臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第856號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪嘉偉
選任辯護人 李靜華律師（法扶）
被 告 蘇言昇
指定辯護人 劉政杰律師（義務辯護）
選任辯護人 陳柏瑋律師（辯論終結後解除委任）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院107年度訴字第620號，中華民國109年1月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7969號、
第10903號、第17596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於意圖營 利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之門號00 00000000號行動電話作為聯絡工具，先後為下列販賣甲基安 非他命之犯行：
㈠於民國107年1月22日8時至9時之間某時，在新北市板橋區板 南路某釣魚場外，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第 二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予劉宏振1次。 ㈡另行於107年1月23日13時35分許、同日13時54分許，陸續以 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之甲○○聯繫談妥交易甲基安非他命之數量（即金額）、時 間、地點，並委由不知情之丙○○(詳後理由欄第乙部分所述) 出面送貨並收款，丙○○於同日14時5分許（起訴書誤載為13 時54分許）攜帶甲基安非他命1包（重量約0.1公克），前往 交易地點即新北市板橋區中正路289巷口與甲○○見面後，將 上開甲基安非他命交給甲○○，並代乙○○向甲○○收取價金500 元，乙○○以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○1次 。嗣經警於107年1月29日7時26分許，持臺灣宜蘭地方法院
核發之搜索票至乙○○位於新北市○○區○○路0段00巷000○0號之 住處搜索，扣得廠牌三星行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1枚），並拘提乙○○到案。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署呈請臺灣高 等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分（被告乙○○部分）：
壹、程序部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。稽其立法理由，係現階段檢察官實施刑事訴訟程序， 多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊 筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據 適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋 明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意 旨可資參照）。經查：證人劉宏振、甲○○等2人於偵查中檢 察官訊問時，以證人身分具結後所為之證述，均係經檢察官 依法踐行調查證人程序所得，客觀上並無顯不可信之情況， 且與本案待證事實相關，自具有證據能力，均得為證據。二、本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告乙○○及其辯護人於原審準備程序、審理時 及本院準備程序、審理時，對於原審所及本院提示之被告以 外之審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證 據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議， 亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15 9條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告乙○○固坦承對其於上開時、地各交付1 小 包甲基安非他命予證人劉宏振、甲○○，其中交給證人甲○○部 分係委由不知情之被告丙○○代為前往交付等情不諱，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「這兩 次都是無償轉讓，並沒有向劉宏振或甲○○收錢，是免費請他 們施用甲基安非他命，洵無販賣第二級毒品犯行。」云云。 經查：
㈠事實欄一、㈠部分：
1.證人劉宏振（使用00-00000000號市內電話）曾於107年1月2 2日7時55分許撥打電話予被告乙○○（使用門號0000000000號 行動電話），2 人間有如附表一所示之聯絡通話，隨後再聯 繫相約見面，被告乙○○於同日8時至9時之間某時，前往約定 地點即新北市板橋區板南路某釣魚場外與證人劉宏振見面， 將甲基安非他命1 小包（重量不詳）交付證人劉宏振等情， 業據被告乙○○於原審、本院審理時坦承在卷(見原審卷二第2 98頁、本院卷第140、267、365頁)，核與證人劉宏振於偵查 、原審審理時證述情節相符，並有如附表一所示之通訊監察 譯文、00-00000000號市內電話用戶資料各1份附卷可稽（見 臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第786號卷二第176、177頁 ，譯文表中「劉宏振」誤載為「劉振宏」），足信為真實。 2.被告乙○○辯稱其係無償轉讓甲基安非他命予證人劉宏振施用 云云。惟關於本次與證人劉宏振見面之原因、經過，被告乙 ○○於警詢時供稱：「劉宏振向我借錢，因為我沒借他錢，所 以他就一直打電話給我，當天我要去淡水上班，就順路跟劉 宏振約在釣魚場外面見面，我拿500 元給他，就直接去上班 ，沒有叫他什麼時候還錢，也沒有跟他說什麼話。」等語（ 見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第786號卷二第132、133 頁），於偵查時改稱：「是交易毒品，一手交錢一手交貨。 」等語（見同上卷第208頁背面，該次偵訊時檢察官提示之 附表見同卷第210頁），於原審羈押訊問、準備程序及審理 時及本院準備程序、審理時又改稱：「這次是請劉宏振吃安 非他命，沒有向他收錢，是無償轉讓。」等語，於原審審理 時更稱：「偵訊時會承認販賣是因為警察教說這樣才能交保 ，當時想要交保且身體不舒服。」等語。觀之被告乙○○前後 所述不一，其所稱係因想交保，警方教他，才在偵查中說是 交易毒品云云，然未能提出證據足以證明，衡諸被告自88年 起即有多次毒品前科，有相當應訊及訴訟經驗，當知其在檢 察官訊問時出於自由意志之供述，有證據能力，且有相當信 憑性，豈會輕易聽信警員教導而故為不利於己之供述？其所 辯顯與常情有違，不足採信。應以其於偵查中供稱：「是交 易毒品，一手交錢一手交貨。」等語，較可採信。 3.又證人劉宏振於偵查中證稱：「我有跟乙○○買過3 次安非他 命，本次我有跟乙○○買安非他命，我拿500 元給乙○○，一手 交錢一手交貨，我確定是安非他命，我跟乙○○是用電話聯絡 。」等語（見宜蘭地檢署107年度偵字第786號卷一第45、46 頁，該次偵訊時檢察官提示之附表見同卷第43頁），已明確 證稱係以500元向被告乙○○購買甲基安非他命。雖證人劉宏 振於原審審理時改稱：「我跟乙○○在海釣場外面見面這次，
是乙○○請我安非他命，當天我叫乙○○拿安非他命來的時候， 我有跟他說要補貼他500元，因為他說那東西很貴，乙○○是 跟一個我不太認識的人一起來，見面後我有拿到安非他命， 我有把500元拿給乙○○他們，我錢要拿給他們時他們說『不用 ，這請你』，我不知道他們又把錢丟回我的腳踏車前面籃子 裡，後來我回到家裡，在腳踏車上發現500元，才曉得他們 把500元還給我了。」云云（見原審卷二第286至297頁）。 惟證人劉宏振上開原審審理時證述之內容，不僅與其於警詢 、偵查時證述本次是以500元向被告乙○○購買安非他命1包之 情節相異，亦與被告乙○○於原審羈押訊問時供稱：「劉宏振 每次要用（安非他命）都沒有錢，都拿300元要給我，但現 在行情1克就3千元，劉宏振每次都跟我講說他沒有錢，他想 要施用，但是我自己也沒有很多，自己都不夠用了，當時我 是被他凹(拗)。」等語（見107年度聲羈字第32號卷第28、2 9頁）不符。再參以證人劉宏振係於107年1月29日經警搜索 及通知到案接受警詢及偵訊，與本案發生時間（107年1月22 日）相距甚近，其陳述之真實性尚未經其他利害關係人請託 、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦尚無時間、機會預 先編造一套合理之說詞掩蓋事實，其陳述應最接近真實，且 證人劉宏振在原審審理中到庭所為之陳述，係在被告乙○○面 前作成，較易有不敢將被告乙○○所涉犯行完整供出之心理壓 力等情，堪認證人劉宏振於偵訊時所述本次係以500元向被 告乙○○購買甲基安非他命1 包等語應屬可信，其於原審審理 時改稱被告乙○○係無償轉讓甲基安非他命云云，顯係迴護被 告乙○○之詞，與事實不符，不足採信。
㈡事實欄一、㈡部分：
1.證人甲○○（使用門號0000000000號行動電話）曾於107年1 月23日13時35分許、同日13時54分許先後撥打電話給被告乙 ○○（使用門號0000000000號行動電話），2人間有如附表二 所示之聯絡通話，談妥見面之時間、地點，被告乙○○並委託 不知情之丙○○（即通話中所稱之「少年仔」、「阿弟仔」） 攜帶重量約0.1公克之甲基安非他命1包，騎乘機車前往約定 地點即新北市板橋區中正路289巷口與甲○○見面，丙○○於同 日14時5分許到達上開地點後，將上開甲基安非他命1包交給 證人甲○○等事實，業據被告乙○○於原審時坦承不諱(見原審 卷二第416、428、429頁），核與證人甲○○於偵查時結證情 節相符，並經證人丙○○原審審理時證述屬實，且有如附表二 所示之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話通聯調閱 查詢單（107年1月23日雙向通聯紀錄）各1份、上開約定地 點附近監視器錄影畫面翻拍照片或擷圖共8張、約定地點現
場照片2張、丙○○騎乘之機車及所戴安全帽照片4張在卷可憑 （見偵字第7969號卷第40、41、53至62頁），可信為真實。 2.被告乙○○雖辯稱其係無償轉讓予甲○○施用云云。然： ⑴證人甲○○於107年2月7日偵查時結證稱：「如附表二所示監聽 譯文是我和阿偉（即被告乙○○，證人甲○○於偵訊中曾指認照 片）的對話，我要找阿偉拿毒品，（譯文中）『半個』的意思 是價值500塊、重量0.1克的安非他命，『1個半』是重量0.3克 的安非他命，但是我說1個半是騙阿偉的，因為我如果跟他 說的重量太少，他不願意出來，23日有交易成功，我們約在 板橋區中正路的遠傳電信後巷，阿偉有囑託阿弟仔（即丙○○ ，證人甲○○於偵訊中曾指認照片）把毒品拿給我，我有拿到 1小包白色粉末，我也交付500塊現金給阿弟仔，我是向阿偉 購買毒品，不是跟他合資。」等語（見偵字第7969號卷第10 9至111頁，供甲○○指認之照片見107 年度偵字第10903號卷 二流水章頁碼第87至89頁）。比對前開證人甲○○於檢察官偵 訊過程之訊問內容確於偵查筆錄記載相符，且證人甲○○對檢 察官之提問回答，精神、態度均正常，亦經本院先後於109 年4月27日、同年5月13日二次勘驗明確(見本院卷第313至32 2、357頁)。證人甲○○雖於本院審理時結證改稱：「沒有拿 錢給被告，阿弟仔要走的時候跟伊說請伊，伊就認為是阿偉 請伊。」云云（見本院卷第279頁）。惟與證人甲○○於偵查 中證述其於107年1月23日下午1點35分許有撥電話給被告， 向被告乙○○購買半個內容是證人甲○○向被告乙○○購買半個之 數量及價格，且有交付500元予被告丙○○等情不合。衡諸證 人甲○○於偵查時與本案發生時間相距甚近，其陳述之真實性 尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行 干預，亦尚無時間、機會預先編造一套合理之說詞掩蓋事實 ，其陳述應最接近真實，應認證人甲○○於偵查時所證內容屬 實，其於本院審理所證稱之顯係迴護被告之詞，不足採信。 ⑵觀之附表二編號1所示通訊監察譯文，證人甲○○先詢問被告乙 ○○：「你現在那邊還有嗎？」，被告乙○○立即回答：「有。 」，並無任何推託閃避，不願讓證人甲○○知道自己手上有毒 品之狀況，顯與被告乙○○辯稱證人甲○○打電話來都是要白吃 白喝，自己每次都想辦法找藉口閃避等詞不符；隨後證人甲 ○○向被告乙○○稱：「我現在沒辦法拿太多個。」，被告乙○○ 問：「你要拿幾個？」，甲○○稱：「我先拿半個，晚上回來 我再拿1個半，可以嗎？看你。」，被告乙○○稱：「等晚上 一起拿啦。」，甲○○稱：「不要啦，我要先送去給別人，人 家要先看東西如何？…」，2人閒聊後即約定見面時間、地點 。由上開對話內容可知，證人甲○○與被告乙○○間談話氣氛融
洽，被告乙○○並無任何閃避、找藉口不願意交付毒品給證人 甲○○之情形。且若如被告乙○○所稱證人甲○○是向其要求免費 供應毒品，大可直接表明想拿多少數量，豈會向被告乙○○表 示：「我現在沒辦法拿太多個」，而要求分次拿（先拿半個 ，晚上再拿1個半）？足認證人甲○○本次係向被告乙○○購買 毒品，始會因錢不夠而向被告乙○○表示沒辦法一次拿（購買 ）太多毒品，希望能分次拿（購買）等語。故證人甲○○於偵 查中之證述內容與附表二編號1所示通訊監察譯文比對後， 益見證人甲○○上於偵查中之證述內容確屬事實，證人甲○○係 支付500元向被告購買1包甲基安非他命，其等間係毒品交易 ，並非無償轉讓毒品，被告乙○○之辯解要與常情有違，實無 足採。
⑶證人丙○○固於原審供稱本次與甲○○見面時，並未向甲○○收錢 云云，然證人丙○○為被告乙○○僱用之員工，並於偵查時自承 與證人甲○○間則僅見過面，但不熟（見同上卷第116頁）， 又證人丙○○於本案中亦遭起訴與被告乙○○共同犯販賣第二級 毒品罪（共同販賣甲基安非他命予甲○○），則證人丙○○與被 告乙○○、證人甲○○間之交情既然親疏有別，又面臨自己可能 負擔重大罪責之危險，恐為避免自己及被告乙○○需負重大刑 責，衡情實有避重就輕、附和被告乙○○，故意將本件淡化為 無償轉讓甲基安非他命案件之動機及可能，故證人丙○○前開 所述，自難以據為對被告乙○○有利之認定。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告乙○○ 就本案否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入 甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟 販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販 入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、 數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價 格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較 少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價 量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上 手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同 一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據 有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品 之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平
白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營 利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防制 條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑而言，若非有利可 圖，被告乙○○豈會甘冒重刑之處罰，而販賣甲基安非他命 予證人劉宏振、甲○○，足見被告乙○○有營利之意圖，至 為明顯。
㈣綜上所述，被告乙○○辯稱其係將第二級毒品無償轉讓予證人 劉宏振、甲○○，並非販賣云云，要屬事後卸責之詞，均不足 採。本件事證明確，被告乙○○上開2 次販賣第二級毒品犯行 ，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告乙○○販賣第二級毒品前之意圖販 賣而持有第二級毒品行為，分別為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡被告乙○○於事實欄一、㈡所示部分，利用不知情之丙○○出面完 成毒品交易，已如前述，被告乙○○即為該部分犯行之間接正 犯。
㈢被告乙○○所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯罪時間、地點、販 賣對象均不相同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣累犯：
被告乙○○前因施用第二級毒品案件，分別經臺灣新北地方法 院以104年度審簡字第601號、104年度審易字第1913號判決 各判處有期徒刑6月確定，再經同院以104年度聲字第4672號 裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，入監執行後於105 年8月1日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按。 被告乙○○受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案2件 有期徒刑以上之罪，均為累犯。又司法院釋字第775 號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則；於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑。本件依被告乙○○之累犯及犯罪情節 ，並無上開情事，且與前案同屬毒品案件，106年間甫因持 有逾20公克第二級毒品遭判處有期徒刑8月在案，因未到案
執行遭通緝，於本件不構成累犯(見本院被告前案紀錄表)， 故本院認本件被告乙○○所犯2件販賣第二級毒品罪，除法定 本刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈤被告乙○○無刑法第59條規定之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。 2.本件被告乙○○雖販賣第二級毒品數量、金額不多，惟其於10 7年1月22日、23日販賣甲基安非他命予證人劉宏振、乙○○， 於2日內與不同人交易毒品，其並未提出證據證明其犯罪確 有「特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重」之情形，難認有何 犯罪情狀情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條之規定酌減 其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠本院就被告乙○○部分綜合調查證據結果，認原審以被告乙○○ 犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第1 9條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款、第3 8條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告乙○○貪圖不法 利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品 惡習，危害他人身心健康甚大，且有危害社會安全之虞，行 為實有不當，惟念其所販賣之第二級毒品數量非鉅，所獲利 益不多，兼衡其智識程度(國中畢業)、家庭生活(已婚、有 老父及2個就讀國中小孩賴其扶養)與經濟狀況(承包商，利 潤勉強收支平衡)、犯罪之動機、目的(一時貪利)、手段、 犯後態度(否認犯行)等一切情狀，各量處有期徒刑7年3月， 並定應執行有期徒刑7年10月；復就沒收說明：1.扣案之廠 牌三星行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係 供被告乙○○犯本案2件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之；2.被告乙○○為事實欄一、㈠及㈡所示販賣第二 級毒品罪所取得之價金各500元，均係其實際獲得之犯罪所 得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈡經核原判決就此部分，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
1.被告乙○○上訴否認犯行，檢察官之上訴意旨具以原判決就被 告乙○○2次犯行合計之刑期為14年6月，定應執行刑時應在7 年3月至14年6月間，然原審卻僅酌定為7年10月，則對各次 犯行，能否謂已充分評價，實不無疑問，而過度給予刑罰之 優惠，量刑顯然過輕等語。
2.按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照 。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部 性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其 範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時 ，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性 界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰， 有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之 事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，最高 法院94年度台非字第233 號判決判例亦可參照。 3.經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告 乙○○確有於事實欄一㈠、㈡之時地分別販賣第二級毒品予證人 劉宏振、甲○○之販賣第二級毒品2次犯行明確，且原審已審 酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權 ，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前。本院斟酌被 告因否認販賣犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯或於偵審中自 白規定之適用，亦無刑法第59條規定情堪憫恕而酌減其刑之 情事，其販賣2次價值500元之第二級毒品甲基安非他命之駕 行，原判決分別量處有期徒刑7 年3 月，僅酌定執行刑7年1 0月，並未違反前揭外部性界限及內部性界限之自由裁量原 則，於法並無不當。是被告乙○○仍執陳詞否認販賣第二級毒 品之犯行之上訴，檢察官上訴以原判決量刑太輕，均無理由 ，皆應予駁回。
乙、無罪部分（即被告丙○○部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○共同基於意圖營利販賣甲基 安非他命之犯意聯絡，由乙○○以行動電話門號0000000000號 與甲○○之行動電話門號0000000000號聯絡，約定交易甲基安 非他命之條件後，再指示丙○○於107年1月23日13時54分許， 前往新北市板橋區中正路289巷口交易，共同販賣甲基安非 他命給甲○○1次。因認被告丙○○共同涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、證據能力之說明：
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈 劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility）， 旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者 ，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無 傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就 此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及 公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審 判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪 事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台 上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其 餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述， 均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不 受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之 判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照。刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第12 8號著有判例足資參照。
四、檢察官認被告丙○○與被告乙○○共同涉犯107年1月23日該次販 賣第二級毒品罪嫌，係以：被告丙○○、乙○○之供述、證人甲
○○之證述、卷附如附表二所示之對話譯文、上開時地之監視 器畫面、丙○○之野狼機車及安全帽翻拍照片等證據為其論據 。訊據被告丙○○固坦承曾前往上開地點與甲○○見面，並將1 個袋子交給甲○○，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行， 辯稱：「我是乙○○的員工，當天是上班時間，老闆乙○○叫我 拿1個袋子去給甲○○，我不知道袋子裡面是什麼東西，也沒 有向甲○○收錢，我沒有販賣甲基安非他命的意思，洵無販賣 第二級毒品犯行。」等語。經查：
㈠證人乙○○於原審審理時證稱：「我是捷運工程的小包商，丙○ ○是我的員工，107年1月23日案發時是上班時間，丙○○在整 理工具，他沒有聽到我和甲○○講電話的內容，他從頭到尾都 不知道我要他去幹嘛，我把毒品裝在菸盒裡還用貼布黏起來 ，再裝在1個小提袋裡面，叫丙○○拿去中正路給甲○○，我沒 有讓丙○○知道這是毒品，只是叫他幫我拿去給甲○○而已，因 為丙○○很膽小，我怕他知道了不敢送。」等語（見原審卷一 第180頁、卷二第280至285頁），核與被告丙○○供稱其不知 道其受被告乙○○之託，交付證人甲○○之物為甲基安非他命乙 節相符。況依其等所述，毒品係裝在菸盒內，被告丙○○並未 打開菸盒查看其內究係何物品，其辯稱不知所轉交之物係毒 品乙節，確有可能，其所辯要非全然無據。
㈡又被告丙○○將上開放有甲基安非他命之小提袋交予證人甲○○ 時，固有代被告乙○○向證人甲○○收取現金500元，業據本院 認定如前，惟被告丙○○係被告乙○○之員工，其依老闆指示外 出辦事，不必然知悉證人甲○○係基於何原因要交付被告乙○○ 500元。雖證人甲○○於本院審理時證稱：「阿弟仔(指被告丙 ○○)交給他菸盒，裏面有幾支香菸，仔細看還看到1小包(甲 基)安非他命，我有聽到阿弟仔說阿偉有不要再用了，請你 ，就走了，也沒說裏面有東西，我以為是請香菸，他口氣好 像在駡我。」等語(見本院卷第280頁)，然證人甲○○於本院 審理時之證言，顯有迴護被告乙○○之嫌，可信度不高，況證 人甲○○所證，未能證明被告丙○○知悉其轉交之香菸盒內裝有 毒品，故證人甲○○此部分證言不足為不利於被告丙○○之認定 。此外，依卷內事證，亦無積極證據證明被告丙○○知悉該50 0元為證人甲○○向被告乙○○購買毒品之價金，自難僅因被告 丙○○代收該筆款項，即認其主觀上有與乙○○共同販賣甲基安 非他命予甲○○之犯意。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致 於有所懷疑，而得確信被告丙○○確與乙○○間有共同販賣 甲基安非他命予甲○○之犯意聯絡，本院自無從形成被告丙○○ 構成販賣第二級毒品罪之確信，此外，復查無其他積極證據
足資認定被告丙○○確有檢察官所指之上開犯行，自不能證明 被告丙○○犯罪。
六、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審就此部分同此認定，認不能證明被告丙○○犯罪，而諭 知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「被告丙○○於警 詢、偵查與原審時就與證人甲○○有無見面、經過，前後供述 不一，尚難遽信。又證人甲○○於警詢、偵查時之證述始終一 致證稱阿偉有囑託阿弟仔把毒品拿給伊，伊有拿到1小包白 色粉末，也有交500塊現金給阿弟仔等語，足認雙方確有於 當日交易毒品並收取現金，且被告丙○○曾於101年間因施用 毒品而遭緩起訴處分，衡情對於毒品交易之常情及習慣知之 甚詳，且有不知所代為交付之物及收取知現金為毒品及價金 ，被告乙○○與被告丙○○間之關係，除為共犯關係外，被告丙 ○○曾受雇於乙○○，乙○○之供述恐有迴護丙○○之意，難以採信 ，故原判決有違經驗法則與論理法則。」等為由，指摘原判 決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係， 及何以認定不能證明被告丙○○有與乙○○共同販賣第二級毒品 予甲○○之犯意聯絡及行為分擔之理由，而本院對於卷內訴訟 資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告丙○○有共 同販賣第二級毒品犯行之有罪心證，業如上述，基於罪疑惟 輕、無罪推定之原則，自應為被告丙○○無罪之諭知。綜上所 述，此部分既不能證明被告丙○○涉有上揭檢察官所指之販賣 第二級毒品犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證， 猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢宗官黃國宸上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 鍾雅蘭 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
被告乙○○部分，檢察官、被告乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丙○○部分，檢察官如不服本判決，須受刑事妥速審判法第9條限制；被告丙○○不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：劉宏振使用00-00000000 號市內電話、乙○○使用門號&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 0000000000號行動電話 通話時間 通話內容 107年1月22日7時55分 A （乙○○）：怎樣？ B （劉宏振）：你有沒有在家？ A ：我沒有，掰掰。 B ：喔。