臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第813號
上 訴 人
即 被 告 楊志成
選任辯護人 江榮祥律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院108年度訴字第748號，中華民國109年1月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9490號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊志成犯以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之鍋子、保溫瓶及夾鏈袋各壹個均沒收。 事 實
一、楊志成明知其就醫取得之服爾眠錠（Fallep，2mg）、美得 眠膜衣錠（Modipanol，2mg） 均含有第三級毒品氟硝西泮 （Flunitrazepam，下稱FM2）成份，有使人鎮靜、安眠、麻 醉及肌肉鬆弛等作用，竟基於意圖為自己不法所有強盜及以 欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯意，於民國108年3月3 日2時許，前往新北市○○區○○路00號「大庭新村」社區警衛 亭B哨（下稱B哨），向保全員鄭文正、杜陳修佯稱：請求協 尋其遺失之新臺幣(下同) 3萬元等語，同時觀察哨內存放住 戶停車費用位置，並稱：其係園藝公司老闆，可介紹渠等認 識花草，社區中庭內有肉桂樹，可取葉沖泡，其有肉桂茶可 供試飲等語，隨即返回新北市○○區○○街00之0號居處將1粒半 含有FM2之錠劑混入保溫瓶內之肉桂茶，於同日2時42分許攜 至B哨，佯稱係肉桂茶而欺瞞鄭文正、杜陳修各飲用2杯後， 鄭文正即失去意識倒臥B哨內，杜陳修則在騎乘腳踏車返回 其巡守崗哨時，失去意識倒臥於人行道，均致不能抗拒，楊 志成即盜取鄭文正管領、置於B哨內之社區停車場管理費3,4 00元得手。嗣警獲報後循監視器畫面查獲楊志成，復於其居 處扣得煮食、盛裝肉桂茶之鍋子、保溫瓶及夾鏈袋(內含FM2 粉末，毛重0.4397公克) 各1個及餘款1,053元。二、案經鄭文正訴由新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引 各項供述證據，上訴人即被告楊志成（下稱被告）及其辯護 人於本院準備程序及審理中均陳稱：沒有意見，同意作為證 據等語（見本院卷第81至82頁、第106至107頁），本院審酌 各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項、第2項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠前開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見 本院卷第80頁、第111頁），並有下列證據可供佐證： ⒈證人之供述：
⑴證人即告訴人鄭文正於警詢、偵查及原審中證稱：108年3月3 日3點多，伊在「大庭新村」B哨執行保全勤務，正在清點停 車費用要結帳送至中控，被告向伊稱錢包不見，至哨亭登記 資料，杜陳修也巡邏到B哨，被告跟伊等聊園藝，說要回去 拿肉桂茶請伊等喝，大概5分鐘後回到B哨，拿保溫杯倒肉桂 茶給伊和杜陳修飲用，伊等各喝2杯後，就回去各自的哨亭 ，不到1分鐘就覺得暈眩無法站立，昏倒在B哨內，被中控人 員發現送醫，出院後伊回公司確認遭強盜之金額為3,400元 等語（見偵查卷第19至21頁、第23至24頁、第92至93頁、原 審卷第239至240頁）。
⑵證人杜陳修於原審證稱：108年3月3日當天凌晨3點，伊在B哨 看見被告跟鄭文正，被告說他3萬元不見了，請伊等幫他找 ，並說他是園藝公司請來照顧社區花草，後來被告說要請伊 等喝他做的東西，他就回家拿，堅持要伊等喝，喝下後聊了 什麼伊已經忘記了，同事說伊昏倒在回哨所的人行道上，也 不知道伊在哪醒過來的，昏倒跟起來後都完全沒有意識等語 （見原審卷第281至284頁）。
⒉扣案之夾鏈袋(內含FM2之粉末，毛重0.4397公克，沖洗檢驗 後餘包裝袋)，以乙醇溶液沖洗殘渣袋，沖洗液進行鑑驗分 析，檢出成分氟硝西泮（Flunitrazepam），此有臺北榮民 總醫院108年3月21日北榮毒鑑字第C9030045號毒品成分鑑定 書在卷足稽（見偵查卷第117頁）。
⒊被告在偵查中明確供述：其確有在肉桂茶內加入含FM2成份之 安眠藥物等語（見偵查卷第14至16頁、第92頁），另於原審 審理中供稱：對於家樺診所含中所記載伊每次就診，該診所 均開立FM2之安眠藥沒意見，夾鍊袋是伊用來分裝安眠藥的 等語（見原審卷第294至296頁），且被告每次就診均就所拿 取之藥品簽名並寫上FM2之數量，有家樺診所108年10月17日 家樺字第1081017號函文暨所附被告就診紀錄、病歷表在卷 足參（見原審卷第227至233頁），是被告明知其加入肉桂茶 內之藥錠成份為第三級毒品FM2無誤。
⒋再查，證人鄭文正、杜陳修於案發後所採尿液，經檢驗均呈F M2之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室濫用藥物檢驗報告書、新北市政府警察局受採集尿液檢體 人姓名及檢體編號對照表在卷足稽（見偵查卷第119至125頁 ），衡之其等均無施用毒品前科，在案發前亦未曾服用含有 FM2成份之藥物，已經其等在原審審理中證述明確（見原審 卷第244頁、第284至285頁），則其等飲用被告所提供之肉 桂茶後，所採之尿液即呈FM2之陽性反應，顯見該茶內確含 有FM2成份，被告供稱其將平日服用之FM2藥品置於肉桂茶內 ，且目的在使證人昏迷後盜取崗哨內之錢財等語，即與事實 相符，堪以採信。
⒌此外，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、目錄 表、路口監視器光碟翻拍照片及衛生福利部中央健康保險署 (下稱健保署) 108年10月8日健保醫字第1080062165號函及 所附全民險保醫療費用申報資料附卷可憑（見偵查卷第39至 43頁、第53至60頁、原審卷第213至225頁）。 ㈡綜上所述，被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信。事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒 品，核被告意圖為自己不法所有，欺瞞鄭文正、杜陳修飲用 摻有第三級毒品FM2之肉桂茶，致使其等昏厥無意識而不能 抗拒後，盜取財物，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以 欺瞞方式使他人施用第三級毒品罪及刑法第328條第1項之強 盜罪。又被告係以一欺瞞使人施用毒品之行為同時侵害鄭文 正、杜陳修之法益，而犯同一罪名，且觸犯強盜罪，均為想 像競合，應從一重論以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪。 ㈡又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一」。參照大法官會議解釋第775號 解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。經查：被 告前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑8月，上訴 後經本院判決上訴駁回確定；再因施用毒品案件，經原審法 院判處有期徒刑8月，上訴後經本院判決上訴駁回確定，上 開2罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於104年8 月9日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告於前開案件受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依法刑法第47條第1 項規定加重其法定之最高本刑，惟審酌被告之前案係施用毒 品案件，與本案以欺瞞方式使人施用第三級毒品之罪質並不 相同，且無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對 刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對 比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無加重其最低法 定本刑之必要，自不再依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期 ，猶嫌過重者，即有其適用(最高法院51年台上字第899號判 例參照)；再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一 切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如
有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。而被告所犯 以欺瞞方式使他人施用第三級毒品罪，法定刑為5年以上有 期徒刑，得併科罰金，衡諸被告欺瞞鄭文正、杜陳修飲用摻 有第三級毒品FM2之肉桂茶，致使其等不能抗拒後盜取財物 ，固屬不該，然其犯後坦承犯行，已知正視己非，深表悔悟 ，並於本院審理期間與告訴人鄭文正及被害人杜陳修達成和 解，給付6萬元（賠償告訴人鄭文正4萬元、被害人杜陳修2 萬元）等情，有和解筆錄、匯款單在卷可稽（見本院卷第99 頁、第117頁），可徵被告極力修復其犯罪造成之損害；且 依被告強盜情節，未以暴力手段傷害他人，而所獲金額亦僅 3,400元，是考量被告客觀犯行與主觀惡性，確屬情輕法重 ，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之 刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以啟自新。三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科 刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。而刑 法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會 議於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲；本案並 無事證足認被告有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情形，自 無再依刑法第47條第1項規定加重之必要，原審未及審酌， 容有未合；又被告於本院審理期間已與告訴人鄭文正及被害 人杜陳修達成和解，並履行全部和解金6萬元，再參諸被告 犯罪前後之一切情狀，認應符合刑法第59條之酌減要件，詳 如前述，原審漏未斟酌，亦有未洽。被告上訴指稱原審量刑 過重，請求從輕量刑，並非全無理由，且原判決既有上開可 議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。
㈡爰審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，竟以欺瞞手段 使執勤中之保全員施用第三級毒品，並強盜財物，侵害他人 身體健康及財產安全，所為甚值非難；惟審酌被告於偵查及 原審審理時，雖均飾詞否認犯行，但於本院終知坦承犯行， 並與告訴人鄭文正及被害人杜陳修達成和解，賠償其等之損 害，尚知悔悟，暨考量被告自陳高工之智識程度，已婚、2 個小孩均已成年、目前無業，之前從事園藝工作之家庭生活 經濟狀況（見本院卷第112頁）、犯罪手段、目的、所得財 物等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 ㈢扣案之供煮食、盛裝肉桂茶之鍋子、保溫瓶及摻入毒品之夾
鏈袋(內含FM2之粉末，毛重0.4397公克，以沖洗檢驗後餘包 裝袋) 各1個，有卷附上揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書 足證（見偵查卷第117頁），均屬被告所有，據其供承在卷 ，均係供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收之；至被告之犯罪所得3,400元（含已扣案之 1,053元）原應依法宣告沒收，因被告已與告訴人鄭文正、 被害人杜陳修達成和解，共計賠償6萬元，被告之犯罪所得 固未實際合法發還被害人即「大庭新村」社區住戶停車費用 之所有人，然被告所給付之賠償金額已逾越實質犯罪所得， 倘若再追徵被告犯罪所得，容有過苛之虞，依刑法第38條之 2第2項規定不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第328條第1項、第55條、第59條，判決如主文。本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術
或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。