臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第902號
上 訴 人
即 被 告 黃金登
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度審訴字第1840號，中華民國109年1月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4366、4
451號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃金登前㈠於民國90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃 園地方法院（下稱桃園地院）以90年度毒聲字第1561號裁定 送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經桃園地院 以90年度毒聲字第1883號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 復經桃園地院以90年度毒聲字第4248號裁定停止戒治，於90 年11月7日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於9 1年4月24日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完 畢，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以 91年度戒偵字第407號為不起訴處分確定；復於前揭經強制 戒治執行完畢後5年內之93年間因施用毒品案件，經桃園地 院以94年度訴字第522號判決判處有期徒刑6月確定（不構成 累犯）。㈡又於102年間因施用第一級毒品案件，經桃園地院 以102年度審訴字第1945號判決判處有期徒刑1年3月確定； 再於103年間因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以104 年度審訴緝字第65號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執 行刑1年5月確定，應於105年9月6日接續上開施用第一級毒 品案件執行，於106年3月22日因縮短刑期假釋出監，假釋中 付保護管束，於106年12月11日保護管束期滿，未經撤銷， 視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命 分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之 第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，竟基於施用第二 級毒品之犯意，於108年6月26日上午9時許，在其位在桃園 市○○區○○街000巷00號居所房間內，以將甲基安非他命置放 於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一 級毒品之犯意，於上開施用第二級毒品甲基安非他命後，在 上開地點，旋以將海洛因摻入香菸點燃，再吸食其霧化氣體
之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午9時20分 許，臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）員警持桃 園地院法官核發之搜索票，前往黃金登上開居所執行搜索， 當場扣得黃金登所有第一級毒品海洛因15包（不含空包裝袋 ，總淨重8.77公克，總純質淨重3.37公克，取樣0.07公克鑑 驗用罄，驗餘總淨重8.7公克）、第二級毒品甲基安非他命5 6包（不含空包裝袋，總淨重39.357公克，取樣0.2404公克 鑑驗用罄，驗餘總淨重39.1166公克）、第二級毒品大麻6包 （不含空包裝袋，總淨重25.18公克，總純質淨重38.5553公 克，取樣0.19公克鑑驗用罄，驗餘總淨重24.99公克）、甲 基安非他命吸食器1組、分裝袋1批、磅秤1個、HUAWEI廠牌 行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及新臺幣3 萬2,000元（涉嫌意圖販賣而持有毒品罪嫌，另案經桃園地 檢署檢察官偵辦中），復於同日採集黃金登之尿液經送請台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC／MS）確認檢驗，呈 嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。二、案經大安分局報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告黃金登（下稱被告）對本 院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情 況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形 ，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告於本院準備程序期日均 不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得 作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告 而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見第4 366號毒偵卷第8、11、12、17、103、104頁、原審卷第65至 67、74頁），並有桃園地院108年度聲搜字第581號搜索票、 自願受搜索同意書、大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月26 日調科壹字第00000000000、00000000000號鑑定書、交通部 民用航空醫務中心108年7月29日航醫鑑字第0000000、00000 00Q號毒品鑑定書等件在卷可稽（見第4366號毒偵卷第31、3 3、35至39、119、131、133、135、136頁、原審卷第59至61 頁）。而其上開所採集尿液經送驗結果，確呈嗎啡、安非他 命、甲基安非他命陽性反應乙節，有臺北市政府警察局偵辦 毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見第4366號毒偵卷 第47、49頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應 堪採信。
㈡被告雖於本院改辯稱：伊是同時吸食海洛因跟甲基安非他命 云云。惟查，被告於警詢時供稱：伊都是將安非他命（按即 甲基安非他命，下同）摻入玻璃球吸食器內後，再點火燒烤 吸食散發出來之煙霧；海洛因都是摻入香菸內點火吸食。伊 最近一次於108年6月26日9時許，在桃園市○○區○○路000巷00 號居處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式 ，之後伊還有用海洛因，伊將毒品摻入香菸內吸食等語綦詳 （見第4366號毒偵卷第11頁）；復於偵查時供稱：最後一次 施用毒品是今天早上和范添棟一起吸食安非他命等語（見第 4366號毒偵卷第107頁）；又於原審供稱：伊有次108年6月2 6日上午9時許，在桃園市○○區○○路000巷00號住家房間跟范 添棟一起吸食安非他命，伊等是將安非他命摻入玻璃球吸食 器內後，再點火燒烤吸食散發出來之煙霧，之後伊還有用海 洛因，伊將毒品摻入香菸內吸食等語綦詳明確（見第4366號 毒偵卷第11頁）；參酌被告於108年6月26日上午，確有轉讓 甲基安非他命予范添棟施用，經桃園地院判處罪刑確定乙節 ，有本院被告前案紀錄表在卷可按，堪認被告於上開時間、 地點，確係分別施用海洛因、甲基安非他命無訛。是被告空 言辯稱其係同時施用海洛因、甲基安非他命云云，自不足採 。
㈢按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應
為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再 犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條 處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。 查本件被告前於90年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院 以90年度毒聲字第1561號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續 施用毒品之傾向，經桃園地院以90年度毒聲字第1883號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，復經桃園地院以90年度毒聲字 第4248號裁定停止戒治，於90年11月7日停止處分出所，所 餘戒治期間付保護管束，迄於91年4月24日保護管束期滿， 未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經桃園地檢署檢察官 以91年度戒偵字第407號為不起訴處分確定；復於前揭經強 制戒治執行完畢後5年內之93年間因施用毒品案件，經桃園 地院以94年度訴字第522號判決判處有期徒刑6月確定；又於 102年間因施用第一級毒品案件，經桃園地院以102年度審訴 字第1945號判決判處有期徒刑1年3月確定；再於103年間因 施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以104年度審訴緝字 第65號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行刑1年5月確 定，應於105年9月6日接續上開施用第一級毒品案件執行， 於106年3月22日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束， 於106年12月11日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明 ，被告在上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內再犯 本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
㈣綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級、第二級毒品犯 行均堪予認定，應均予依法論科。
二、論罪：
㈠查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項 第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及
施用，被告竟持以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項 之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用前持有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告前揭施用第一級、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈣依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第 47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是 否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案 被告前於102年間因施用第一級毒品案件，經桃園地院以102 年度審訴字第1945號判決判處有期徒刑1年3月確定；復於10 3年間因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以104年度審 訴緝字第65號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行刑1 年5月確定，並應於105年9月6日接續上開施用第一級毒品案 件執行，於106年3月22日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保 護管束，於106年12月11日保護管束期滿，未經撤銷，視為 執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有 期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以 上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告 於上述包含施用第一級、第二級毒品罪之案件，甫於106年1 2月11日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能 因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復 故意再犯本件施用第一級、第二級毒品之犯行，足見前罪之 徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被 告所犯施用第一級、第二級毒品罪，分別依累犯規定加重其 最低本刑。
三、沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案之吸 食器1組為被告所有供其施用本件第二級毒品所用之物，業 據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告 沒收。
四、駁回上訴之理由：
原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條 第5款、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒 品案件經觀察、勒戒及刑罰之執行，本應徹底戒除毒癮，詎 其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生 依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕 害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後終坦 承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、 生活狀況，分別量處有期徒刑1年（累犯）、7月（累犯）， 應執行有期徒刑1年6月；並就沒收部分說明扣案之吸食器1 組諭知沒收之法律依據，另就其餘扣案物說明不予沒收之理 由，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。被 告上訴意旨空言辯稱其係同時施用海洛因、甲基安非他命云 云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉建良提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 3 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得單獨就施用第二級毒品部分上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。