定。
２、審諸系爭抵押權設定契約書載明：債務清償日期各為109年 4月22日、110年6月20日等內容（見原審卷第53、61頁） 。倘被上訴人對上訴人未曾交付系爭借款，上訴人豈有同 意載明該債務清償日期之可能？且依證人謝檜營證稱：系 爭土地設定系爭抵押權之市價1坪8,000元，大概200多坪 ，不到兩百萬等語（見本院卷第120頁）；及上訴人以系 爭土地為被上訴人設定登記次序6、7之系爭抵押權，依序 擔保上訴人於99年4月23日、100年6月21日各向被上訴人 借貸120萬元之系爭借款，於99年4月26日、100年6月23日 登記等情（見上四所示）以考，可知系爭土地於設定系爭 抵押權時之市價超過120萬元，如上訴人設定登記次序6之 抵押權之前後，未曾取得被上訴人交付之借款120萬元， 豈有未要求被上訴人交付該借款，卻同意於翌年再提供系 爭土地設定登記次序7之抵押權，以增加該土地擔保債務 數額之可能？佐以上訴人曾於100年7月29日以系爭土地為 訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司設定登記次序8之 最高限額抵押權（見原審卷第17頁之登記謄本所示）以察 ，可知上訴人於100年7月間即已知悉該土地上存有系爭抵 押權之設定登記。倘被上訴人未曾交付系爭借款，且向上
訴人詐稱次序6之抵押權設定未成功，則上訴人即時向被 上訴人反應，並非難事，惟其就何以未反應，卻遲至108 年1月間始於本件訴訟為主張，未提出合理可信之說明， 其空言稱：被上訴人未實際交付系爭借款，並向其詐稱第 1次設定未成功，於次年再要求設定抵押權以擔保同一筆1 20萬元債權云云，實難信為真。
３、上訴人簽發之系爭支票，因長鈦公司被列為拒絕往來戶而 退票（見上四所示），參以系爭支票之發票日期為100年5 月至7月、12月間、面額合計284萬6,000元（計算式：550 00+225000+150000+300000+300000+200000+288000+20000 0+360000+250000+63000+155000+100000+200000＝0000000 ）（見原審卷第207至215頁），足認被上訴人因系爭支票 退票而未取得之支票款項已逾系爭借貸之240萬元。佐以 證人謝檜營證稱：伊有看過被列為拒絕往來戶退票之系爭 支票，這些很多都有清償，但伊無法明確指出哪一些有清 償及清償方式，系爭支票因為已經拒絕往來，所以就沒有 拿回來等語（見本院卷第118至119頁）以觀，足見謝檜營 係稱系爭支票所負之借款債務，有部分因清償而消滅，並 非否認未曾積欠系爭支票所載金額之借款債務。以故，上 訴人稱：開立系爭本票前後均未收到借款，顯非可採，其 據此否認被上訴人未交付系爭借款云云，應屬無據。 ４、所謂清償者，係清償人依債務本旨實現債務內容，債之關 係因而消滅之給付行為。證人謝檜營雖稱：系爭支票有很 多都有清償，但伊無法明確指出哪一些有清償及清償方式 ，系爭支票因為已經拒絕往來，所以就沒有拿回來云云（ 見本院卷第118、119頁），然未據其提出明確清償之事實 ，自難資為系爭借款債務因清償而消滅之佐證。又依上訴 人民事準備一狀所載：被上訴人自99年1月8日起至100年7 月4日藉由兌領支票，領取款項共計1,641萬元（包括被證 1上標註「年/月/日今交‧‧淡信竹圍」、「‧‧楊梅農會」 、「‧‧北五大同」、「北銀延平」），其對於該累計達1, 641萬元之各筆金額原因關係，一時難以記憶完全，資料 亦有所遺失，惟該各筆金額之原因關係與本案2筆債務無 關等內容（見原審卷第193頁）以觀，可知被上訴人領取 該1,641萬元與系爭借款無涉，非屬清償系爭借款之給付 行為，至為明確。是以，上訴人主張：系爭借款債權業因 清償而不存在云云，並不足採。
５、基此，被上訴人就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之系 爭借款債權存在，可以確定。上訴人主張被上訴人未交付 系爭借款或其已為清償而不存在，均屬無據，其據以訴請
確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在、系爭抵押 權不存在、系爭本票債權不存在、被上訴人不得以5814號 裁定對其為強制執行，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債 權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。另上訴人於本院追加確認系爭抵 押權不存在、系爭本票債權不存在，及被上訴人不得以5814 號裁定對上訴人為強制執行，亦為無理由，應併予駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。又上訴人聲請訊問證人江義民，欲證明經營長鈦 公司之一般商業習慣等（見本院卷第105頁），因與前揭判 斷不生影響，而無調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日 民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 賴彥魁
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日 書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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