臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第105號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張新翔
指定辯護人 吳尚昆律師(義務辯護人)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度
侵訴字第143號，中華民國109年2月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16358號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與少年甲 （代號AD000-A108076，民國00年0月生，真 實姓名年籍詳卷）為朋友，且甲 因年幼對於兩性關係懵懂 無知，關於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，竟基於對未 滿14歲男子性交之犯意，於108年3月24日23時許，趁甲 借 宿乙○○位於新北市○○區○○街00巷00弄0○0號住處之機，在不 違反甲 意願之情形下，褪去甲 內、外褲，隨後將性器官插 入甲 肛門之方式，對甲 為性交行為1次。嗣經甲 告知同學 、學校輾轉得知通報後，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴
理 由
壹、證據能力部分：
當事人、辯護人對於原審作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均全部同意作為證據，原審審酌各項證據作成 時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據 ，原審查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告知悉甲 係未滿14歲之男子，並基於對於7歲以上未滿14 歲之男子為性交之犯意，而於事實欄一所載時、地以其生殖 器插入被害人甲 之肛門等節，業據被告乙○○於警詢、偵查 、原審準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第81至83頁、 第145至147頁；原審卷第44至45頁、第70頁；本院卷第53頁 ），核與證人即被害人甲 於警詢及偵訊中之證述大致相符
（見偵卷第13至23頁、第26至27頁、第30至31頁、第34至35 頁、第105至107頁）、證人即甲 同學林○丞（95年2 月生， 真實姓名年籍詳卷）於偵查中之證述可佐（見偵卷第167至1 68頁），且有甲 手繪現場圖1紙、具領單1份、被告手機訊 息翻拍畫面1張、被告臉書頁面擷圖、被告住處照片7 張在 卷可憑（見偵卷第55頁、第77頁、第85頁、第87至89頁、第 91至97頁），堪認被告前揭任意性之自白應與實情相符，堪 可採信。
㈡至於被害人甲 於原審準備程序中雖曾提及其並沒有同意被告 對其性交云云。然查，依甲 於警詢及偵訊中之歷次證述， 其皆證稱在其請被告為其儲值遊戲點數，並表示其可以分次 還款時，被告回應可以，但也有一種不用還錢方式，然其聽 不懂後續被告說什麼，即依被告指示趴下，被告則以其生殖 器插入其肛門，此段期間或後續，其從未以言語或肢體向被 告表示拒絕或反抗等語（見偵卷第15至17頁、第26頁、第34 頁、第105至106頁），核與被告於原審審理中供稱：因為我 口齒不清，所以甲 可能當時沒有聽清楚，當時甲 跟我說要 我幫他儲值，他要分次還我，我跟他說我可以幫他儲值，但 是要用肛交方式，他不用還錢等語相符（見原審卷第67頁） ，並與被告自稱因有學習障礙，說話會不清楚等情吻合（見 原審卷第67頁），且被告前於97年8月間即其14歲時，曾經 鑑定有輕度智能障礙（至101年10月前有效），嗣於108年底 重新申請鑑定，仍有輕度智能障礙情形（至113年12月31日 前有效），有被告之身心障礙手冊影本2份附卷可參（見原 審卷第51、87頁），是被告確有輕度智能障礙因而影響其口 說能力一節，堪可認定，則其於為本案行為前，曾向甲 表 示要對甲 肛交，甲 即可不用還錢等語，惟礙於被告就此部 分口語表達不清，甲 因而聽不懂被告此部分所述而未有何 回應等情，亦堪認定，其後甲 因順從被告之指示為之，被 告客觀上見狀自當誤認甲 業已同意，且甲 於性交行為期間 及後續亦未有任何反抗或抗拒之意，是被告主觀上信其係合 意與甲 為性交行為等情，尚堪採信。
㈢按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實 ，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行 犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於 所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理，適 用行為人主觀上所認識之該罪論處。查本案行為時，被害人 雖因未能完全理解被告所述內容，並未同意被告對其為肛交 之性交行為，然其客觀上並未彰顯此拒絕之意，反依照被告 之指示為之，使被告於為本案性交行為時，誤認係得到甲○
之同意而為之，是其主觀上僅具有與7歲以上未滿14歲之男 子為性交之犯意，並無任何強制性交犯意，是其所犯雖重於 所知，但依前述法理，仍僅構成與未滿14歲之男子為性交之 犯行，併此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5項定有明文。查 本案被告既以其生殖器進入甲 肛門，則其所為顯然構成前 述刑法上定義之性交行為，是核被告所為，係犯刑法第227 條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。另公訴意旨雖於 原審準備程序中另以言詞主張被告可能另涉犯兒童及少年性 剝削防制條例第31條第1項之與未滿14歲之男子為有對價之 性交行為罪嫌，惟參前述，被告固然係以免除甲 債務為對 價，要求甲 與之為性交行為，然甲 並未聽懂被告此段話語 ，自無與被告達成以此為性交易對價之意思表示合致，是公 訴意旨另認構成本罪，容有誤會。
㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量 減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院100年度台上字第3301號、95年度台 上字第6157號、51年台上字第899號判決意旨參照）。而刑 法第227條第1項之規定，對於未滿14歲之男子為性交者，處 3年以上10年下有期徒刑，刑度非輕，然對於未滿14歲之男 子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，故有 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告 因一時失慮，致對於未滿14歲之甲 為性交行為1次，所為固 值非議，惟考量被告有前述輕度智能不足障礙之情形，其於 本案行為時，雖未因此達辨識行為違法或依其辨識而行為之
能力有顯著下降之程度，惟其認知能力及自我控制能力堪認 較屬薄弱；於本案行為過程中亦未對甲 施加暴力等較嚴格 之手段，被告犯後亦始終坦承犯行，確有悔意，是依被告之 犯罪情狀觀之，惡性尚非重大，認就被告所犯對於未滿14歲 男子為性交罪，縱科以法定最低刑度即有期徒刑3年，猶有 情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕 ，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 叁、駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第227條第1 項、第59條規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前 已因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經法院論罪處刑 且諭知緩刑宣告確定在案，有本院被告前案紀錄表1份存卷 可憑，卻仍於緩刑期間內，在知悉甲 為7歲以上未滿14歲之 男子，欠缺完足之性自主決定能力下，未能克制己身慾念， 對甲 為性交行為，影響甲 身心成長；另兼衡其現從事家庭 代工，收入微薄，與父母同住之生活狀況，及其為輕度智能 障礙之身心情形，其自始坦承犯罪，犯後態度尚佳，惟迄未 能與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。 經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官 上訴意旨認被告行為對於甲 身心勢必造成重大影響，且被 告於偵審中應答正常，復曾因違反兒童及少年性剝削防制條 例遭判刑之紀錄，縱領有輕度智能障礙之證明，尚無從作為 減刑因素；又原審審酌之事項均係刑法第57條規定之範圍內 者，未具體敘明被告究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀云云，因而指摘 原審適用刑法第59條規定酌減其刑並不適當。然查，被告對 於未滿14歲之甲 為性交1次之行為，所為固屬違法、不當， 惟考量被告於案發當時未使用何強制手段，屬一時好奇，無 法克制自己情慾方觸法之情形，且被告犯罪後，已知悔悟， 尚非惡性重大不赦，再參以被告之身心障礙程度，思慮難免 未周，仍堪認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫 恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之 情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，是 就被告所犯對於未滿14歲男子為性交罪，依刑法第59條規定 減輕其刑，尚屬妥當，並未有適用法條不當之情事。是檢察 官上訴意旨係對於原審適用法律及量刑之職權行使，仍持己 見為不同之評價，而指摘原審判決不當，自難認有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官曾信傑提起上訴，檢察官
孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。