臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1455號
上 訴 人 郭俊宏
訴訟代理人 陳明欽律師
複代理人 王秋滿律師
黃亦揚律師
被上訴人 楊福源
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7年8月31日臺灣新竹地方法院106年度重訴字第190號第一審判決
提起一部上訴，本院於109年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊兒子楊昌棋所經營思比得工程有限公司（ 下稱思比得公司），因需資金周轉，前於民國106年1月26日 向代表訴外人一同營造股份有限公司（下稱一同公司）之監 察人趙維君、股東郭瀛豪商借資金，彼等商議由楊昌棋將思 比得公司之廠房、機器、設備、材料、產品及應收、應付帳 款等資產，概括讓與一同公司後，由一同公司將前開機器設 備租與思比得公司使用，楊昌棋則入股一同公司，可分配該 公司營收之40％，一同公司則代找金主提供紓困金予楊昌棋 ，經楊昌棋代表思比得公司與一同公司簽立營業讓渡契約書 （下稱系爭讓渡書）及現金新台幣（下同）100萬元之借據 （下稱系爭借據），及由楊昌棋、趙維君、郭瀛豪、陳尚國 4人共同簽署持股分配協議書(下稱系爭協議書）後，一同公 司即交付借款100萬元予楊昌棋；一同公司雖先後於同年2月 10日交付借款41萬5000元、同年2月17日交付借款45萬元予 楊昌棋，及於同年3月10日為思比得公司墊付員工薪資29萬2 170元，暨交付現金6萬6492元予訴外人何語雅轉交楊昌棋， 共計交付楊昌棋借款358萬8662元（含106年1月26日所交付1 00萬元，下合稱系爭借款），惟始終未覓得金主交付任何紓
困金予思比得公司或楊昌棋，一同公司反要求楊昌棋需提供 不動產設定抵押權作為向金主借貸紓困之擔保。楊昌棋徵得 伊同意，由伊提供名下如附表所示土地應有部分（下稱系爭 土地）設定抵押權予一同公司，經伊將土地所有權狀及印鑑 證明交付一同公司股東郭瀛豪指定之代書後，一同公司竟以 系爭土地設定擔保金額1200萬元之普通抵押權予上訴人（下 稱系爭抵押權）。惟上訴人未曾交付抵押權設定契約書所登 記「106年2月17日金錢借貸」（下稱0217借貸契約）所示借 款給伊，亦未交付1000萬元紓困金給楊昌棋或思比得公司， 而一同公司陸續交付楊昌棋之系爭借款358萬8662元，不可 認為是由上訴人貸與伊之借款，自不屬系爭抵押權之擔保範 圍，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定應為無效。縱認 一同公司交付楊昌棋之系爭借款亦為系爭抵押權效力所及， 因楊昌棋已於107年8月31日匯款17萬8926元予趙維君，清償 系爭借款一部，則借款餘額僅剩340萬9736元，並非系爭抵 押權原擔保之1000萬元，逾340萬9736元部分亦非系爭抵押 權之擔保範圍。因系爭抵押權之存在妨害伊之所有權完整性 ，降低土地價值。為此，提起本件訴訟，依民法第767條第1 項中段規定，請求判命上訴人應塗銷系爭抵押權之登記。三、上訴人則以：楊昌棋與一同公司簽立系爭讓渡書後，即於10 6年在思比得公司廠房改懸掛一同公司招牌、且將自己及員 工之名片改印一同公司名稱，且自稱為一同公司總經理，足 認楊昌棋確有主導一同公司之營業，一同公司已履行系爭讓 渡書約定之義務；因楊昌棋另要求一同公司找金主借款1500 萬元，一同公司覓得伊同意貸與金錢給楊昌棋後，由被上訴 人設定系爭抵押權給伊，及與楊昌棋共同簽發面額1000萬元 、票載發票日106年2月18日之本票（下稱系爭本票），交給 伊作為借款之擔保，伊並自106年1月26日起至同年3月間， 陸續透過女兒郭慧宗帳戶匯款或交付現金予一同公司轉交楊 昌棋之方式，交付共358萬8662元借款予楊昌棋；因楊昌棋 於同年4月26日違反與一同公司間合作協議內容，擅將一同 公司10名員工之勞工保險轉以思比得公司名義投保，致一同 公司不願再與楊昌棋合作之故，伊始未繼續交付借款給楊昌 棋。惟伊既已交付358萬8662元予楊昌棋，該借款債權應為 系爭抵押權效力所及，楊昌棋或被上訴人迄未清償前開借款 ，系爭抵押權自有於358萬8662元之範圍內繼續提供擔保之 必要，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權全部，應屬無據等語， 資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人僅就原審判命塗銷系爭 抵押權共同擔保債權在358萬8662元範圍內之抵押權部分，
上訴聲明不服，其聲明為：㈠原判決關於命上訴人塗銷如附 表所示土地於106年2月20日以ＯＯ市地政事務所106年空白字 第035500號設定共同擔保債權在358萬8662元範圍內部分， 及該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第224 至225頁）：
(一)被上訴人之子楊昌棋為訴外人思比得公司負責人，上訴人胞 兄郭瀛豪為一同公司之股東。
(二)楊昌棋於106年1月26日與一同公司監察人趙維君、股東郭瀛 豪、陳尚國會面，商談由思比得公司將資產讓與一同公司， 而由一同公司交付紓困金予思比得公司乙事，當日由思比得 公司與一同公司簽署系爭讓渡書，約定思比得公司以廠房、 機器、設備、材料、產品，及應收、應付帳款等，概括讓與 一同公司，再由一同公司將設備出租予思比得公司使用。(三)106年1月26日會面時，楊昌棋、趙維君、陳尚國、郭瀛豪另 簽立系爭協議書，約定就楊昌棋承接工程案件之業績及紅利 收入部分，由楊昌棋、趙維君、陳尚國、郭瀛豪按協議書所 載持股比例分配。
(四)楊昌棋於106年1月26日另與一同公司簽立系爭借據，約定由 一同公司借款100萬元予楊昌棋，該公司已於簽立借據時交 付100萬元予楊昌棋點收無訛。
(五)楊昌棋於106年1月26日以後，陸續向一同公司借錢，而經一 同公司先後於106年2月10日交付41萬5000元、同年2月17日 交付45萬元，均交付楊昌棋；後一同公司於同年3月10日以 匯款方式支付薪資共29萬2170元給思比得公司員工，暨由訴 外人何宇雅代楊昌棋簽收現金6萬6492元。 (六)楊昌棋為擔保思比得公司讓渡資產予一同公司，及由一同公 司交付紓困金予思比得公司乙事，徵得被上訴人同意提供系 爭土地為擔保品；被上訴人於106年2月20日以系爭土地設定 擔保債權總金額1200萬元之系爭抵押權予上訴人，擔保債權 種類約定為「106年2月17日金錢借貸」、清償日期約定為「 116年2月16日」。
(七)被上訴人與楊昌棋於106年2月18日共同簽發系爭本票交付郭 瀛豪指定之代書收取。
六、兩造間之爭點如下：
(一)被上訴人主張其為擔保一同公司應交付紓困金1500萬元予思 比得公司乙事，故設定系爭抵押權予上訴人，惟系爭抵押權 設定當時，並未取得一同公司所交付紓困金，故系爭抵押權 事實上無擔保債權存在，應予塗銷等語，是否有據？
(二)上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權，是指上訴人提供資金 358萬8662元予一同公司借給楊昌棋乙節，有無理由？七、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書 規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權 之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容 行使其權利，以符登記公示原則。普通抵押權為從物權，以 其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在 ，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。次按 抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民 法第870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存 在。本件抵押權既登記為被上訴人本人債務之擔保，而不及 其他，自應審究被上訴人對上訴人是否負有債務，而為應否 准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決 議參照）。
(二)經查：
1.依系爭抵押權設定契約書、系爭不動產之土地登記謄本「擔 保債權種類及範圍」欄記載：「民國106年2月17日金錢借貸 」，「其他擔保範圍約定」及「申請登記以外之約定事項」 之欄位，均係空白，未記載任何內容乙節，有抵押權設定契 約書及土地登記謄本「擔保債權種類及範圍」欄之記載可參 （原審卷第45至46頁、第7、10、13、16、19、22、25、28 、31、34頁），可徵系爭抵押權約定之擔保債權種類及範圍 ，應僅限於「0217借貸契約」所示債權，合先認定。 2.證人楊昌棋已於原審到庭具結證稱：伊是請父親楊福源出來 當保人，向一同公司周轉紓困金1000萬元，當時講好就是10 00萬元，思比得公司財務出現一些問題，需要一筆紓困金， 紓困金是在設定的前幾天談妥的；系爭本票是郭瀛豪的助理 請代書去辦土地設定時當下簽的，簽發日期是106年2月18日 ，簽本票是作為抵押權設定的債權憑據，被上訴人自己在本 票上簽名，代表其對於借款債務也願意負責；本票所簽1000 萬元不包括系爭借據之100萬元；紓困金1500萬元是一同公 司要出的，因為紓困金1500萬元都沒有下來，一同公司說要 找金主，伊只好請被上訴人拿土地出來擔保；伊不認識上訴 人，是等到設定完之後，伊才知道抵押權設定的債權額是上 訴人的；系爭抵押權設定之後，伊只有私下跟一同公司借了 4筆錢等語明確（原審卷第134至143頁）。可徵楊昌棋在系 爭抵押權設定之前，已於100年1月26日向一同公司借款100 萬元，於系爭抵押權設定之後，亦以自己名義向一同公司借
款4筆，惟前開100萬元及抵押權設定後所發生之4筆借款， 均非「0217借貸契約」所約定之借款，則證人楊昌棋先後於 106年1月26日、同年2月10日、同年2月17日、同年3月10日 自一同公司處取得之借款金額，應非屬系爭抵押權約定擔保 之債權範圍甚明。
3.審酌被上訴人雖係為擔保楊昌棋借款債務之目的，提供系爭 土地設定抵押權予他人，惟其於交付土地權狀資料予郭瀛豪 指定之代書時，既與上訴人未曾謀面，此經上訴人於本院自 承：（上訴人跟楊昌棋或被上訴人之間有沒有洽談過要提供 金錢給楊昌棋紓困一事？）沒有，都是上訴人哥哥郭瀛豪與 楊昌棋談的，郭瀛豪是一同公司股東，並非一同公司的負責 人等語（本院卷第65至66頁），顯見兩造未曾謀面洽談成立 消費借貸契約之合意。審酌兩造除透過郭瀛豪委任之代書辦 理系爭抵押權設定行為外，並未簽立其他借貸契約書面文件 ，資以證明彼等間合意成立之消費借貸內容為何，另上訴人 並未依系爭抵押權設定契約書約定之「0217借貸契約」內容 ，交付任何金錢予被上訴人；至上訴人所提系爭讓渡書、系 爭協議書及系爭借據（原審卷第123至125頁），均為楊昌棋 與一同公司或一同公司股東之間成立之資產讓渡、股權分配 協議及106年1月26日借款100萬元之表彰文件，而卷附一同 公司匯款予思比得公司客戶即合迪公司、交付現金給楊昌棋 、交付現金給何宇雅轉交楊昌棋、由訴外人曾維鈞匯款予思 比得公司員工等行為而留存之現金支出傳票、新台幣存提款 交易憑證、國內匯款申請書等證據（原審卷第149至155頁） ，均無從作為上訴人有依「0217借貸契約」交付借款予被上 訴人之情。應認兩造間成立系爭抵押權設定契約及所擔保「 0217借貸契約」之際，上訴人事實上並未交付任何借款予被 上訴人，則被上訴人主張兩造間約定以系爭抵押權擔保之「 0217借款契約」並無任何債權存在，系爭抵押權之設定為無 效等語，應為可取。
4.上訴人雖抗辯其透過女兒郭慧宗之帳戶，於106年2月17日及 同年月24分別匯款100萬元至一同公司帳戶（共匯款200萬元 ），供一同公司人員領出金錢後借給楊昌棋，可認為伊有交 付系爭抵押權所擔保債權予被上訴人之行為等語，雖據提出 一同公司存摺影本為證（原審卷第168頁）。惟查：一同公 司於106年2月17日收受郭慧宗匯入之100萬元後，即於同日 以現金取款方式，提領該100萬元殆盡，後於同年月24日收 受郭慧宗匯入之另筆100萬元後，亦於同年3月1日以現金取 款方式，提領該筆100萬元殆盡，此觀前開存摺影本記載即 明；對照前開一同公司匯款予楊昌棋之現金支出傳票、匯款
申請書等證據結果，固非不得認為一同公司於106年2月17日 交付楊昌棋45萬元之資金係來自於郭慧宗之匯款（原審卷第 151頁）。然前開45萬元既是由一同公司貸與楊昌棋，而非 貸與被上訴人，亦不能認為屬系爭抵押權擔保之範圍。 5.至被上訴人及楊昌棋於106年2月18日簽發系爭本票交付郭瀛 豪指示之代書俾供擔保借款乙事，縱得作為兩造間確已成立 「0217借貸契約」合意之證明（原審卷第120頁），然被上 訴人共同簽發系爭本票之事實，僅足證明其有以該本票作為 借款擔保之意，惟本票原因事實是否確實存在，仍繫之於上 訴人是否已依「0217借貸契約」約定交付借款予被上訴人之 結果定之；茲上訴人所提證據既不能證明其已交付借款予被 上訴人，業如前述，縱其輾轉取得系爭本票而為執票人，亦 無從據此推論兩造間之「0217借貸契約」確已成立生效。 6.準此，上訴人抗辯：其執有系爭本票，且郭慧宗有匯款200 萬元予一同公司，一同公司已交付358萬8662元給楊昌棋， 可證明其有交付借款358萬8662元給被上訴人云云，應無可 取。
(三)從而，系爭借款既係由一同公司交付予楊昌棋，非由上訴人 貸與並交付借款予被上訴人，且系爭抵押權擔保範圍未約定 包括楊昌棋向一同公司之借款在內，業如前述，難認一同公 司貸與楊昌棋之系爭借款為系爭抵押權擔保效力所及。上訴 人雖登記為抵押權人，其事實上既未依抵押權登記內容即「 0217借貸契約」之約定，交付任何借款予被上訴人，亦未受 讓一同公司對楊昌棋之債權，卷內復查無被上訴人同意承擔 楊昌棋債務之契約內容可佐。則系爭抵押權所擔保之「0217 借款契約」，於兩造為系爭抵押權登記時應未成立生效，依 抵押權從屬性原則，系爭抵押權之設定應為無效，被上訴人 據此請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。至上訴人 抗辯：系爭抵押權於共同擔保金額358萬8662元之範圍內仍 存在，在此範圍內之抵押權不得塗銷云云，應無可取。八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權之登記，核屬正當，應予准許。原審因 而為上訴人敗訴之判決，核無不合。本件上訴人就系爭抵押 權擔保債權在358萬8662元範圍內部分上訴聲明不服，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之裁判。九、本件事證已臻明確，上訴人原聲請傳訊證人郭瀛豪部分，業 於本院109年3月25日準備程序期日撤回聲請（本院卷第229 頁），本院認無予以調查之必要。又兩造其餘攻擊或防禦方 法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之
結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日 民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文
法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 莊智凱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 土地標示 地 號 使用地類別 面積（平方 公尺） 權利 範圍 縣市 鄉鎮市區 段 1 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 6,426.03 1/8 2 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 2,131.37 1/8 3 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 水利用地 1,579.87 1/4 4 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 803.89 1/4 5 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 2,627.08 1/4 6 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 15.26 1/4 7 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 157.47 1/4 8 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 68.12 1/4 9 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 2,970.91 1/4 10 ＯＯ市 ＯＯ市 ＯＯ段 OOO 農牧用地 3,221.16 1/4
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