臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第943號
上 訴 人
即 被 告 張慶宏
指定辯護人 何威儀律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 葉敏慧
指定辯護人 談恩碩律師（義務辯護）
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣新北地方法院108年度訴緝字第96、98號，中華民國109年1月2
0日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第
19953、35687號、108年度偵字第13847號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張慶宏（綽號「惡魔」）與葉敏慧係朋友關係，張慶宏得知 葉敏慧與配偶張世維相處不睦，甚至張世維有出手毆打葉敏 慧之情，乃欲出面為葉敏慧處理。民國107年6月23日晚間， 張慶宏與葉敏慧相約在捷運新埔站附近，一同搭乘張慶宏友 人所駕駛之自用小客車，先前往新北市○○區○○路000巷00號5 樓之套房，與其他欲一起前往找張世維處理之人會合（葉敏 慧先行下車上樓，張慶宏與友人將車輛停妥後，始行上樓） ，之後另有應友人之邀前往上址套房之吳尚霖（所涉違反槍 砲彈藥刀械管制條例犯行，業經原審法院以108年度訴字第6 43號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣【下同】4 萬元，緩刑5年確定），亦在張慶宏進入該套房後抵達該處 。張慶宏、吳尚霖、葉敏慧均明知可發射子彈具有殺傷力之 槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，不 得無故持有，張慶宏於抵達上址套房後某時起，竟基於非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，以不詳方 法取得如附表所示之槍枝、子彈，並持之把玩，旋發生槍枝 走火擊發之情形（無證據認走火擊發之子彈具殺傷力），乃 將如附表所示之槍枝、子彈裝入紙盒內，交予同具上開犯意 聯絡之吳尚霖放入黑色手提袋內，指示吳尚霖攜帶如附表所 示之槍枝、子彈，並開車搭載同具上開犯意聯絡、負責引導 之葉敏慧一同前往張世維住處附近待命，吳尚霖便手持內裝 有如附表所示之槍枝、子彈之黑色手提袋，與葉敏慧先步行 下樓，張慶宏則稍後出發。嗣於同日晚間10時25分許，吳尚 霖、葉敏慧步行至新北市○○區○○路000巷00號前時，因形跡
可疑，為警盤查，吳尚霖見狀，即丟下上開黑色手提袋逃逸 ，仍為警當場查獲，並扣得如附表所示之槍枝、子彈，因而 查知上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、先就被告張慶宏、葉敏慧及其等辯護人表示爭執證據能力之 供述證據部分，論述如下：
㈠證人即共同正犯吳尚霖於警詢所為之證述，為被告以外之人 於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定， 屬傳聞證據，且被告張慶宏、葉敏慧及其等辯護人均否認其 證據能力（見本院卷第302頁），本院審酌該陳述作成之狀 況，核與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定之情形不 相符合，無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不得遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不 具證據能力。查共同被告葉敏慧於偵查中以證人之身分依法 具結所為之證述（見107年度偵字第35687號卷【下稱第3568 7號偵查卷】第15至17頁），並無證據顯示檢察官偵查時有 何不法取供情形及上開證述有顯不可信之情況，且其亦經原 審進行交互詰問，已具體保障被告張慶宏對質詰問權，揆諸 前揭規定，自得作為證據。至證人吳尚霖於檢察官偵查中以 被告身分所為之陳述（見107年度偵字第19953號卷【下稱第 19953號偵查卷】第40、41頁，第35687號偵查卷第100至103 頁），核與其於原審審理時以證人身分經合法具結、交互詰 問後所為之陳述內容，大致相符，故本院無庸援用其於偵查 中之供述作為本案證據，茲不贅述其證據能力。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判 決認定犯罪事實所憑之其餘證據，除上開所述外，雖屬傳聞
證據，惟檢察官、被告張慶宏、葉敏慧及其等辯護人等均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述 作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當 情事，且客觀上亦無不可信之情況，認為適當，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，均得作為證據。三、卷內其餘非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認 均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、被告張慶宏部分
㈠訊據被告張慶宏固承認有於事實欄一所載時間，與被告葉敏 慧一同前往新北市○○區○○路000巷00號5樓之套房，並在該套 房內把玩如附表編號1、2所示槍枝之事實，惟否認有何非法 持有槍彈之犯行，辯稱：我與被告葉敏慧及張世維是舊識， 他們已經吵架吵好幾天，且張世維本來就有打被告葉敏慧的 習慣，我當天去上址套房是因為要吸毒，進房之後，被告葉 敏慧一直都在看電視，而我本來就愛槍枝，看到槍枝會想摸 ，但我把玩之後就放回去了，我忘記是誰提議要去喬被告葉 敏慧夫妻的事情，結果我們一下樓，吳尚霖就被警察制止了 ，吳尚霖馬上跑，之後被抓回來才發現他拿的袋子裡有槍枝 云云。
㈡被告張慶宏不爭執之事實：
⒈被告張慶宏（綽號「惡魔」）與葉敏慧係朋友關係，張慶宏 得知被告葉敏慧與配偶張世維相處不睦，甚至張世維有出手 毆打葉敏慧之情，乃欲出面為葉敏慧處理，於107年6月23日 晚間，與被告葉敏慧相約在捷運新埔站附近，一同搭乘其友 人所駕駛之自用小客車，先前往上址套房，與其他欲一起前 往找張世維處理之人會合（被告葉敏慧先行下車上樓，被告 張慶宏與友人將車輛停妥後，始行上樓），被告張慶宏於該 套房內，有把玩如附表編號1、2所示兩把槍枝，嗣吳尚霖、 被告葉敏慧2人先步行下樓，而於上開時、地為警查獲，並 於吳尚霖所提之黑色手提袋內扣得如附表所示之槍枝、子彈 等事實，為被告張慶宏所是認（見108年度訴緝字第96號卷 第114至117頁），並據證人即共同被告葉敏慧及證人吳尚霖 證述明確（見第35687號偵查卷第14至17頁，108年度訴緝字 第96號第143至166頁），且有查獲現場照片及監視器錄影畫 面翻拍照片（見第19953號偵查卷第27、28頁）、新北市○○ 區○○路000巷00號5樓之樓梯間監視器錄影畫面翻拍照片（見 第35687號偵查卷第10至12頁）等件在卷可稽，及如附表所 示之槍枝、子彈扣案可證，首堪認定。
⒉扣案如附表所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，結果認均具殺 傷力（詳細鑑定結果如附表鑑定結果欄所載）等語，此有內 政部警政署刑事警察局107年7月23日刑鑑字第1070065993號 鑑定書1份在卷可憑（見第19953號偵查卷第58至61頁）。故 扣案如附表所示之槍枝、子彈確實均具殺傷力乙節，亦堪認 定。
㈢本案之爭點係「被告張慶宏是否有非法持有扣案具殺傷力之 槍枝、子彈之行為」，茲論述如下：
⒈證人葉敏慧於偵查中證稱：當天晚上我跟被告張慶宏約在新 埔捷運站3號出口，是被告張慶宏的朋友開車載我跟被告張 慶宏要去○○○○路的套房，被告張慶宏跟我說要去跟我先生張 世維吵架，被告張慶宏還約一群朋友一起到該套房，吳尚霖 來的時候，被告張慶宏叫我下樓帶吳尚霖上來（我當時並不 認識吳尚霖，是後來被警察查獲才知道他的名字），在該套 房內，被告張慶宏有拿兩把槍出來把玩，退彈時還有走火， 是小支槍枝走火，當時在場的人都有看見，包括吳尚霖，被 告張慶宏之後把槍枝都收到袋子裡，叫吳尚霖提下樓，並叫 我帶吳尚霖一起去張世維位於○○○○路的住處，張慶宏自己知 道張世維的住處，當下我看到槍枝有點害怕，也不敢多問被 告張慶宏，吳尚霖就提著袋子下樓，我走在吳尚霖後面，之 後就被警察查獲等語（見第35687號偵查卷第15至17頁）； 其於原審審理時證稱：當天我是跟被告張慶宏一起坐張慶宏 朋友的車子到上址套房，我老公要打我，被告張慶宏要幫我 調解，到達之後我先上樓，被告張慶宏跟朋友去停車之後才 上來，我到的時候，現場有很多人，吳尚霖是後來才來的， 在套房內我有看到被告張慶宏在把玩槍枝，還發生走火，我 聽到砰一聲很大聲，轉頭看的時候，槍是被告張慶宏拿著， 後來被告張慶宏有要我用吳尚霖的手機設定導航到我老公家 附近的一間7-11便利商店，我跟吳尚霖一起走，後來就被警 察查獲等語（見108年度訴緝字第96號卷第157至166頁）。 ⒉證人吳尚霖於原審審理時證稱：當天是我朋友王孟揚找我過 去，我以為是去聊天，我原本騎機車去，到了之後說是要借 汽車，我就換開汽車過去，王孟揚說他自己有事要先走，叫 我把鑰匙拿上去給他朋友，是被告葉敏慧跟另一個女生帶我 上5樓的，我上去的時候「惡魔」張慶宏就已經在裡面了， 被告張慶宏叫我留下來開車，我當時一直想要離開，因為那 個套房裡煙霧瀰漫，我聽他們說好像是情侶之間的問題，要 過去吵架之類的，我看到被告張慶宏的時候，被告張慶宏拿 著槍枝在把玩，就是後來被警察查獲的槍枝，把玩過程中有
發生槍枝走火，我有聽到砰一聲很大聲，沒有人受傷，後來 大家說要出發了，因為我說我不知道路，被告張慶宏說被告 葉敏慧會帶我過去，會告訴我地方在哪裡，叫被告葉敏慧在 我的手機設定導航，我有聽到被告張慶宏跟被告葉敏慧說導 航到一個特定地點，之後被告葉敏慧再帶我過去，我看到被 告張慶宏把2支槍放在盒子裡，把盒子拿給我，叫我用旁邊 的黑色紙袋裝起來，一起帶過去，說要跟人家打架，叫我把 車子、東西還有女生帶過去，類似在旁邊待命的意思，當時 的情況我不拿也怕會怎樣，我就提著跟被告葉敏慧一起下樓 ，之後就被查獲了等語（見108年度訴緝字第96號卷第143至 156頁）。
⒊從而，證人葉敏慧及吳尚霖均一致證述，扣案具殺傷力之槍 枝、子彈，確係被告張慶宏於上址套房內所持有，並指示吳 尚霖、葉敏慧攜往張世維住處附近之事實；衡以葉敏慧、吳 尚霖2人原素不相識，且於本案中之利害關係並不一致，顯 無相互勾串之可能性，而葉敏慧與被告張慶宏本具有一定之 情誼關係，甚者被告張慶宏更係因欲出面為葉敏慧處理與張 世維間之問題，始涉入本案，堪認葉敏慧於本案中，毋寧係 立於與被告張慶宏較友善之地位，而吳尚霖則僅係應友人邀 約而前往現場之人，與被告張慶宏全無任何恩怨嫌隙可言， 於此等情況下，葉敏慧、吳尚霖2人仍為相互一致且不利於 被告張慶宏之證述，足見其2人所述情節，確具有堅強之憑 信性基礎，而得相互補強。尤其，葉敏慧、吳尚霖2人指證 被告張慶宏於上址套房內把玩槍枝、走火、指示將槍枝帶下 樓等情節，無疑也同時表示渠等均知悉帶下樓之手提袋內， 確為具有殺傷力槍枝、子彈之事實，因而再無從以「不知情 」為由切斷渠等與扣案槍枝、子彈之關聯性，此對於葉敏慧 、吳尚霖而言，自屬不利，然其2人對此等情節，均仍為互 核一致之證述，其可信度自屬極高。且其2人所述上情，復 有前開查獲現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、樓梯間監 視器錄影畫面翻拍照片、鑑定書及如附表所示之槍枝、子彈 等物可證。復參以，被告張慶宏亦自承其有在上址套房內把 玩扣案槍枝且走火等情。在在足徵葉敏慧、吳尚霖2人上開 證述情節，確屬真實非虛，堪予採信。
⒋綜合上述各項證據資料，堪認被告張慶宏至遲於抵達上址套 房後某時起，即持有扣案如附表所示之槍枝、子彈，並持之 把玩，其間並發生槍枝走火擊發之情形（因未造成現場人員 傷亡，依據罪疑惟輕原則，不能認定走火擊發之子彈具殺傷 力），且被告張慶宏、葉敏慧、吳尚霖均知悉係為前往張世 維住處處理張世維與葉敏慧夫妻之事，被告張慶宏先將如附
表所示之槍枝、子彈均裝入紙盒內，指示吳尚霖將該紙盒裝 入黑色手提袋內，由吳尚霖攜帶上開槍枝、子彈，開車搭載 負責指路之葉敏慧一同前往張世維住處附近待命，以備不時 之需，吳尚霖、葉敏慧即一起步行下樓等事實。從而，被告 張慶宏確有未經許可持有扣案如附表所示具殺傷力之槍枝、 子彈，並於指示葉敏慧負責引導吳尚霖路線、吳尚霖負責攜 帶該等槍枝、子彈前往指定地點之時起，與葉敏慧、吳尚霖 就本案共同持有如附表所示之槍枝、子彈之犯行，具有犯意 聯絡及行為分擔，甚為明確。
⒌被告張慶宏雖辯稱：因為我喜愛槍枝，看到槍枝會把玩一下 ，但扣案的槍枝、子彈都不是我的云云，並聲請傳喚證人張 俊偉及譚者龍，以證明如附表所示之槍枝、子彈非其所有之 事實。惟被告於上址套房除持如附表所示之槍枝、子彈把玩 之外，尚有將之放入紙盒內，並指示吳尚霖將該紙盒放入黑 色手提袋，與葉敏慧攜往張世維住處附近之情，業據本院認 定如前，足見如附表所示之槍枝、子彈斯時確已置於被告張 慶宏實力支配狀態下，至為灼然。是被告張慶宏所辯僅止於 把玩槍枝云云，顯與卷內事證不符，顯屬卸責之詞，要無可 採，亦無傳喚證人張俊偉及譚者龍之必要。
㈣至吳尚霖於偵查中固曾陳稱：「（問：是否看見張慶宏把槍 枝子彈放入盒子再放入袋子後交給你？）沒有，我當時走到 床前，把手機給葉敏慧導航」等語（見第19953號偵查卷第1 02頁），與其於原審審理時證稱：當時有看到被告張慶宏將 2槍放在盒子裡等情節未盡相符；惟吳尚霖於原審審理時， 進一步說明：我當時把手機拿給葉敏慧導航，被告張慶宏就 在旁邊交代我，距離很近，我一邊設定導航的時候，確實有 看到張慶宏把槍放進盒子等語（見108年度訴緝字第96號卷 第154、155頁），是證人吳尚霖對於當時所見聞之實際情形 ，於原審審理時既已為上開明確之證述及辨明，自不因其於 偵查中所為陳述較籠統、模糊而未盡其意之陳述，影響其於 原審審理時證述之可信度，併予敘明。
㈤末查，公訴意旨認被告張慶宏所持有之如附表所示槍枝、子 彈，係其於抵達上址套房樓下時，指示葉敏慧將車內之黑色 手提袋先拿至5樓套房內，待被告張慶宏進入該套房後，始 從該黑色手提袋內取出把玩者。訊之被告張慶宏固不否認於 上址套房樓下，有先指示葉敏慧將車內之黑色手提袋1只帶 上樓之事實，惟陳稱：我請葉敏慧帶上去的手提袋，裡面裝 的是吸毒工具，上面用幾件衣服蓋住偽裝避免直接被看出來 ，並不是扣案的槍枝、子彈等語。經查，葉敏慧當日晚間先 行上樓至上址套房時，確依被告張慶宏之指示，手提（左手
）1只黑色手提袋上樓，此據葉敏慧證述明確（見第35687號 偵查卷第16頁，108年度訴緝字第96號卷第157至166頁）， 並有上址套房之樓梯間監視器錄影畫面翻拍照片2幀在卷可 按（見第35687號偵查卷第10頁）；惟葉敏慧於原審審理時 證稱：被告張慶宏交代給我的紙袋，我沒有看裡面裝什麼東 西，因為袋子很輕，我沒有去注意，提這個紙袋爬5層樓梯 對我不會造成負擔，紙袋拿上去之後就放在地上，被告張慶 宏沒有跟我要，也不知道後來怎麼處理了等語。足見該紙袋 內之物重量甚輕，亦無何特別會使人產生好奇或注意之處， 而衡諸扣案如附表所示之槍枝、子彈，數量龐大，其中更有 散彈槍、散彈等較大型之槍械、彈藥，總重量必定相當可觀 ，接觸過之人當不致對其內究為何物全然不感興趣，且吳尚 霖於原審審理時亦證稱：扣案的槍枝、子彈蠻重的，也不好 意思請女生拿等語。則被告張慶宏是否會指示像葉敏慧此等 體型較纖弱之女子，以手提走樓梯之方式將該等甚具份量之 槍枝、子彈帶上5樓，顯已有疑問，葉敏慧更無可能獨力以 單手即將該等槍枝、子彈以走樓梯方式提上5樓，而仍不感 負擔，且完全不加注意紙袋內裝有何物。從而，尚難認如附 表所示之槍枝、子彈係被告張慶宏指示葉敏慧提上樓之黑色 手提袋內所放置者，自亦無從逕認被告張慶宏於進入上址套 房前，已先持有如附表所示之槍枝、子彈，本件僅能認定被 告張慶宏至遲自進入上址套房後某時起，開始持有扣案之槍 枝、子彈。從而，此部分公訴意旨，尚有未洽，於此敘明。 至葉敏慧於偵查中固證稱：查獲的槍枝、子彈是我提上來的 袋子裡面裝的槍枝、子彈，是被告張慶宏在套房裡從袋子裡 拿出兩支槍把玩我才知道云云（見第35687號偵查卷第16頁 反面之訊問筆錄），惟此顯與前揭客觀事證不符，亦與葉敏 慧嗣於原審審理時證述之情節相左，容係因當時葉敏慧經警 提示其上樓時之監視器錄影畫面翻拍照片及查獲現場照片後 ，主觀上認為其提上樓之手提袋即為吳尚霖提下樓（而為警 查獲）之手提袋，而自行將兩者之內容物為聯結，於該錯誤 前提下所為之延伸陳述，自無從憑為不利於被告張慶宏之事 實認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告張慶宏確實有如事實欄一所載共同持有如附 表所示之槍枝、子彈犯行，其所辯均不足採，本件事證明確 ，被告張慶宏之犯行堪以認定。
二、被告葉敏慧部分
㈠關於事實欄一所載、被告葉敏慧共同持有具殺傷力之槍彈犯 行，業據被告葉敏慧於原審訊問時坦承不諱（見108年度訴 緝字第98號卷第11頁），核與證人吳尚霖於原審審理時證述
相符，並有前開查獲現場照片監視器錄影畫面翻拍照片、新 北市○○區○○路000巷00號5樓之樓梯間監視器錄影畫面翻拍照 片及內政部警政署刑事警察局107年7月23日刑鑑字第107006 5993號鑑定書等件在卷可稽，復有如附表所示之槍枝、子彈 扣案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告葉敏慧於原審 訊問時所為任意性自白與事實相符，應可採信。 ㈡被告葉敏慧雖於原審108年12月2日準備程序起至本院審理時 ，翻異前詞，否認有共同持有槍彈犯行，改口辯稱：如附表 所示之槍枝、子彈都是吳尚霖保管持有，我沒有要跟吳尚霖 一起保管如附表所示之槍枝、子彈，所以沒有共同持有的意 思云云。惟查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所規範之「持有」槍彈行為，其所 謂「持有」，非必親自持有，如以共同犯罪之意思，事先具 有犯意合致，而由其中一人實施，即有共同犯罪之存在；故 於共同持有之情形，行為人基於共同對於槍彈取得實力支配 管領之意思，以其他共同正犯對於槍彈之實力支配管領，做 為自己對槍彈之實力支配管領，自亦構成共同持有槍彈之行 為。
⒉本件係因張慶宏知悉被告葉敏慧與張世維相處不睦，張世維 有出手毆打被告葉敏慧之情，張慶宏欲出面為被告葉敏慧處 理，始與被告葉敏慧一同前往上址套房，與其他欲一同前往 找張世維處理之人集合，此情為被告葉敏慧所知悉，復親眼 見聞張慶宏於該套房內把玩槍枝以至走火之過程後，依張慶 宏之指示，在吳尚霖行動電話上設定導航至張世維住處附近 之定點，而張慶宏並指示吳尚霖攜帶如附表所示之槍枝、子 彈前去，其目的明顯係讓吳尚霖在張世維住處附近待命，倘 張慶宏在與張世維交涉之過程中如爆發衝突，可就近獲得支 援，被告葉敏慧對於張慶宏如此安排之用意，亦甚為明瞭。 然被告葉敏慧仍依張慶宏之指示，負責引導攜帶如附表所示 之槍枝、子彈之吳尚霖開車前往該指定地點，其主觀上顯係 配合張慶宏「攜帶槍彈至張世維住處附近待命」之安排，亦 知悉攜帶上開槍彈前往之目的，是在解決其自身與張世維間 的問題。從而，如附表所示之槍枝、子彈雖是由張慶宏交給 吳尚霖，然吳尚霖係因受張慶宏之指示而持有該等槍枝、子 彈，張慶宏實係透過吳尚霖之持有，而表現其對於該等槍枝 、子彈之支配管領力，張慶宏再以指示被告葉敏慧帶同吳尚 霖前往指定地點之方式，確保其將槍枝、子彈帶往現場的目 的得以達成，在張慶宏的犯罪計畫中，吳尚霖、被告葉敏慧 均為不可或缺的角色，也是合其力而實現張慶宏欲將持有之 槍枝、子彈帶過去現場之必要功能性分工，吳尚霖、被告葉
敏慧都知悉張慶宏的計畫，亦均參與其中，自然是以共同犯 罪的意思，以彼此間的行為相互助成犯罪之實現，揆諸前揭 說明，被告葉敏慧自與張慶宏、吳尚霖間具有共同持有槍枝 、子彈之犯意聯絡，且有共同持有之行為，而屬持有槍枝、 子彈之共同正犯無疑，被告葉敏慧自應共負持有具殺傷力之 手槍、子彈之罪責，尚不得以其實際上並未親手攜帶如附表 所示之槍枝、子彈云云解免其本案罪責。
㈢綜上所述，被告葉敏慧確實有如事實欄一所載共同持有如附 表所示之槍枝、子彈犯行，其所辯不足採信，本件事證明確 ，被告葉敏慧之犯行堪以認定。
參、論罪：
一、新舊法比較：
㈠被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款於1 09年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行 ，於同年月12日生效。
㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「槍砲 ：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍砲」，修正後規定：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩 射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚 槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。 ㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定：「未 經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科 新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或 意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後規定：「未 經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、 機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手 槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。 ㈣修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：「未 經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，
併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下 有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯 槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者， 處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金 」。
㈤立法者係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍 枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民 生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異； 另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技 術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫 情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰， 將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第 7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之 誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲 與制式槍砲罪責確有一致之必要，爰修正槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制 範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法 製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類 型管制槍砲之處罰規定進行追訴（詳見該條例第4條修正說 明）。
㈥準此，本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，於該條例第4條、 第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不 分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有 殺傷力者，概依第7條規定處罰。是本案被告2人非法持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管 制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例 修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處；經比較新舊法 ，修正後之規定並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項 前段之規定，自應適用被告等行為時即修正前槍砲彈藥刀械 管制條例之規定論處。
二、核被告張慶宏、葉敏慧2人所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪。三、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），
縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要 旨參照）。是被告2人如事實欄一所示之犯行，均係以一行 為同時非法持有具有殺傷力之槍枝與子彈，均為想像競合犯 ，均應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪處斷。
四、被告2人與吳尚霖間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。
五、被告張慶宏前因㈠多次違反毒品危害防制條例案件，經法院 論罪科刑，並經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第594號裁 定定應執行有期徒刑2年確定；復因㈡違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院以102年度上更(一)字第83號判決判處有 期徒刑2年確定；又㈢因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以101 年度上訴字第689號判決，分別判處有期徒刑7月、3 月確定，上開㈡、㈢案件經本院以103年度聲字第1664號裁定 應執行有期徒刑2年7月確定，並接續前述㈠案件執行，於105 年4月14日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間再犯後述㈣案件 而遭撤銷假釋，所餘刑期9月29日於107年4月19日縮刑期滿 執行完畢；㈣因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地 方法院以106年度審訴字第1626號判決，分別判處有期徒刑6 月、3月，應執行有徒刑7月確定，於107 年4 月19日易科罰 金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參；其受有期 徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為 人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其 刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰 超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害， 而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告張慶宏甫受前案有期 徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此 自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢再為相同罪 質之本案槍砲犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰 ，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑 之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯
罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判 決意旨參照）。查被告葉敏慧本件未經許可持有管制槍枝、 子彈犯行，係於行將離開上址套房之際，受被告張慶宏之臨 時指示而為者，其或係因認被告張慶宏之目的在幫自己處理 問題，未便拒絕，或係因自認沒有實際接觸槍枝、子彈，而 輕忽行為之嚴重性，以至犯本件之罪，涉案動機尚屬單純， 且持有期間僅有下樓至為警查獲之短暫時間，其主觀惡性及 客觀犯罪情節均非重大，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺 幣700萬元以下罰金之重罪，與其前述犯罪情節相較，實屬 情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處 ，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌 減其刑。
肆、上訴之判斷
原審本於同上見解，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條 、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項等規 定，審酌被告張慶宏、葉敏慧之素行、犯罪動機、目的、手 段、持有期間，渠等非法持有管制槍枝、子彈之數量非少， 對於社會治安之潛在負面影響程度非輕，而關於本件犯罪結 構，被告張慶宏係居於主導全局之地位，被告葉敏慧則僅係 居於聽從指示行事之地位，兼衡被告張慶宏國中肄業之智識 程度、家境勉持之經濟狀況（見第13847號偵查卷第38頁） ，被告葉敏慧國中肄業之智識程度、家境勉持之經濟狀況（ 見第19953號偵查卷第6頁），及被告張慶宏犯後矢口否認犯 行，飾詞矯飾，犯後態度不佳，難為有利之量刑審酌，被告 葉敏慧雖坦承客觀事實，惟仍避重就輕，否認主觀犯意之犯 後態度等一切情狀，分別量處被告張慶宏有期徒刑4年6月， 併科罰金新臺幣（下同）10萬元，被告葉敏慧有期徒刑2年 ，併科罰金5萬元，並均就罰金刑部分諭知以1,000元折算1 日之易服勞役折算標準，復說明：扣案改造手槍1支（含彈 匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、土造雙管散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、鑑定機關試射後所餘 之非制式子彈6顆、制式散彈18顆等物，均屬違禁物，應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收。至業經鑑定機關試射之非 制式子彈2顆、制式散彈8顆，其火藥部分已因擊發而燃燒殆 盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功 能，自非屬違禁物，爰不另宣告沒收等語，其認事用法核無
違誤，量刑亦屬妥適。至原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條 例第4條、第7條、第8條等規定雖有修正，但該修正後之規 定並非較有利於被告2人，已如前述，故原審判決適用行為 時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院 96年度台上字第270號判決意旨參照），附此敘明。被告2人 提起本件上訴，仍執前詞，空言否認犯行，業據本院論駁如 前，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗 法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文