臺灣高等法院刑事判決
109年度軍上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 范庭鈞
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院108年度軍訴字第3號、108年度軍訴字第4號、108年度訴字
第767號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署108年度偵字第3370號、追加起訴案號：108年度
偵字第6482號、108年度偵字第6524號、108年度偵字第8306號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前服役於陸軍（於民國108 年1 月23日入伍，於108年5 月15日退伍），其明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命） 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，不得非法販賣，惟 因缺錢花用，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意， 騎乘其所有車牌號碼000－000 號重型機車，使用其所有門號 0000000000號（手機序號000000000000000 號）之行動電話 上FACEBOOK通訊軟體為聯絡，分別與如附表二各該編號所示 之人聯絡後，於如附表二各該編號所示之時間、地點，以如 附表二各該編號所示交易方式，販賣如附表二各該編號所示 之第三級毒品愷他命，予如附表二各該編號所示之人，並向 如附表二各該編號所示之人，收取如附表二各該編所示之款 項，其各係賺取新臺幣（下同）200 元之價差，而以此方式 藉以牟利。嗣經警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票 及原審核發之搜索票，於108 年3 月17日6 時10分許，在甲 ○○位於新竹縣○○鄉○○街00巷0 號住處，將其拘提到案及實施 搜索，當場扣得甲○○所有前揭行動電話1 支（含門號000000 0000號之SIM 卡1 張、IMEI碼000000000000000 號）及愷他 命殘渣袋1 包等物，因而為警循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查 起訴，及彰化縣警察局彰化分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第1 條第2 項規定，現役軍人之犯罪，除犯軍 法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。現役軍 人非戰時犯：㈠陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項之罪；㈡前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，依刑 事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1 條第2 項定有明文。 次按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人之身分者，仍適 用本法處罰，陸海空軍刑法第3 條亦定有明文。查被告甲○○ 所犯係屬陸海空軍刑法第77條之罪，其於108 年1 月23日入 伍，於108 年5 月15日退伍，是以其現時已不具現役軍人之 身分，然其既於為如事實欄第一段及附表二編號1 至4 號所 示犯行發覺時在任職服役中，及為如事實欄第一段及附表二 編號5 、6 號所示犯行行為時在任職服役中，仍均應適用陸 海空軍刑法處罰，揆諸前揭說明，即應依刑事訴訟法追訴、 處罰，是以本院對本案自有審判權，合先敘明。貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人 於原審審理程序均表示同意有證據能力（見軍訴卷3號第78 頁、第288至302頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌 上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。二、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審審判 程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○雖經本院合法通知未到庭，惟據其上訴狀及原審審 理時對於上開犯罪事實，均坦承不諱（見軍訴字第3 號卷第 72至75、304 頁），核與證人即少年彭○佑及林○展於警詢及 偵訊、證人邱臣賢於警詢時之指訴情節相符（見偵字第3770 號卷第13至21、57、58頁、他字第1855號卷第9 至12、14、 15、44、45頁、他字第1844號卷第10至14、40至43、75至77 、79、80、82、83頁、偵字第3255號卷第12、17、18頁）， 復有警員林邑諠於108 年3 月13日所出具之偵查報告1 份、 新竹縣政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表4 份、 車輛詳細資料報表1 份、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人 尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：B108003 ，姓名：彭○ 佑）1 份暨詮昕科技股份有限公司於108 年1 月30日所出具 報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份、新竹縣 政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編 號：B108014 ）1 份暨詮昕科技股份有限公司於108年3 月7 日所出具報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份、被告與證人林○展間訊息對話紀錄翻拍照片1 幀、被告 與證人彭○佑間交易毒品地點相對位置地圖3 份、交易地點 照片8 幀、臺灣新竹地方檢察署拘票1 份、原審108年度聲 搜字第102 號搜索票1 份、新竹縣政府警察局少年警察隊搜 索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、現場及扣案物照片 共6 幀、警員魏國宸於108 年5 月29日所出具之偵查報告書 1 份、證人彭○佑手機內照片翻拍照片1 幀、被告臉書（Fac ebook）個人資料網頁翻拍照片1 幀、彰化縣警察局彰化分 局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號A083，真 實姓名：彭○佑）1 份、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿 液採樣同意書1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室於108 年3 月19日所出具報告編號：KH／2019／00000000 號濫用藥物檢驗報告1 份、彰化縣警察局查獲施用（持有） 毒品案件經過情形紀錄表1 份、彰化縣警察局108年6 月4 日彰警刑字第1080042534號函1 份及所附彰化縣警察局刑事 警察大隊於108 年6 月3 日所出具之數位證物勘察報告1 份 等在卷可稽（見他字第787 號卷第3 至5 、15、16、19、24 至34頁、偵字第3370號卷第22至28、38至40頁、他字第1855 號卷第2 至5 、16至19、22頁、偵字第6482號卷第35至43頁 ），此外，復有行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號）扣案足資佐證，足 認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。二、次按毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7
百萬元以下罰金」。是販賣第三級毒品屬嚴重違法行為，苟 遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公 然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三 宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁 絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝轉讓及販賣毒品無不 嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級 毒品愷他命並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣 之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告甲○○實無甘冒 罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第三級毒品愷他命予他 人之理至明。就此被告甲○○於原審準備程序時亦供述：「（ 根據你之前偵訊筆錄所記載，起訴書所載4 次，你都是以80 0 元的價格向邱臣賢購買愷他命後，再以1000元的價格賣給 彭○佑及林○展，故你的獲利是200 元？）是」；「（偵字第 6482、6524號追加起訴書所載這1 次，你一樣是獲利200 元 ？）是」；「（偵字第8306號追加起訴書所載這1 次，也是 獲利200 元？）是。」；「（故每一次你都是先以800 元的 價格向邱臣賢拿愷他命之後，再用1000元的價格賣給彭○佑 及林○展？）是。」等語明確（見軍訴字第3 號卷第73至75 頁），可被告確有販賣第三級毒品愷他命以從中賺取價差以 牟利之意圖無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
肆、論罪：
一、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告甲○○就如 犯罪事實欄一及如附表二各該編號部分所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告上揭 各次販賣第三級毒品愷他命前意圖販賣而分別持有第三級毒 品愷他命之低度行為，應分別為販賣第三級毒品愷他命之高 度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所為6 次販賣第三級毒品愷他命罪等，均屬犯意各別， 行為互殊，應予以分論併罰。
三、又販毒者與購毒者，屬對向犯罪之結構，亦即販毒者，實非
故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不 構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段加重其刑規定之適用，最高法院102 年度台上字 第1162號判決、最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議可 資參照。是被告於本案犯行時雖為已滿20歲之成年人，其對 少年彭○佑及林○展販賣第三級毒品，並無兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之適用，且被 告行為時，就成年人販賣毒品予少年之犯行，毒品危害防制 條例亦無如該條例第9 條第1 項加重其刑之特別規定，附此 敘明。
四、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之 歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白 」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪 之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬 於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就 自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力 之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據 能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白 ，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述 之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之 事實所為之陳述在內，最高法院98年度台上字第7231號、99 年度台上字第4874號判決意旨參照。所謂自白，係針對被嫌 疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯 罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是 認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項 法定減刑事由之成立，最高法院98年度台上字第448 號判決 意旨參照。經查，被告對於其所為如附表二各該編號所示犯 行等，於警詢、偵訊及原審審理時均自白在卷（見偵字第33 70號卷第50、51頁、他字第1855號卷第33至36頁、他字第18 44號卷第52、53、60、61、98至101 、103 、104 頁、軍訴 字第3 號卷第72至75、304 頁），是被告所為如附表二各該 編號所示犯行等，應均適用毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑。
五、再按犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17 條第1 項之規定得減輕其刑。其所稱供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破 獲者而言。故適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定， 須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相 當的因果關係。查被告於108 年3 月17日警詢時固供述：我 拿給彭○佑、林○展的愷他命都是從邱臣賢那邊買的等語在卷 （見107 年度偵字第3370號卷第9 頁背面），然就被告供出 毒品來源之案外人邱臣賢所涉販賣毒品案件，業經臺灣新竹 地方檢察署檢察官提起公訴，並經原審判決在案，且案外人 邱臣賢所涉該販賣毒品案件，早於107 年12月間啟動偵查， 並於108 年3 月14日由新竹縣政府警察局竹東分局查獲邱臣 賢到案等情，有新竹縣政府警察局108 年11月5 日竹縣警少 字第1085000205號函1 份及所附新竹縣政府警察局108 年3 月17日竹縣警少字第1083003308號刑事案件移送書1 份、內 政部警政署刑案資訊系統查詢資料2 份、原審108 年度訴字 第593 號刑事判決1 份、新竹縣政府警察局竹東分局107年1 2月7 日竹縣東警偵字第1076006304號函1 份、警員李承瑋 於107 年12月18日所出具之偵查報告1 份、新竹縣政府警察 局竹東分局解送人犯報告書1 份、案外人邱臣賢108 年3月1 4、15日警詢筆錄各1 份、臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票1 份及報告書1 份、原審搜索票1 份等在卷足稽（見軍訴字 第3 號卷第181 至189 、191 至214 、215 至245 頁），足 見被告就本案尚無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之 情，是以被告本件所犯如附表二各該編號所示販賣第三級毒 品愷他命犯行等自均不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。
六、末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。又按 販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因
動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之 分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等 各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。本案 依據卷證資料所示，被告所為犯行固值非難，惟查，被告販 賣第三級毒品愷他命予少年彭○佑及林○展，助長毒品流通， 戕害國人健康，固應非難，惟審酌被告販賣第三級毒品愷他 命之對象僅有2 人，重量甚少，價格亦不高；佐以被告係86 年4 月18日出生一節，有前揭被告之個人戶籍資料（完整姓 名）查詢結果1 份在卷可憑（見軍訴字第3 號卷第17頁）， 是其為本案犯行時僅為21歲之年紀，其思慮不周，為圖得完 成交易後，可獲取每次各200 元價差之利益，而犯本案之罪 ，依其各次所販賣第三級毒品愷他命數量各為0.5 公克，價 金各為1000元，所獲取利潤僅各為200 元，所販賣對象僅為 2 人等情觀之，其所犯係法定本刑7 年以上有期徒刑之罪， 雖因於偵審時供認犯行，而有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，然其法定最低刑度仍達有期徒刑3 年6 月，依其具體情狀，客觀上非無情輕法重，堪予憫恕之 處，爰依刑法第59條規定就其所為6 次販賣第三級毒品愷他 命犯行均酌減其刑，並均遞減之。
七、又按刑法第74條第1 項固規定，受2 年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑 ，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之 宣告而策其自新等，加以審酌，查毒品對社會的危害性已廣 為大眾所周知，本件並無證據可資認定被告為本案販賣第三 級毒品犯行時，對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟，被告 於原審坦承犯行，然無從認定其已因本件偵審程序之進行受 有警惕，而無再犯之虞，或其受本件刑罰之宣告已能自新， 且被告另涉詐欺等案件，業經臺灣基隆地方法院108年度訴 字第532號判決判處有期徒刑7月、7月，定應執行刑1年，提 起上訴後，經本院以108年度上訴字第3716號駁回上訴，是 本院認本件刑罰之宣告迄不存在以暫不執行為適當之情狀， 而無從宣告緩刑。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用陸海空 軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、 第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51 條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項 之規定，並審酌販毒或轉讓毒品乃毒害之源頭，其源不斷，
流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受 損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至 甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴 重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害 ，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所 可比擬，而被告明知愷他命為管制之第三級毒品，不得非法 販賣，被告卻分別販賣予他人，是被告所為足以擴散毒品並 增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，並考量被告之 犯罪動機、情節、手段、目的、販賣毒品次數、價格、重量 、所生危害，犯後坦承犯行之態度；兼衡被告為高中肄業之 智識程度、未婚、有祖母、母親、哥哥及姐姐等家人、目前 與祖母及哥哥同住，從事粗工近半年、每月收入2 萬多元， 近期因腳傷而未工作等家庭及生活狀況等一切情狀，分別量 處如附表一各該編號「宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑，並 定其應執行之刑2年8月。並就沒收部分說明如下：㈠按供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品 危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。此項關於「供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即 屬刑法第38條第2 項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒 品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項亦分別定有明文。㈡經查， 扣案金色行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 張 ，IMEI碼000000000000000 號），係被告甲○○所有且係供其 為販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物等情，業據被告於原 審準備程序時供述明確（見軍訴字第81頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。㈢又被告就其所為 如事實欄第一段及如附表二編號1 至6 號所示販賣第三級毒 品愷他命犯行所取得之價金1000元、1000元、1000元、1000 元、1000元、1000元等均為被告之犯罪所得，雖均未扣案， 仍應均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，各於被 告各次販賣第三級毒品犯行主文項下宣告沒收，並均諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至 扣案為被告所有之愷他命殘渣袋1 包係被告施用第三級毒品 愷他命所剩餘，與被告所犯本件販賣第三級毒品愷他命犯行
無關等情，業據被告於原審準備程序時供述在卷（見軍訴字 第3 號卷第81、82頁），該扣案之愷他命殘渣袋1 包非供本 案犯罪所用或犯罪預備之物，亦非為本案犯罪所得之物，爰 不予宣告沒收，附此敘明。經核其採證認事用法均無違誤， 量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠原審之科刑顯有過重，請求定執行刑 至2 年以下；㈡被告就上開犯行均坦承不諱，請求依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑；㈢被告供出毒品來源者為 邱臣賢，使法院得以查獲，請求依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑並定執行刑至2 年以下；㈣被告販賣第三級毒 品係遭人利用而協助聯絡交付毒品或收取價金，事後回帳給 主嫌，自己1次僅取得200元，並未獲得重利，請求依刑法第 59條減輕其刑；㈤被告行為時年僅21歲智識淺薄，因一時失 慮誤觸刑罰，犯後已坦承犯行、態度良好，請求減刑至2 年 以下時，併予宣告緩刑云云。然查：㈠按量刑輕重，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院 75年台上字第7033號判例意旨參照）。再按法律上屬於自由 裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一 定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理，因此在 裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平 正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目 的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。查本 件被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪，法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金」，原審判決分別均判處有期徒刑1 年10月 ，並定應執行有期徒刑2年8月，是原審判決既已詳細記載認 定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之 一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反 比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形。㈡按刑法第7 4條第1 項規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告 ，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執 行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑。雖原審就各 罪分別判處有期徒刑1 年10月，並定應執行有期徒刑2年8月 ，然被告另涉詐欺等案件，業經臺灣基隆地方法院108年度 訴字第532號判決有期徒刑7月、7月，定應執行刑1年，提起 上訴後，經本院以108年度上訴字第3716號駁回上訴，核與 緩刑宣告之要件不符，而無從宣告緩刑。㈢又被告主張其有 適用毒品危害防制條例第17條第1項云云，然被告於108年3
月17日供出之上手邱臣賢，然該上手業經檢察官於107年12 月間發動偵查，被告所辯，自核與構成要件不符。綜上所述 ，本院認原審就被告犯行所量處之刑度，堪認罪刑相當，而 仍維持其所處刑度，被告上訴意旨所述，仍執前詞，業經本 院指駁如前，其上訴均為無理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
柒、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主 文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官邱志平、陳興男追加起訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 原審宣告之罪刑及沒收 本院判決 1 如事實欄第一段及附表二編號1號【原起訴書犯罪事實欄第一段及附表編號1 號】 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 如事實欄第一段及附表二編號2號【原108 年度偵字第8306號追加起訴書犯罪事實欄第一段】 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3 如事實欄第一段及附表二編號3號【原起訴書犯罪事實欄一及附表編號2 號】 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 4 如事實欄第一段及附表二編號4號【原起訴書犯罪事實欄第一段及附表編號3 號】 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 5 如事實欄第一段及附表二編號5號【原起訴書犯罪事實欄第一段及附表編號4 號】 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 6 如事實欄第一段及附表二編號6號【原108 年度偵字第6482、6524號追加起訴書犯罪事實欄第一段】 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。
附表二：（元：新臺幣）
編號 相 對 人 時 間 地 點 交 易 方 式 1 少年彭○佑（93年7 月生，真實姓名年籍資料均詳卷） 107 年8 月底某日晚間 新竹縣○○鄉○○路0 號金廣福公館後方 少年彭○佑以其所使用門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列時間及地點，由甲○○交付愷他命1 包（約0.5 公克）予少年彭○佑，並向少年彭○佑收取1000元之款項。 2 少年林○展（93年4 月生，真實姓名年籍資料均詳卷） 107 年12月下旬某日某時許 新竹縣○○鄉○○路00號前之土地公廟 甲○○以其所使用行動電話門號0000000000號行動電話與少年林○展聯絡後，在左列時間及地點，由甲○○交付愷他命1 包（約0.5 公克）予少年林○展，並向少年林○展收取1000元之款項。 3 少年彭○佑 107 年12月27日晚間 新竹縣○○鄉○○路0 號金廣福公館後方 少年彭○佑以其所使用門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列時間及地點，由甲○○交付愷他命1 包（約0.5 公克）予少年彭○佑，並向少年彭○佑收取1000元之款項。 4 少年彭○佑 108 年1 月10日晚間 新竹縣○○鄉○○路0 號金廣福公館後方 少年彭○佑以其所使用門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列時間及地點，由甲○○交付愷他命1 包（約0.5 公克）予少年彭○佑，並向少年彭○佑收取1000元之款項。 5 少年林○展 108 年2 月16日晚間 新竹縣北埔鄉正德街與中正路路口處之福德宮 甲○○以其所使用行動電話門號0000000000號行動電話與少年林○展聯絡後，在左列時間及地點，由甲○○交付愷他命1 包（約0.5 公克）予少年林○展，並向少年林○展收取1000元之款項。 6 少年彭○佑 108 年3 月3 日19時至20時許 新竹縣○○鄉○○路0 號金廣福公館旁空地 少年彭○佑以其所使用門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列時間及地點，由甲○○交付愷他命1 包（約0.5 公克）予少年彭○佑，並向少年彭○佑收取1000元之款項。